河南刑事辩护律师余启红

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刑事辩护律师如何找辩点?

来源:刑事实务 时间:2016-12-12 点击:

作者:律璞玉

从公诉人转型成律师之后,经常有人拿着案件来讨论,因为找不到辩点而感到很棘手,不知道开庭时应该说点什么。

辩点准确,对于刑事案件而言,属于核心工作。可以有力地攻击侦查机关、检察机关甚至审判机关的定罪立论、量刑基础,从而达到无罪辩护、罪轻辩护,全方位保护当事人合法权益,体现辩护律师价值的目的。对于辩点的把握,是刑事辩护律师的核心技能之一

一、 辩点的特征

1、 辩点无迹可循

所谓辩点,其实质就是刑事案件当中隐藏着的事实上、法律上、程序上的问
题。而刑事法律法规十分繁杂,刑事理论问题争鸣不断,每一个法条甚至法条上的每一个用语都可能成为个案的一个辩点。此外,很多关于罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的问题,连顶级的法学教授都不能达成一致。比如利用ATM机故障取钱的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪。对这个问题刑法学家张明楷教授和陈兴良教授等专家都有论证,但理由和结论都是不同的。但是不久前某地又出现一起类似案件,判决书对该行为的论证非常到位,堪称典范,值得学习。因此,我们说,辩点是无迹可循的,是一个综合能力的体现。想要精准地把握辩点,没有窍门可钻,唯有学习、应用,理论加实践。不断往复,没有穷尽。

2.  辩点有迹可循

说辩点有规律可循,显然是指所有的辩点,都是为了攻击控方的证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系之用。只有击破了证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系之一,即可使控方的指控链条断裂,或者减轻当事人的罪责。因此,辩点的确定,无外乎从具体案件中构成证据体系的每一个证据的三性入手查找辩点,从犯罪构成的四个要件着手查找辩点,从程序合法性体系的相关疑点着手查找辩点,就是刑辩律师找出辩点的着眼点所在。从这个意义上讲,辩点是有迹可循的。所谓“如何找到刑事案件的辩点”,实际上是建立在辩护人更高超的理论功底、对刑事案件更精准的把握能力和对社会学科知识的深入了解的基础之上;看似赢得机巧,实际功夫在平时,玩的是知识、经验、功底。

刑事案件的辩点具有这种似有若无的特点,通俗的说就是会了不难,难了不会。那我们今天讲如何找到辩点的问题,该怎么样给大家提供一些有益的思路呢?根据我最近一段时间的研究,包括对一些经典冤错案件和一些名师大家的著名文章、讲座的研究、总结,首先,我认为在实体事实、罪名认定上,辩点比较集中在一些基本的常情常理的问题,也就是说,错在了对常情常理的背反或者忽视;在程序上,辩点比较集中在侦查机关常见的程序不规范问题上。我准备从这两个方面给大家介绍一下我的经验。

二、实体上通过常情常理的判断找辩点

一般我们谈到辩点把握,大多数会谈从事实、证据、法律三个角度去找辩
点。但是通过大量的研究和实践我发现,很多冤错案件,错的并不高深,很多是很浅显的问题,甚至就是对常情常理的把握不够引发的。说从事实、证据、法律三个角度去找辩点,说起来简单,实际上涵盖了全部刑事业务知识,是不容易把握的,说从常情常理方面入手找辩点,我觉得会比较容易理解,比较容易把握,也能从根本上防范冤错案的发生,取得最好的辩护效果。

首先,为什么首先要从常情常理入手找辩点呢?因为如果一个案件从常情常理的层面上都说不过去,那这个案件基本上是错了。虽然这几年司法机关非常注重辩护人思维、非常注重冤假错案的预防纠正问题。我在检察机关时,要求公诉人从辩护人角度审查案件的口号就喊了很多年。但实际上听进去的人不多。这种思维模式导致案件有可能潜在实体问题。也就是说,这种有罪推定的模式,会导致很多违背常情常理的问题被人为忽略了。或者说常情常理是通俗的说法,我觉得用这个说法对刑辩新人会更好理解和掌握;常情常理问题用专业的术变速器来阐述则是机械适用法律、主观定罪和套用法条的问题。从常情常理入手分析案情,就可能发现这些问题,精确地找到辩点。举几个例子:

案例一:过失致人死亡案件:某日晚,某被告人甲之妻、女在洗漱时,合租被害人乙酒后认为甲妻、甲女洗漱声音“太大”,打扰了自己睡觉,将甲妻骑在身下殴打。甲从卧室闻讯出来,见状拿起墙边的、平时买菜装菜用的小车推了被害人乙胳膊两下。后乙被其家属拽回自己居室。约五分钟后,李某心脏病突发身亡。

