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司法实务中如何处理非法集资?

来源:晓民之声 时间:2016-10-24 点击:

司法实务中如何处理非法集资?

一、非法吸收公众存款罪

刑法第一百七十六条  非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

1.立案追诉、数额巨大标准

(1)立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010 年5月7 日发布)(以下简称《立案标准(二)》)第二十八条

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(四)造成恶劣社会影响的;
(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

不过,对于涉嫌非法集资行为,但目前尚能正常经营,基本具有兑付能力的企业,应建议有关职能部门采取行政、法律手段督促其尽快清退集资款项;对于涉嫌非法集资行为,已经出现经营困难的企业,如果经过综合评估认为尚有复苏可能,应协调金融等有关部门,加大帮扶力度,同时加强管控,引导集资参与人与企业签订分期还款协议,逐步清退集资款项。

涉嫌非法集资犯罪但有可能兑付和返还集资款项的,可以暂缓刑事立案。对于能够积极筹集资金,并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的,后果不严重的,可以不按刑事案件立案处理或免予刑事处罚。(《河南省关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《河南意见》)第二条第2小条)

(2)数额巨大标准

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2011 年1 月4 日起施行)(以下简称《高法解释》)第三条第二款 

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500 万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100 人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500 人以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250 万元以上的;
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

(3)数额计算方式

《高法解释》)第三条第三款  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

另外,根据《河南意见》第四条第2小条的规定,按非法吸收公众存款罪定罪处理的案件,针对同一集资款本金,反复续约重复集资的,犯罪数额以原本金计算。根据《河南意见》第四条第3小条的规定,非法集资的对象既有亲友、单位内部职工,又有其他不特定对象的,犯罪数额全部认定。参与集资的亲友,如果对集资行为人有真实明确意思表示谅解的,可以作为量刑情节酌情考虑。

(4)不作犯罪处理情形

《高法解释》)第三条第四款  非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

实践中,对于能够积极筹集资金,并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的,后果不严重的,可以不按刑事案件立案处理或免予刑事处罚。(《河南意见》第二条第2小条)

要件:①目的正当,用于正常的生产经营;②及时清退,没有出现恶性后果;③情节显著轻微。

2.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的四个要件

《高法解释》第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

要件:(1)违反国家规定,即非法。具体包括:①行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款,即非金融机构或个人向公众吸收资金,如个人或单位私设银行、钱庄、储蓄所等,非法办理存款业务,吸收公众存款;②行为人虽然具备吸收公众存款的资格,但其吸收公众存款的方法是非法的,即某些金融机构虽然具有吸收公众存款业务经营权,但采取非法方式进行吸收存款的行为。如有些商业银行和信用合作社,为了争揽客户,违反国家关于利率的规定,以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。

(2)向社会公开宣传,通常有两种情形:①公开张贴告示、通知等招揽存款;②发动亲友到处游说,广泛动员他人存款。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)第二条的规定,“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

(3)针对社会公众非特定对象。对于在亲友、企业内部的入股、集资行为,由于其对象为特定少数个人或单位内部成员,不属“公众”。但是《两高一部意见》)第三条明确:①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;②以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应当认定为向社会公众吸收资金。

另外,根据《河南省关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《河南意见》)第二条第1小条的规定,“对于为生产经营所需,以承诺给付分红或者利息的方法,向单位内部职工、亲友等筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的,应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,按照民间借贷纠纷处理。

“‘亲友’主要包括基于婚姻、血缘关系的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和有证据证明平时关系密切、交往频繁的其他亲友。‘亲友’的亲友,不能再认定为非法集资行为人‘亲友’”。

(4)吸收或变相吸收存款。

3.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的11种表现形式

根据《高法解释》第二条的规定,非法吸收或变相吸收公众存款主要有以下11种形式:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
(十一)其他非法吸收资金的行为。

4.共同犯罪的处理

《两高一部意见》)第四条  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

相关案例

1.《刑事审判参考》第56 号案例:以“经济互助会”为名,利用高额利息作诱饵,采取“会书”等手段“邀会”、“放会”的非法集资行为,符合非法吸收公众存款罪的构成特征,定非法吸收公众存款罪。

