河南刑事辩护律师余启红

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律师姓名:余启红
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钱列阳:律师承办刑事案件基本技能

来源:刑事法库 时间:2017-10-31 点击:

所以我觉得,我有必要在这次讲课过程中,我认为可能刑事业务的特点注定了,我告诉大家该怎么做很重要,告诉大家不该怎么做更重要。因为不知道该怎么做,你是挣不到律师费;不知道什么不该做,你恐怕不仅仅是挣不到律师费,可能是丢掉律师饭碗,甚至丢掉人身自由。
  
    一、刑事辩护律师的责任

    (一)对客户的责任
  
    1.要杜绝功利主义。
  
    2.不要把被告人的案件作为显示自己能力的舞台,不要把法庭作为宣讲自己政治观点的平台。

    (二)对社会的责任  
  
    1.化解社会矛盾的责任。
  
    2.要做履行合同的典范,诚实信用。
  
    3.在立法、执法上,作为法律人的法律责任。

    “四化”:政治问题法律化,法律问题专业化,专业问题技术化,技术问题细节化。  
  
    二、接待客户   

    (一)刑事辩护律师的职业形象           

    (二)“五不”    
      
    “五不”:
  
    (1)不承诺结果
  
    (2)不承诺公关
  
    (3)不私下收费
  
    (4)不贬损同行
  
    (5)不签风险代理合同

    三、案卷    

    1.封面
  
    2.目录
  
    3.委托合同
  
    4.合同签约人的身份证的复印件
      
    5.发票复印件,并有客户签字
  
    6.委托书,并有委托人签字
  
    7.起诉意见书
  
    8.起诉书
  
    9.辩护词
  
    10.会见被告人的历次会见笔录
      
    11.被告人的口供
  
    12.证人证言
  
    13.鉴定材料
  
    14.办案的记录、照片
  
    15.工作中的笔记
  
    16.本案媒体报道
  
    17.办案心得
        
    办理一个刑事案件,要做两件事:(1)列大事年表;(2)画几何图。  

四、会见被告人、犯罪嫌疑人 
  
     《律师法》规定,律师会见被告人,拿着“三证”——律师执业证、委托书、律师事务所函。律师的自由度和律师的风险是紧紧联在一起。被告人突然拿出一张纸条叫你带走,如果有警察在场,他不敢这么做,没警察在场特别是一对一的时候,怎么办?没有警察在场,不等于没有摄像探头在场,而且摄像探头全国各地看守所基本都有,但是摄像探头只是在录像,并没有人真正盯在那儿看,所以这个录像录下来了之后,要保留一段时间。

家属为了跟被告人取得联系,花重金买通看守所的警察,帮他们传递消息,帮他们转移证据,这是经常的事情。但是,无论是警察还是被告,他能承认这是真实的吗?他只能推到律师头上,因为只有律师是合理合法会见他的,他不推给你律师推给谁?有的犯罪嫌疑人的家属,他是这样考虑问题,他不从你律师执业考虑问题,我花钱请你做了律师,不管三七二十一让我弟弟放出来,就OK了,至于你因此执照被吊销,因此终止了职业生涯,因此身陷囹圄,跟我有什么关系,反正我是给了你钱的。

另外,不能过分善良,超越法律底线。

如,被告人家里有七八十岁的老父老母瘫在床上,兄弟姐妹不敢让他们知道这个人吃了官司,所以往往这样讲:他出国了。结果老爹老妈说:“通个电话也好啊,到了春节总该跟家里说一声。”所以家里就千求万求,就让瘫痪在床的老母听儿子一句话的声音就行,尤其是女律师经不起人家的求,把手机拿给人家,拨通了。“你赶紧给老妈说两句,就说你在美国挺好的。”很多律师心软,经不起这样的诱惑。通完电话出来,警察在门口等着呢,手机、律师执照留下,要么人也留下。你的这个善良造成的结果,轻则把执照扣下让律师协会拿走,重则还有其他问题。
在这方面,还有一条,会见被告是要做笔录的,这个笔录家属有可能会看。严格意义上讲,你自己会见被告人的笔录,法律也没有明确禁止说不能看,但是有些转话、传话你不要特定的记,防止里面有暗语,比如“左边的第三颗牙不疼了”,像这样特定的语言的传话我们不要做。“家人都很好的,你放心”,这样的话可以转,但有些特定的话不能转。