我拿到这个案卷时,甲已经一审以过失致人死亡判处有期徒刑十年。原辩护人的辩护观点为甲系防卫过当。这个被告人的辩护律师的主要辩护观点是防卫过当。但是防卫过当我们知道介入了被害人特异体质因素后评价起来是有很大的理论上和实践上的争议和难度的。怎么能更好地为这个倒霉的被告人找到辩点?首先,做为一个普通人,不懂刑事业务的普通人,了解了基本案情后,从一般普通人的社会认知上,都会觉得这个人有点冤。冤在哪里?他在起因上没有任何过错,被害人酒后滋事打人,被告人用小推车推他的行为也没达到伤害的强度。人死了是被告人倒霉,这是我们不懂法的普通人都应该具有的朴素正义感和对案件的基本认识。好吧,这是普通人的第一个层面,普通人就能认识到,被告人有点冤。我们要抓住这个冤字,深入推敲案件细节。我们了解了基本案情,发现被告人推骑在其妻子身上殴打其妻子的被害人的这一行为,是整个过程中被告人同被害人的唯一接触;而这个过程同被害人死亡之间有间隔。之间还有被害人家属把被害人拉进他们自己房间的过程。再通过常识,我们会想到,心脏病人是禁止大量饮酒的。这里运用了常情常理的判断:第一:整个案情中的推被害人的行为不足以致人死亡;第二,推之后被害人被其家属拽进自己房间一直到其在自己房间内心脏病突发死亡这个过程大约有十几分钟,这段时间被告人没有任何行为。第三被害人家属拉拽、被害人自己大量饮酒、酒后耍酒风导致情绪激动诱发心脏病的责任不在被告人。这些都是常情常理反映出的,普通百姓就可以认识到的。那这些常情常理如何用法律用证据体现出来?作为专业刑辩律师,我首先看鉴定报告。根据鉴定报告拟就了辩护意见。鉴定意见证实:吴某某符合在外伤、剧烈活动、情绪激动等诱因作用下冠状动脉粥样硬化心脏病急性发作死亡。这里就需要专业判断和专业认知了:该意见所列“外伤”“剧烈活动”“情绪激动”中间用的是顿号,后面有个“等”字,明显属于选择性、示范性、或然性的诱因罗列,即有可能是外伤作用下诱发,也有可能是剧烈活动诱发,还可能是情绪激动诱发(后两者是死者自身原因导致),或者是三者结合诱发,再或者是其他原因诱发。也就是说,这份鉴定意见不具有排他性,不能证实被告人的用小车推被告人的行为,同被害人在其房间内的死亡结果之间,具有直接的、刑法上的因果关系。这个,才是这个案件的根本问题。这个问题说清楚了,案件就清楚了。这个案件由于二审抓住了关键,透彻论证了鉴定意见的不排他性,辩点切中要害。我撰写的辩护意见是无罪辩护意见,但是我们知道司法实践中这种情况很难作出无罪判决,最后甲被二审改判有期徒刑三年缓刑五年,重获了自由。这应当说是最好的结果了。
从这个案件查找辩点的过程分析我们可以知道,刑事案件的辩点把握,第一点就是要从生活情理上去分析案件。刑事案件是社会矛盾的产物。具体到个案当中,他的发生、发展会有一个过程。我们首先用朴素的生活常识,用老百姓的眼光去审视案件事实,如果用普通人的观点,认为这个人的这个行为认定这个罪名,很冤,我们就要仔细分析,冤在哪里,怎么把这个冤的点找出来,落实到法律问题上,再找出法律依据,法理依据。

案例二:某被告人诈骗案。这是我在检察机关工作时,经手办理一个案件。犯罪嫌疑人早年几家合伙盖了一栋楼,经营养老院。经营几年后开始动迁,运迁过程中遭遇基层干部索贿,称“你的房子既符合乙赔偿标准,也符合丙赔偿标准,如果你行贿给我我就给你按乙的高标准给你算补偿款”。这个嫌疑人当然就行贿了,于是按较高的标准获得了补偿款。后来案发,说她诈骗。我不同意。形式上,他行贿了,结果上,他按照较高标准得到了补偿款。但是实际上呢,我们仔细辨别一下,他的主观上是怎么认为的?他会认为自己的房子根本不符合这个较高标准吗?不会啊!他会认为自己的房子完全就应当按较高标准补偿,但是他被索贿不得不行贿呀!得罪不起对不对!那这也属于形式违法实质上不具有诈骗故意。我们有些律师一看到行为表现似乎符合法条规定,就觉得无从下手,就是太死扣法条,没有从常情常理着手对案情进行分析。为此,我提出了一种假设,如果行为人是为了按照较高标准去获得补偿款去找工作人员行贿,那毫无疑问他具有骗取和非法占有国家补偿款的目的。但是本案是相反的情况,是行为人认为自己符合高的补偿标准,只是遭到了索贿。