2.《刑事审判参考》第488号案例:未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,虽然不以吸收公众存款的名义,但承诺在一定期限内还本付息的,属于变相吸收公众存款,构成犯罪的应依法追究刑事责任。

二、集资诈骗罪

刑法第一百九十二条以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

1.立案追诉、数额巨大标准

(1)立案标准

《立案标准(二)》)第四十九条  以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

根据《河南意见》第二条第2小条  对于涉嫌非法集资行为,但目前尚能正常经营,基本具有兑付能力的企业,应建议有关职能部门采取行政、法律手段督促其尽快清退集资款项;对于涉嫌非法集资行为,已经出现经营困难的企业,如果经过综合评估认为尚有复苏可能,应协调金融等有关部门,加大帮扶力度,同时加强管控,引导集资参与人与企业签订分期还款协议,逐步清退集资款项。

涉嫌非法集资犯罪但有可能兑付和返还集资款项的,可以暂缓刑事立案。对于能够积极筹集资金,并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的,后果不严重的,可以不按刑事案件立案处理或免予刑事处罚。

(2)数额巨大、特别巨大标准

《高法解释》第五条  个人进行集资诈骗,数额在30 万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗,数额在150 万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

(3)数额计算方式

《高法解释》第五条第三、四款  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

另外,根据《河南意见》第四条第3小条的规定,非法集资的对象既有亲友、单位内部职工,又有其他不特定对象的,犯罪数额全部认定。参与集资的亲友,如果对集资行为人有真实明确意思表示谅解的,可以作为量刑情节酌情考虑。

(4)不作犯罪处理情形

对于能够积极筹集资金,并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的,后果不严重的,可以不按刑事案件立案处理或免予刑事处罚。(《河南意见》第二条第2小条)

2.具体认定

要件:(1)以非法占有为目的。根据《高法解释》第四条第二款的规定,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

根据《河南意见》第三条第2小条第三款的规定,对于具有下列情形之一的,可以视为符合《解释》上述条款第(八)项规定的“其他可以认定非法占有目的的情形”,认定行为人涉嫌集资诈骗罪:
一是高价购买、低价转让,随意处置集资款物的;
二是在背负巨额债务、已经无法经营的情况下继续非法集资的;
三是在丧失集资款归还能力后为拆补资金而继续非法集资的;
四是关于资金去向的供述或辩解经查证虚假,导致无法查清资金真实去向的。

在实务认定时:1.应当坚持主客观相统一的认定标准,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因,若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小,根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息,将募集的款项隐匿、挥霍的,应当认定行为人具有非法占有的目的。(江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案)

2.行为人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但在有些情况下,行为人在合法控制他人的财物之后,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使被害人自愿放弃财物,从而非法占有公私财物,也符合诈骗类犯罪的构成特征。

但是,行为人在非法集资活动前期不具有非法占有的故意,后期在明知已经没有归还能力的情况下,仍然实施非法集资行为并不能返还集资款,前后行为均构成犯罪的,分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪,数罪并罚。(《河南意见》第三条第3小条)

3.行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚(《高法解释》第四条第三款),不具有没有非法占有目的的行为人,构成非法吸收公众存款罪的,可以按照非法吸收公众存款罪定罪处罚(《河南意见》第三条第4小条第二款)。

(2)11种非法集资形式

根据《高法解释》第二条、第四条的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施下列十一种行为的,以集资诈骗罪定罪处罚。

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
(十一)其他非法吸收资金的行为。

相关案例:(江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案)行为人以非法占有为目的,采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,未经有权机关批准,向社会公众非法募集资金,骗取集资款的行为,构成《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。

三、非法吸收公众存款与集资诈骗罪的区分

非法吸收公众存款与集资诈骗罪的客观形式基本一样,均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。(《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第(三)条第3小条)

一般而言,集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要表现在三个方面:
第一,犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金;而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式,进行赢利,在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。
第二,犯罪行为的客观表现虽有非法集资的共同外在表现形式,但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法;而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一,尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图。
第三,侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体,不仅侵犯了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;后者侵犯的是单一客体,即国家的金融管理秩序,当然在有些情况下,非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损,无法兑现其在吸收公众存款时的承诺,甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失,但是,这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的。(《刑事审判参考》第56 号案例)