我们同样,在职业生涯中,我们没有经验,因为在我们接触案件的时候,我们只知道冰山的一角,我们并不知道案情的全部。而且很多时候,我们的被告人、当事人在见到我们律师以后,并没有说实话,他只告诉你对他有利的话,而没有告诉你对他不利的话。当你偏听于他的这一面之词的时候,你很难下结论,或者你听了他的结论,你就觉得他是无罪的。这个时候我们很难下结论,尤其是家里人跟他之间在看守所或者其他秘密渠道的信息的沟通,我就觉得这样做很不好。

    五、在审查起诉阶段的工作 
  
到了审查起诉阶段,当我们的手续交到检察院以后,我们就作为辩护人,确立了自己的辩护的职业定位。我们可以去做调查取证,然后我们拿了起诉意见书了,对这个案件指控的大方向有了最基本的了解。因此,我们可以访问证人。在这个过程中,可以跟检察官沟通了。

第一,是不是五份口供都给你看,还是五份口供只给你看一份,意思意思就得了,三个证言是不是给你看一个,意思一下也就得了?而且审查起诉阶段是一个半月,如果加上两次退回补充侦查,退回补充侦查回来还有一个半月,全加起来时间用足,审查起诉阶段有长达6个半月,这还不算在途的时间。如果是这样的话,有些检察机关就钻空子,就是在审查起诉阶段即将结束,马上就要诉到法院的时候,他才给你看案卷材料,给你看一点笔录,实际上意义不大。

实际上,法律的问题是公正和高效,而在认罪的案件,在简单的案件、简易的案件或者一些轻伤害案件里,实行的是高效,我认为这是对的。而对于重大疑难案件、无罪案件,适用普通程序、程序正义,追求的是公正。如果每一个案件都像当年审辛普森案件审的话,那简直不得了了。

普通程序简易审,指的是三年以上的案件,简易审的条件是被告人认罪、退赃,这样的案件实行简易审都是有罪判决,但简易程序本身就比标准程序在量刑上要降低一个档次。普通程序的简易审可以由律师启动,也可以由检察官启动,也可以由法官启动,我们也可以提出申请,申请这个案件适用普通程序简易审。

    六、调查取证  
  
   (一)案例:某律师触犯《刑法》306条案
  
2008年3月15日,海淀区人民法院把一个北京律师,以《刑法》306条伪证罪判处有期徒刑1年半实刑。

这个女律师30多岁,读了4年大学,司法考试考了三四年,终于通过了司法考试。河北人,独生子女,没有兄弟姐妹,父母是河北农民,全指着她生活。她有了律师资格,到北京执业,进了一家律师事务所,这家律师事务所给她每个月800块钱的工资底薪,其他的按照办案提成。她有一个师傅,她就跟着师傅干,当了3年多的律师,从来没有办过刑案。
            
  有一天,有一个刑事案件,强奸案中的奸淫幼女案,找她师傅,她师傅忙,这个案子她接过来,收了1000块钱律师费。所以,她犯的第一个错误,就是在没有人带的情况下,自己接下了一起性犯罪案件的辩护,这是她犯的第一个错误。

一个不满14周岁的女孩子跟一个男的谈朋友,在满14周岁之前两个人有了性行为。后来由于其他原因案发,公安机关调查了解,最后把这个男的抓了,我们这位女律师给这个男的做辩护,就是这样一个简单的过程。而在这个过程中,这位女律师不知道《刑事诉讼法》第37条有一个规定,辩护律师未经司法机关的许可,不得会见被害人及其近亲属。而被告人的爸爸为了让自己的儿子能够尽快出狱,是不惜一切手段,不惜一切方法。所以,当我们这位女律师到海淀公安局看守所门口准备会见被告人的时候,被告人的爸爸直接把这个女孩子带来,出现在女律师的面前,事先也没有打招呼,就带来了。

这个时候作为有经验的律师,一听说你是被害人,那我们简直像见了麻风病人一样:“你别跟我说话,我们离远点,我们不能未经司法机关同意,就接触被害人。”而被告人的爸爸本身就是个农民,别说法律知识有多少,他的文化知识就没多少,他肯定是给了人家一堆好处、许诺,然后就说你是愿意的。其实,公安机关办理性犯罪案件,尤其涉及14岁以上还是14岁以下的时候,公安机关首先要对被害人的确切出生年月日进行核查,如果没有第一手资料公安机关是不敢抓人的,如果人家是正当谈恋爱怎么能按奸淫幼女罪还抓呢?
  