所谓常情常理其实非常好掌握也非常好理解,就是从老百姓的角度,想一想这种情况符不符合我们的一般人处理事情的一般原则,想一想我们自己在遇到这种情况之时,会不会有更好的办法。法理不外乎人情,法律是行为的底线,如果一个行为是我们都能接受的,普遍适用的,一般就不可能超越了底线。

案例三:某妨害公务案。这起案件的辩护律师是我很尊重的一位律师前辈,有着近二十年的执业经验,并且比较钻研,也很谦虚,拿着这个案件找很多同行研究过。后来他找到我,说这个案件情节挺恶劣,家属想赶紧把人放出来,但是被害单位和被害人不同意和解。不同意和解就不能判缓刑,还要从重处罚。没有好办法。不知道怎么辩。我拿到案件一看,这个被告人酒后滋事,被出租车直接拉到派出所报警,警察在处理时,这个醉酒者叫嚣并踢打了被害警察。在这里我们可以尝试用常情常理法去进行一下朴素的分析判断。用普通人的标准来考虑。对于这样一个高度醉酒的人闹事,我们会跟他一般见识吗?谁会跟一个酒疯子一般见识,何况是警察。可是这些警察呢,跟这个大小便不能自理的酒疯子纠缠了七个小时。这个行为人因为酒后滋事才被送到派出所的,你派出所能不能认识到这个人不采取合适的措施一定会继续闹事?普通人都能认识到的你警察认识不到吗?你还跟一个大小便不能自理的酒疯子讲道理?不可理喻!你对酒疯子必然继续发酒疯有预见能力但没有采取措施,导致警察一方及某甲本人受伤,派出所违法执法的行为,与起诉书指控的某甲的“妨害公务”行为后果有直接因果关系,作为执法部门,派出所对此应不应该负一定责任?应不应该减轻行为人的责任?行为人起码应该减轻其应承担的责任。派出所作为法定的执法机关,应当比普通人更为专业、谨慎地处理问题。我们普通人对待这种酒疯子可以离他远点,派出所不行,派出所必须得处理,但是应当依法处理,采取必要措施防范酒疯子继续实施危害行为,而不应该是明知酒疯子会撒酒疯,只要你不在社会上撒酒疯,那你冲警察撒酒疯吧,然后我治你一个妨害公务罪。这是有陷人入罪之嫌的。

案例四:某强奸案。这个案子由被害人报案,北京公安机关将行为人传唤到案后拘留。拘留第二天家属就找到我在北京中闻律师事务所的刑辩团队,我们团队的同事按照我列的会见提纲会见之后,我按照会见笔录记载的案情,写出了一份无罪辩护意见。辩护意见交到公安机关之后,第二天,也就是行为人被拘留的第五天,人就释放撤案了。我的辩护意见就完全是从常情常理入手分析,得出被害人报假案的结论的。这个案例也很典型。

首无,从案件发生的时空条件看,犯罪嫌疑人在他人经营的、隔音非常差的、流动人口多的服务场所——按摩房内。在这种半公共场所实施强奸犯罪的可能性一般极小。本案中双方当事人均系初次相识,被害人为按摩服务场所的按摩员,其对其所在场所的管理、人员、隔音情况有着较犯罪嫌疑人更清楚的认识。其作为服务提供者,在其服务场所内,有着天然的优势地位;而犯罪嫌疑人作为消费者,孤身一人在他人的服务场所内,行为当然会有所收敛、更为谨慎。在这种情形之下,首先可以排除犯罪嫌疑人以胁迫的手段使被害人处于不敢反抗的状态忍辱从奸:双方初次相识,对对方的背景完全不掌握,无从胁迫。其次,犯罪嫌疑人在这样的场所内,也不可能以暴力手段相胁迫。犯罪嫌疑人作为消费者,是脱光了衣服躺在按摩床上接受被害人的按摩服务。如果其有暴力举动,1.被害人的逃脱是轻而易举的事,而犯罪嫌疑人会立即陷入囧境;2.被害人的呼救会立即引来救助;3. 双方发生性行为采取后位式(现场只有按摩床,而按摩床无法承载二人之重),此体位没有被害人的配合几乎无法进行。在此过程中,被害人没有异常、更没有呼救。4.若存在暴力胁迫,被害人会有伤痕、衣服撕扯会有损坏、争执的声音会引来他人,门都未上锁,破门而入是很容易的。犯罪嫌疑人会自陷于非常不利的境地。这是任何正常成人都会遇见到的后果。综上,从案发的特殊场所分析,犯罪嫌疑人采取暴力手段强奸被害人的可能性不存在。最后,我又从案件双方当事人的事后表现分析,认为被害人的反应不符合常情常理。双方发生性行为之后,被害人有充分的条件报警、抓捕犯罪嫌疑人;但是被害人不但没有这样做,反而自然而然地整理好衣服,到外面去给犯罪嫌疑人倒了一杯水。试问,哪个强奸被害人会对强奸自己的犯罪嫌疑人如此体贴?行为人也没有按照常理,控制住被害人,伺机逃跑,而是大大方方地冲了澡,短暂休息后,按照与被害人的约定,到前台充值1万元,准备日后再来消费。这些表现,完全与强奸犯的行为特征相悖。