四、其他可能涉及到的罪名

1.擅自发行股票、公司、企业债券罪

刑法第一百七十九条 未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

《立案标准(二)》第三十四条  未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)发行数额在五十万元以上的;
(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;
(三)不能及时清偿或者清退的;
(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

《高法解释》第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200 人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

2.虚假广告罪

刑法第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

《立案标准(二)》第七十五条  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)违法所得数额在十万元以上的;
(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;
(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;
(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;
(五)造成人身伤残的;
(六)其他情节严重的情形。

《高法解释》第八条第二款  明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

3.非法经营罪

刑法第二百二十五条  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《高法解释》第七条  违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

4.擅自设立金融机构罪,伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪(刑法第174条)

5.伪造、变造金融票证罪(刑法第177条),伪造、变造股票、公司、企业债券罪(刑法第178条),伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,伪造、变造、买卖身份证件罪(刑法第280条),使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(刑法第280条之一)

6.洗钱罪(刑法第191条),掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(刑法第312条)

《河南意见》第三条第5小条  对于明知是非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪所得及其收益,为其提供资金账户的,协助将财产转换为现金或者金融票据的,通过转账或者其他结算方式协助资金转移或协助将资金汇往境外的,以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的,可以依照刑法第一百九十一条之规定,以洗钱罪追究刑事责任。对于明知是非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪所得及其收益的资金,占有人或使用人拒绝追缴或者拒不说明赃款去向的,可以依照刑法第三百一十二条之规定以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

五、办理非法集资类案件应注意的事项

(一)关于行政认定的问题

《两高一部意见》)第一条  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

(二)关于涉案财物的追缴和处置问题

1.依法追缴

《两高一部意见》)第五条  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:
(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;
(二)他人无偿取得上述资金及财物的;
(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;
(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;
(五)其他依法应当追缴的情形。

《河南意见》第九条第2小条第三款 关于以上情形的证据,公安机关在侦查环节应当注意全面及时调取,检察机关出庭公诉时应当主动向法庭提供;法院在经过法定程序调查核实后,应当在判决中予以明确。

2.依法处置

《两高一部意见》第五条第三款、第四款  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

《河南意见》第十条第1小条  依法需要返还集资参与人的,应当在地方党委、政府的统一组织领导下,由公、检、法及相关主管、监管机关参与,本着公开、透明、按比例原则返还集资参与人本金。对于经查明,查封、扣押、冻结的财物与案件无关的,公安机关应依法及时予以解除。返还款物证明清单应随卷移送。

《两高一部意见》)第八条第二款  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物

3.打击违法处置

《两高一部意见》第八条第三款  国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

《河南意见》第十条第2、3小条  对于跨区域的非法集资案件,应当按照共同上级机关统一制定的方案处置涉案财物,任何单位和个人均不得擅自违反规定处置涉案财物。

对于有关人员违规处置涉案财物,造成严重后果,涉嫌渎职犯罪或其他犯罪的,移交司法机关依法查处。

(三)关于证据的收集、认定问题

《两高一部意见》)第六条  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

《河南意见》第四条第4小条规定,确定非法集资犯罪数额时,应当注重对审计报告的客观性审查,并综合全案证据作出认定。

(四)关于涉及民事案件的处理问题

《两高一部意见》)第七条 对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

(五)关于管辖和立案审批问题
  
《两高一部意见》)第八条 跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

《河南意见》第二条第3小条  非法集资刑事案件的立案应严格审批程序,原则上应当由省辖市级公安机关负责审批,对于跨区域的非法集资刑事案件,要按照《河南省公安机关侦办跨区域非法集资案件协调办法》的规定,由涉案地公安机关向共同的上级报告备案,如有争议,由该上级公安机关统一指定案件主办地、配合地,统一协调指挥,统一办案要求,加强跨地区之间的司法配合,避免主要犯罪嫌疑人漏罪现象发生。