    这位女律师没有经验,当被告人的爸爸带着被害人出现在女律师面前的时候,女律师并没有回避,而是问她:“你们当时发生性关系的时候,他知道不知道你的年龄?”这个女孩子早就被被告人的爸爸各种许诺搞定了,说:“不知道年龄。”“这样,你自己写一个关于你们当时是谈朋友,并且他不知道你的真实年龄。”结果这个女孩子文化低,写半天也没写清楚,我们这位女律师非常“认真负责”,自己以自己的口吻写了一份,让女孩抄了一遍,作为向法庭要提交的一份证据。这是她犯的第二个错误,直接面见了被害人。
  
    接下来,被告人家属又问她:“你看还能有什么证据能证明?这女孩子的出生年月日、身份证能不能证明?”女律师说:“如果有身份证能够证明她的出生年月日,从而证明他们两个有性行为的时候她已经满14岁了,也可以。”被告人的爸爸二话没说,到大街上造了一个假身份证。这也很容易,花不了多少钱,拿了被害人的照片,就去买了一个假身份证。
  
    于是乎,这一张我们律师起草的被害人抄了一遍的自述,连同一张假身份证明,我们这位女律师就把它提交给司法机关,证明被告人无罪。这不是伪造证据又是什么呢?结果,那个案件还没怎么样,她自己连同被告人的爸爸以制造伪证罪被抓起来,直接被拘留。他爸爸是个农民,不懂法律,救儿子心切,最后把自己也搁进去了,这种事好象也是情有可原、法无可恕,可关键是把我们这位女律师也拉进水里。
  
    这位女律师这个时候又犯了第四个错误,不向律师协会求助。因为我们律师协会有一个权益保障委员会,专门有一些有经验的律师,如果向律师协会求助,律师协会可以免费派律师为她做代理、做辩护,这是我们这个行业里一种自助的组织。结果她本人根本不向律师协会求助,自己找了两个朋友律师为她做无罪辩护。其结果,就是判处有期徒刑一年半,实刑。如果说做罪轻辩护,做一个认罪,虽然律师资格丢掉了,好歹缓刑,人先放出来,完全可以判缓刑。当时我都觉得很奇怪,为什么这样的案子不把律师判个缓刑呢?三年以下的案件都可以判缓刑的,这一年半为什么一定要实刑呢?说她不认罪,罪行确凿又不认罪的案件,一般不适用缓刑,所以给她判了一个缓刑。
  
从法律上讲,她所做的这一切,都踩在了法律的“红线”上,程序上、实体上她都是违法的,确实伪造证据。而她所做的这一切,是被被告人的爸爸在怂恿,被告人的爸爸有足够的理由为了救儿子不惜一切最后把自己给搁进去了,他爸爸也被判刑了。但是我们作为律师,我们能把自己的职业生涯这样一次性消费吗?所以,我们为什么说要有自己的定力,我们不能被被告牵着鼻子走,不能被他们的行为所左右。

《刑法》306条,由于它立法上的含糊、不明确,以及不是由中立的第三方来判定辩护律师的行为,使得大量的辩护律师不敢调查取证,怕被套上这个帽子。而不敢调查取证,就影响了案件办理的质量,影响司法公正。我们有经验的律师,对客观证据我比较敢取,就像我刚才说的人事部门的存根档案,这样的证据我敢取,但是某人说的主观证据的话,我现在不敢取。

所以,我们辩护律师在履行职责的过程中,我们越来越有经验,在调查取证上我们越来越不敢轻易取主观证据,306条就成为了悬在律师头上的达摩克利斯之剑。我们一再呼吁要取消的时候,我们这位女律师以她的亲身经历,以身试法地告诉我们,这一条还是有存在的必要性。我们这边学术界一直想把它推掉,她做了一个反证,而且这个行为她确实真的构成犯罪,还真有人往里跳。
               