所以,常情常理法则,可以广泛运用到刑事案件的辩护上,来帮助我们查找、确立辩点,甚至直接做为辩点。这种辩点只要你找的对,说的透,会非常容易引起司法人员的共鸣,获得认同和支持。说一个相反的例子,有一个清华大学的法学研究生咨询我一个案子,这个案子指控被告人把公款拿出来个人使用,放了一个借条用于单位平帐,过了好几年直至案发还没有归还。检察院指控犯挪用公款罪,二审都判了实刑。这个辩护人非要申诉,认为他没有挪用的故意。我说你直到现在申诉都没归还这笔钱,还说没有挪用故意?公款就是禁止私用的,你明明私用了一个借条能改变私用的性质吗?只能证明没有贪污故意。这也是反面的例子,这位律师的辩点在情理上说不通。

在应用常情常理法则时,要注意几个问题:

1、尽量把常情常理用恰当的比喻深入浅出地勾划出来,起到四两拨千斤的作用。比如我前面强奸案辩护意见中,提出“哪个被害人会对强奸犯如此体贴”就比较浅显地揭露了案情的违背常情常理性。以及我在论证诈骗补偿款案中的行为人不构成犯罪时,举了一个相反的例子,很容易让人信服。田文昌老师的一个诈骗案件,被告人被控诈骗,理由是伪造了两份证明文件。开庭时田老师急中生智,也打了一个比喻,就是私生子的比喻,他说:私生子是不是假孩子?说的是形式为假内容为真的问题。这个问题在诈骗类犯罪中经常碰到。再比如朱明勇老师无罪辩护成功的司法局局长贪污案。这个局长自己精通七八个国家语言,早年司法局的公证处专业翻译人员不足,局长用私人时间帮忙翻译,开始不收钱,后期收一点钱,翻译了很多年,一共几万块钱,被认为是贪污判了十年。朱明勇老师在二审时就打了一个比喻,说如果这个司法局局长利用业余时间修自行车,挣了几万块钱,是不是贪污。然后合议庭就休庭,之后就无罪了。申诉十年的案子,用一个比喻就搞定了。

2.穷尽所有的法条找出常情常理背后的法理基础和法律法规基础。比如这起妨害公务案件,《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条之规定:醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。当然这法条我之前就有印象,所以运用起来比较容易;但是这个法条是有常情常理基础的。醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。这是法定处理方式。我认为这个点可以对抗妨害公务罪名的成立,但是这涉及的实务问题就比较复杂,不容易实现家属早日放出来的这个目的。果然开完庭后法院掐齐判,没几天人就放出来了,家属特别满意。但是判决书中连醉酒的字样都没有出现,完全回避了这个问题。