《河南意见》第八条第1、2小条  对于非法集资涉及人员范围广、跨区域作案、犯罪数额特别巨大、情节特别恶劣,或者具有其他特别严重情节,可能判处无期徒刑的集资诈骗案件,应当由省辖市人民检察院审查起诉并向中级人民法院提起公诉。
坚持原则性与灵活性相结合,根据具体情况,可以对部分案件分案处理,主犯涉嫌集资诈骗,同案其他人员涉嫌非法吸收公众存款的案件,主犯可以按照级别管辖的规定由省辖市级人民检察院起诉,同案其他人员可由基层人民检察院起诉;对涉案人员较多,短期内全案侦结困难的案件,可以对已查清犯罪事实的部分犯罪嫌疑人、被告人先行起诉、审判,提高办案效率。

(六)关于单位犯罪问题

《河南意见》第五条  准确界定单位犯罪

1、对于非法集资行为人原先已注册成立公司、企业或事业单位并实际经营,之后为解决资金困难、扩大经营规模等,经单位集体研究决定,以单位名义募集资金的,或者单位主要负责人未经集体研究决定,以个人或者单位名义募集资金,但主要用于单位经营、使用的,应按单位犯罪处理。

2、对于单位财物与个人财物相互独立,彼此间并无资金往来,或虽有往来,但财务记账规范,以单位名义非法集资构成犯罪的,可以按单位犯罪处理;对于个人实际控制的单位,或者单位中个人资产与单位资产混同、财务制度不规范的,即使非法集资行为以单位名义实施,也应当认定为自然人犯罪。

3、对于以非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要业务而成立的公司、企业或事业单位,无论非法集资行为以何种名义实施,都应当按照自然人犯罪处理。

4、单位犯罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对于受单位负责人指派或奉命而参与实施了轻微犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

(七)关于区别对待问题

《河南意见》第六条  宽严相济区别对待

1、非法集资刑事案件中,对于涉及人员众多的、犯罪数额特别巨大的、危害后果特别严重的,特别是涉嫌集资诈骗犯罪的主犯,应当依法从严坚决打击。

2、对于直接实施非法集资业务的部门负责人以上的高中级管理人员、具有非法集资主观故意的财务人员,应当按照其在共同犯罪中的地位及所起的作用定罪处理。

3、对于没有与单位实际控制人进行非法集资预谋、没有实际出资、没有参与经营的挂名股东、挂名法定代表人,是否构成共同犯罪要按照主客观一致原则严格掌握;构成共同犯罪的,如能配合司法机关查清事实、挽回损失,可以从宽处理。

4、对于非法集资案件中业务人员的处理,应当严格遵循《意见》第四条确定的原则。对于能够及时退回所收取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的,可以从轻处理;参与时间较短、数额较小、情节轻微的,特别是能够积极提供资金去向,帮助挽回损失的,可以不按犯罪处理。

5、对于仅是提供劳务,定期领取固定数额工资(工资不是按照集资数额比例提成,且没有明显高于当地平均工资水平),对非法集资情况不知情,没有直接参与非法集资业务的工作人员,包括仅从事记账业务的财务人员等,一般不宜按犯罪处理。

(八)关于适用强制措施问题

《河南意见》第七条  慎重适用强制措施

1、对非法集资犯罪嫌疑人适用刑事强制措施,应根据案件具体情况,全面分析,措施适当,注重效果。

2、对于涉案金额高、造成损失大、社会影响恶劣,可能引发群体性事件的非法集资案件中的主犯及情节严重的涉案人员,一般应适用逮捕措施;对于在案发时涉案企业仍然有较多实体项目或其他资产,经过运营,存在挽回损失可能的,涉案人员可以暂不适用逮捕措施;对于依法应当或可以从轻处理的业务员、辅助人员,可以视情况不采取逮捕措施。

3、对于被逮捕后有明确退赃意愿,能够通过多种渠道筹措资金,有能力兑付集资款并积极退赃的,或者能够及时退回代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用并愿意协助追赃的,可以依法变更为非羁押强制措施,但要做好保障诉讼的防范工作。
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