(二)注意事项    

    对于万不得已要调查取证的,我建议各位同行:
  
    1.必须两个人取证。
  
    2.原则上在律师事务所进行。
  
    3.绝不和证人有任何送礼和吃喝。
  
    4.取证必须单独进行,不能有家属在场,不能有其他人在场。
  
    5.有条件的话,最好要有录音录像。
  
    6.要明确说明证人是否愿意出庭作证。
  
所以,对于取主观证据的时候,我们至少要有这几条作为自己行为的底线。很可能有的证人是被告人的家属找来的,你就要跟被告人家属讲清楚,绝不能有任何许诺给证人各种好处。要保护好自己,而且还要警告家属,不要去碰证人。尤其是无罪的证据,如果拿到的是无罪的证据,在审查起诉阶段,一定要在开庭之前及时跟司法机关沟通。

对于主观证据,并且证明被告人无罪的证据,有的时候我为了保护自己,当我得到这些的时候,都不见证人。我给检察机关打个电话,或者我让被告人家属把证人自己写的材料送到检察机关去。我都不沾,我就说:有这么一个证据线索,你们核实一下,是不是这么回事,如果是这么回事,他是无罪,那你们自己去调查取证,如果说是有罪的,那你该否定这个无罪证据就否定。

在这方面,我们作为执业律师,我们是非常慎重的,公诉人和司法机关的核实,既核实证据,又核实我们律师的行为,这就是今天的司法现实。

七、证人出庭问题        

对于证人出庭的问题,我认为,是我们辩护律师应该大量要做的事情,向法院申请证人出庭。我们了解清楚对我们有利的证人的联系电话、通信方式,然后我会告诉家属不要去找证人吃饭,不要给证人送礼,不要给证人任何职业上的好处或者就业上的帮助,必须让他客观公正,然后我们会申请证人出庭,也会告诉被告。

无论证人、鉴定人出庭,只有回答问题的义务,没有询问的权利。换句话说,会出现公诉人向证人、鉴定人发问,被告人向证人、鉴定人发问,律师向证人、鉴定人发问,法官向证人、鉴定人发问,不会出现鉴定人反问问题。如果鉴定人在法庭上反问我们当事人的问题,应该马上给予制止,因为他没有权利反问。

但是有很多案件,尤其是一对一的比如行贿受贿案件,我们律师的责任是搭建一个平台,让证人和被告人之间能够面对面就某些问题让他们之间去问、去说。这个时候证人的证言和被告人的口供往往能够擦出火花来,往往能够使证人的某些在司法机关的证言,在被告人的面前、在法庭上会有所改变。所以我们更多的时候,是营造一个证人出庭和被告人能够双目相对而视的这样一个环境、这样一个条件,搭建这样一个平台。

实际上我们更多的时候,我更愿意看到这样,不仅对律师安全,而且也把他的证言充分展示在法庭上,让法官自己来看,当时是怎么回事。  
  
八、鉴定人出庭问题  
《刑事诉讼法》规定,对于鉴定材料要有取材的范围、鉴定的过程、鉴定人的签字,然后鉴定人作为言词证据的一个,鉴定人还要出庭回答法庭的提问,这方面《刑事诉讼法》规定的很严格。但是在实际生活中,比如说一起伤害案件,轻伤偏重还是重伤,往往就是一线之差,但是轻伤偏重和重伤在刑期上是三年以下还是三到十年,这是天壤之别。 真的是该重伤吗,是不是其实是轻伤偏重?这里有很多医学专业的问题。但是这些问题,谁都觉得我们是搞司法的,我们不是搞医学的,我们不懂,所以我们只能以鉴定结论为主。其结果就出现了辩护人也好,家属也好,受害人也好,同一个案件出了不同的鉴定结论,然后这些不同的鉴定结论就像打扑克牌一样,谁官大听谁的。你找了一个处级的鉴定机构,我找了一个局级的;你找了一个局级的,我找了一个部级的,我找了一个中央直属的。互相像打扑克牌一样,以鉴定机构的图章的行政级别的高低,法院谁官大我听谁的,这是我们国家二三十年来鉴定上存在弊病。