3.常情常理应遵循经验法则,不能用例外判断取代常识判断。这方面例子比较多,就以很出名浙江杭州张氏叔侄杀人强奸案,证据中存在很多疑点,如?这个案件中,侦查机关和司法机关在认定张氏叔侄共同奸杀被害人这一事实过程中,违背了很多常情常理。对于这么挑战伦理极限的恶性案件,没有调查了解张氏叔侄的品格证据;受害人到杭州后还用张氏叔侄的电话告知自己朋友已经到了杭州,这么违反恶性案件常理的证据没有给予重视;甚至对在受害人指甲里发现了其他人的DNA物质,都没有引起侦查人员的重视,没有做出合乎逻辑和经验常识的解释。这完全是一种有罪推定思维下对事实、证据进行为我所用的解释。还有赵作海案件中,压住井口的三个大轱辘,都重4、5百斤,靠一个人的力量是否能够完成?这样的事例是很多的,这种在有罪推定下,侦查人员对证据和事实进行分析和解释时,违法经验法则和常识常理,直接导致对案件事实和证据审视不全面,也会忽视或者忽略对犯罪嫌疑人有利的事实和情节。如云南杜培武案件,控方指控杜有二个重要的物证,一是从杜培武衣袖上提取了火药的残留物,证明杜培武使用过武器,二是从杜培武鞋底上提取了现场土壤。并将其作为有罪证据使用。当杜培武被认定为冤案进行反思时,对这两个物证才发现有问题,在案发前杜培武所在单位组织了实弹射击,那自然在衣袖上会残留火药的痕迹,受害人杜培武的妻子,案发之后当然会出现的现场。在有罪推定思维模式下,对证据分析、解释单向性、片面性。不客观中立、全面。

常情常理之辩,实际上是我们刑辩专业所说的事实之辩的内容,其实是很基础的问题。但是我们很无耐的发现,即时时至今日,这种明显违反常情常理实际不是犯罪但是进入刑事司法程序的案件还是经常可见的。比如我在检察院时,对反贪办理的案件进行审查把关,就否定了一个案件的成立。这个行为人是公职人员,同结款人约定于十月份结款,但是由于一些特殊情况出现,这名公职人员提前至五月份就给拨款了。检察机关侦查部门认为这是挪用公款。那我们如果套用法条,这个钱没有到发放的时候发放了,的确是挪用的一种形式。但是实质上呢?我们用一般老百姓的想法,他有没有给付的义务?有!他实质上是不是挪用?不是,因为他有划款的依据,实质上这个款就是属于人家的,只不过提前发放了,公款也不是用来生息的,我们不能说侵害了五个月的利息权吧?我认为实质上是合法的提前给付,社会危害性没有达到犯罪的程度。

今天我提出常情常理之辩的概念,是因为我认为这个概念很重要,很有必要把他提出来,引起大家的重视。为什么司法局局长用业余时间作翻译工作挣点钱会被定性为贪污?为什么警察长达七个小时跟一个酒疯子磨牙?为什么旦凡有了假的材料就敢定诈骗?我认为就是机械适用法律的结果,而机械适用法律,就是不懂常情常理,没有生活常识的代名词。就是因为没有常情常理观念,才会导致大量的客观归罪现象出现。刑事处罚是最严厉的处罚,不考虑常情常理,会不当扩大打击范围,让普通公民无端涉罪,违反刑法谦抑性原则,严重影响社会安定。常情常理规则,远没有得到司法实践和理论的重视。

下面再跟大家简要介绍一下,程序上、证据上的常见辩点。实际上我认为程序上、证据上的问题不需要过多的简述,大家就是要多多熟悉掌握程序法规定,对程序、证据规定了然于胸,就基本上能够很好地发现问题,找到辩点。这里就点点题,给大家介绍一下常见的程序、证据问题。

三、 程序性辩护——对侦查活动常见问题心中有数

由于司法实践中重实体轻程序观念的影响,侦查机关在侦查活动中的程序性问题还是比较多发和常见的。

(一)过度迷信口供导致的证据问题

1、刑讯逼供问题

公诉工作之初我曾经写过一篇调研文章,题目就是被告人翻供的应对。那时候我还认为当下执法环境已经比较良好,刑讯逼供现象已经基本消除。十年后转型当辩护人,切入案件的角度由公安呈报案卷变成当事人或当事人家属当面阐述案情。再次对刑讯逼供问题有了全新的认识。我才深刻认识到,没有调查研究就没有发言权的道理。目前虽然对犯罪嫌疑人的刑讯逼供问题比赵作海那个时代好了很多,但还是有的。刑讯逼供问题在可能判处重刑的刑事犯罪以及证据取得依赖口供的毒品犯罪等刑事案件中仍然不是少数现象。而且变相刑讯逼供,比如以拘押近亲属相威胁、以说了就放人相引诱、以长时间冻、饿、不让睡觉等手段变相刑讯逼供的现象仍然时有所闻。而我们想要证实口供是非法取得、要求排除非法证据的困难程度远非《非法证据排除规则》能解决的。对于刑讯逼供证据可以通过申请检察机关介入调查、申请驻监所检察人员调查同监室人员、申请调取入所体检报告等途径来进行。同时我们应当注意,公安机关过度依赖口供,会导致证据存在很多问题,我们仍然可以从口供的衍生证据入手,查找问题。

2.搜集物证不及时

公安机关在获取犯罪嫌疑人有罪供述之后,就认为万事大吉。对遗留在犯罪现场的痕迹、物品等实物证据就不太重视。在收集、审查、判断上不认真、不全面,该做鉴定的不鉴定,该固定提取的不提取。认为既然已经获得了有罪供述,其他工作只是点缀和敷衍。如众所周知的赵作海案件,该案件事实认定的最大疑点一直是无名尸的身份问题。那么为什么无名尸的身份一直无法确定?商丘市以及柘城县有关部门对外解释说是因为无名尸高度腐烂在当时的技术条件下无法进行DNA鉴定,但实际情况并非如此。在审查起诉阶段,检察机关也两次退回补充侦查要求进行DNA鉴定,但都没有做。如果当时就进行了DNA鉴定,这一错案就能够避免。我们呈报市院的一起故意杀人案,被中院判决无罪,就是因为公安机关取得了有罪供述后放松了取证的工作,导致杀人的凶器、血衣等物证全部丢失,证据无法复核,被告人一翻供,证据体系立即崩溃。

3.以“口供”为中心编织证据体系

公诉人在审查证据体系的时候,遇到翻供问题,首先考虑的是证据的采集顺序,是先供后证,还是先证后供。先供后证,即先有口供,后有证据,通过供述找到了隐秘的证据,那二者之间高度印证,采信口供,采信证据;先证后供,即先找了物证,之后有了口供,公安机关指供诱供的可能性很大,被告人翻供的,口供和证据的证明力就大大减弱。四川省高级人民法院有一个宋兴富故意杀人案。在一审宣告死缓之后省高院在复核中认为事实不清,证据不足发回重审,最终被宣告无罪。法院的理由就是宋兴富供述的犯罪细节和动机与现场勘验检查、尸体检验、证人证言不吻合,且没有目击证人、物证等其他证据能够证明是宋兴富杀了受害人,该案仅有被告人供述而无其他证据相印证,不能认定宋兴富实施了杀人的犯罪行为。在重大刑事案件尤其是死刑案件的辩护中,尤其要注意从口供的审查入手,找证据链条的薄弱环节进行攻击。

违法取得口供的问题具有一定普遍性,这反映了侦查机关有罪推定思想严重,导致在证据形成过程中带有明显的倾向性。这种倾向性一定会留下痕迹。我们找出这种倾向性的痕迹,就能否定或消弱证据的证明力或证明能力。有这样几个对策:

1、通过犯罪嫌疑人辩解找辩点。一般侦查机关和司法机关都不太注重审查犯罪嫌疑人的辩解,认为是狡辩;他们不重视犯罪嫌疑人辩解会让侦查人员失去及时查找证据的机会和条件。很多案件因为时过境迁,过了几个月再想通过证据还原事实非常困难甚至不可能。这时候我们辩护人重视他的辩解,通过他的辩解查找证据之间的问题,甚至补充一些证实其辩解的证据,就能起到很好的辩护作用。辩护人在会见时,对讯问的法律规定进行讲解,一定让他们注意核对笔录。对公安的非法取证行为,要想办法留存证据。这个是辩护的基础,非常重要。

2.通过向犯罪嫌疑人核实证据找辩点。比如我发现我的违法发放贷款罪中嫌
疑人口供明显不符合常理,我就在会见时向其核对,他说当时是侦查机关办理贷款人骗取贷款犯罪时,诱骗他说的话。对这样的证据,我们肯定会提出质疑,并且通过申请法院通知评估公司负责人出庭作证来澄清这个问题。

3. 通过核对同步录音录像找辩点。这个很好理解,是个细活,这里不展开
说了。

4. 通过分析供证顺序找辩点。这就是先供后证还是先证后供的证明力问
题。先取得供述,依供述取得其他证据,是先供后证;先取得其他证据,依其他证据取得供述,是先证后供。一般而言,先供后证证明力较高;但不是绝对的。

(二)对证人证言、被害人陈述的辩点审查

1.行为能力、表达能力、作证时间、地点、是否自愿。证人作证应当在证人
单位或者到办案部门单位所在地进行,只能在这两种地点进行。

2.同当事人的关系。最近有一个咨询案件,就是被害人指使他的两个儿媳妇
冒充路人去作证。当时根本不在现场。找出证人和行为人的特殊关系,就能有效质疑该证人证言的真实性。

3.同其他证据之间的矛盾。比如有个证人证实行为人去其家中取帐本时是周
日,晴天;但实际上一查天气情况记录,当天是阴雨天。

(三)言辞证据违反实录原则问题

讯问应该是采用问答的方式让犯罪嫌疑人在自然状态下进行陈述,笔录中记载的供述或者是证言应当严格忠实于原话,不得加以归纳、总结。但实践中,侦查人员往往采用自己总结或者描述事实,然后问被讯问人是不是的方式进行,通过指供、诱供、骗供等方式取得口供。比如我刚接的一个违法发放贷款的案件,当事人就说警察将他们没说的话记在笔录里。这就是有些素质不高的侦查人员,会先设立一个有罪的框架,再人为地往框架里添肉,故意制造冤案。被告人供述当中说到:因为评估公司的评估报告达不到放款数额的要求,所以被告人同评估公司负责人沟通,要求评估公司将评估价格提高到2个亿。实际上评估价格1.3亿就可以符合要求,这里明显是为了同评估报告中的2个亿相互印证人为制作的笔录。还有非常普遍的复制粘贴笔录问题。除此之外,还存在提前做好笔录直接让犯罪嫌疑人签名、不让核对笔录或者不敢仔细核对笔录害怕报复等问题。我办理的很多案件,当事人都提及了这些问题。有的甚至直接在空白纸上签名。再有笔录记载的内容与时间不匹配。诸如:讯问时间很长,但笔录内容很少,或者讯问时间很短,但笔录内容很完整;羁押后不在规定地点进行讯问;一个侦查人员讯问,在笔录制作时出现了侦查人员分身;不告知基本权利等问题。

(二)“鉴定审判”——否定鉴定意见达到辩护目的

鉴定意见在刑事案件的处理中占有重要地位。有时候甚至是决定性地位。从程序上,大家要注意鉴定的告知问题。很多鉴定结论没有告知当事人,或者仅仅是通知结论。实际上这个告知是具有配套的实体权利的,不仅要告知结果,还要告知当事人不服有申请重新鉴定的权利。不仅是鉴定结果的告知,还有鉴定前的告知,可以申请鉴定人回避。一是鉴定结论的告知问题。鉴定前确定鉴定机构及鉴定人员后,依法应当告知当事人,并询问是否申请鉴定人员回避,实践中,刑事案件当事人要求鉴定人员回避权,无一例外的都被剥夺,从来没有一起鉴定在事前询问过当事人回避意见。辩护律师提出这一重大程序违法,办案人员包括公诉人、审判人员,均认为待当事人拿到鉴定意见后,如果发现鉴定人员有法定回避的情形未回避,可作为鉴定意见不被采信或重新鉴定的理由,鉴定之前未告知并询问当事人是否申请回避,并不侵害当事人的回避权。二是鉴定意见作出后不及时告知当事人,经办案单位审查,如果作为案件的证据使用,应及时将鉴定意见告知当事人,这是为保障当事人对鉴定意见的知情权,也是保障当事人不服鉴定意见申请补充鉴定或重新鉴定的权利。对“告知”程序的重要性,长期以来没有引起办案人员的重视,对“告知”的理解,也与辩护律师存在严重分歧,公诉人、审判人员也是将未履行“告知”程序的鉴定意见当做“瑕疵”证据,一般是庭后补充一个送达回执了事,这是对“告知”程序的严重误解,完全无视程序正当性要求。

再有就是鉴定检材的提取、保管的规范性问题。比如著名的辛普森杀妻案,就是对检材提出了有效质疑,推翻了指控。

(三)勘验、检查、搜查、扣押、辨认程序中存在的问题

1、见证人制度流于形式问题。实践中,很多侦查人员在调查取证时不严格按照法定程序取证。一般是先取证,后补手续。这种现象在现实中非常突出。如在勘验、检查、搜查等侦查行为过程中,法律都要求要有见证人在场。并且要求见证人是与本案没有利害关系的见证人。形式要件虽然符合法律的规定,但实质违法,不仅会影响到证据的效力,同时也对侦查行为是否客观公正质疑。

2.勘验、检查不客观、全面,侦查人进行勘验、检查时带有主观倾向性。聂树斌案中,辩护律师就提出了这样的问题。

3.勘验、检查笔录制作不按照法律的规定制作,未能反映整个勘验、检查的过程。

4.扣押手续事后补签现象突出

这种情况比较突出,尤其在扣押物品数量比较大的情况下,侦查人员往往不当面当场进行清点,而是时候进行清点后让被扣押人签字。

5.辨认过程同质化,辨认过程流于形式

常见的辨认过程是公安机关把十来张照片贴在一张纸上,然后辨认人在认出的照片上按手印,并辅助简单的辩护笔录。这样的辨认笔录的客观性与可靠性值得质疑。

例如还有些案件,抓获了犯罪嫌疑人获取了有罪供述,然后还把犯罪嫌疑人带去指认犯罪现场,不是犯罪嫌疑人在指认,是公安指认犯罪嫌疑人承认。这也是指供诱供的一种。

(四)审计、评估报告的常见问题

比如我在办理违法发放贷款案中了解到,很多审计、评估公司实际上
都是违规操作,挂名公司,就是有资质的人把资格证放在公司,公司以其名义作出报告,但实际上审计、评估的程序、依据都不规范、不合法。比如一个房产、土地价格的确定,就有成本法、市场法、成本法加市场法等多种多样的评估标准,依据是完全不同的,结果也差距很大。在具体案件中,我们要详细加以辨别。再比如在生产、销售假冒伪劣产品犯罪中,这种审计报告通常会作为认定销售收入、牟利的直接依据,同行为人的账本辅助。但是仔细研究会发现,经常有审计报告同账本记录内容不相符,不匹配,该减除的项目没有减除,找出这些问题,可以减少犯罪数额。或者以辩护人对这种证据瑕疵的容忍作为从轻处罚的交换条件。

四、 如何找到辩点

1. 需要扎实的基本功。刑辩业务有很强的专业性。如果不是下了一定功夫
钻研,对辩点的把握能力实际上很难一簇而就的。要想有能力把握每个案件的辩点,必须具备一定的功底。多看基本理论,多研究案例。量变形成质变以后,不是你找辩点,是辩点找你。有了大量的知识储备。你的刑事法律业务知识储备同侦查人员的知识储备的差别越大,你越能看出侦查人员、公诉人员甚至审判人员认识不到的问题。这个知识储备首先是基本的刑事法律规范,其次是大量的刑事审判资料的研判学习,再次是刑辩专家的专业书籍,以及通过各种渠道听一些有益的讲座。再就是大量的实战演练。我不赞同拿手头的案件以练兵的心态去办,这就等于放任和容忍自己的失误或者错误。我认为刑辩律师应当把每个案件都办成精品案件,因为你的一个疏忽可能就会严重地影响到当事人的切身的最重大利益。比如你有重要问题没看出来,本来可以做无罪辩护,但是由于你的水平问题,当事人当庭认罪,错过了辩护时机,再想做无罪辩护就是几乎不可能的事情。

2.需要崇高的责任心。有足够的责任心是办好案件的重要基石,是钻研业务、认真负责的推动力。

律师是个良心活。我前几天刚接手一个贩毒案件,25公斤,已经开完庭了,律师没有找到任何辩点,找到我时,我了解到死刑基本上已经内定了。我加班加点,3天时间写完了辩护意见,归纳了十个点,交到法官手中。法官推辞判决,表示会再研究研究。我也考虑到现在提出这些辩护意见不如二审改判效果好,因为那样功劳全是我的,现在如果死缓了究竟是哪个律师起了作用说不清楚,但是我觉得这是人命关天的大事,应当尽早争取。

不疯魔不成活。象吸毒人员对毒品那样热爱,象游戏爱好者喜欢打电动游戏那样热爱,才能真正干好一个事业。刑辩事业也是一样。只有将热爱和责任加上情怀做为推动力,才能带来名利。

3.需要强烈的质疑精神。刑辩律师具有自己业务的特殊性,这种特殊性是
由刑事案件的特殊性决定着的。由于刑事案件关乎当事人个人的人身自由和最严厉的负面社会评价,往往一个案件能牵涉到社会的各个方面。我们刑辩律师在刑事案件当中角色十分敏感、也十分关键。所以作为一个刑辩律师必须有强烈的质疑精神,质疑你所看到的,你所听到的,质疑你以往对法律法规的认识是否正确,质疑起诉书里的每一句话,质疑犯罪构成要件当中的每一个字,质疑一切,经常推倒重来,不断地通过质疑和推倒重建使自己的刑事业务更严谨,更经得起推敲。质疑事实、证据、疑固有观念、固有理解、疑侦查机关、司法机关、质疑自己.

4.需要擅于学习成熟的经验。时刻汲取他人经验,开拓视野和眼野。经常抱着虚心的态度,去学习名师大家的讲座,比如朱明勇老师的“颠覆性思维”,咱们微讲座各位老师的讲座,还有一些刑辩专著,都会有很大的帮助。

及时重构知识体系。刑事规范性文件也是很浩繁的,并且经常更替。必须时刻关注,随时更新。可以定期,比如我是每两年再通读一遍最新的司法考试刑法刑诉法教材,更新知识体系。比如现在还有很多人不知道三阶层犯罪构成理论。
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