相反,鉴定人是不是诚实履行了职务,鉴定人有没有可能因为收受贿赂而把该做的轻伤做成重伤,该做的重伤说成轻伤,有没有这种可能?当然是有这种可能的,但是谁对他们的论证过程做实体审查呢?没有人做。因为我们国家的刑事诉讼制度中就没有专家证人出庭,如果可以的话,辩护人这边也找一个专家、医生出庭。“你为什么这样的伤当时做成重伤,而不是轻伤偏重,理由在那里?”有很专业的询问,没有。这样一来,就逼着我们律师去学习伤情鉴定,去学医。当我们遇到一个司法会计鉴定的时候,我们又必须去学习司法会计。我们不做鉴定的实体审查就没有人做了,法官不做,检察官不做,只有我们自己在做。

所以在这方面,给我们律师又提出了一个更高的要求。司法精神病鉴定,认定是否有精神病需要掌握什么知识?幻视、幻听、幻觉,这是精神分裂症的一个基本症状。一个死亡鉴定,抢救了十几个小时才死,是医疗抢救不当引起的死,还是直接的伤害行为引起的死抢救不过来?

所有这些医学问题、医疗专业的问题,经常会摆在我们辩护律师面前,我们不得不临时抱佛脚,去看书、找专家咨询、去请教,光两个专业名词就把我们的头给搞晕了,就像人家外行来看法条一样,我们去看人家的东西,但是没有办法。

比如说一个单位偷税案件,偷税案件前提是什么?营业额是多少,成本是多少,利润是多少,营业税、所得税、应纳税所得额是多少,最后得出该交多少税,你没交多少税,少交多少税,达到了法定的比例,因此构成偷税罪。简单来讲,是这样一个逻辑关系。但是,司法会计鉴定是公安机关去找的,公安机关给司法会计鉴定的材料是否足够丰富,是否足够完整,是非足够完整,谁来审查它?理论上讲应该由公诉机关来审查,但审查起诉部门只看鉴定书,不去审查侦查机关给的原始材料足不足。
   
法院只看司法会计的结论,不看这个案件全部的材料,不看案件的具体情况,直接就拿了结论来用,这种法律中存在的缝隙或者说我们立法中、执法中的真空,只有我们律师能发现。鉴定结论牵引着判决书走,这是二三十年来我们刑事司法中存在的一个很大的问题,这个问题只有让鉴定人出庭。

所以,完整的鉴定本身的正确性,并不等于直接能为刑事法庭所采信,这一部分真空是有我们大量的律师的空间来做这样的事情。所以,关于鉴定人出庭的问题,我们觉得往往我们作为辩护人,我们越来越看到,我们要承担实体审查的责任。
  
    九、在法庭上 

法庭的审判、辩论,这是刑事辩护业务的最核心的精髓,充满了精彩、惊喜、无奈、痛苦。

所以,我觉得刑庭的一个特点,跟你们看到的知识产权庭更严肃、更规范、更对抗。也有笑声,但很少,有笑声是特殊情况。据说有一次在北京的法庭上,有一起伤害案件,被害人倒在地上,被告人从被害人的身体上跨过去。然后法官就问被告人:“当时你从他身体上跨过去的时候,迈的是哪条腿?”他回答:“前腿。”这种情况是属于刑事法庭的特例,可以博得大家一笑的地方。
  
好象是在西藏一起杀人案,被告人和被害人家属达成和解,说白了,被告人家属给了被害人这边足够多的钱。但是作为公诉案件尤其是杀人案件,还是要公诉的,结果被害人这一方冲上法庭把公诉人给打了。像这种情况,当然是很极端的例子,它反映出了一种文化,这种文化是容不下法治的一种文化,就是把人情、把利益置于法治的规则之上,这是我们中华民族5000年传统文化,实际上是一个不太具有法治理念的文化。

“谁和谁关系不错”、“他可是咱自各儿的人”,这种话我们在生活中经常听到,把讲人情放在最主要的位置,实际上把是非、规则放在了次要的位置,这是我们经常需要面对和面临的无奈。所以在我们法律人看来不可想象,但是从我刚才说的那种极端的例子来讲,对他来讲是天经地义的。我们家的人被他打死了,他赔给了我足够的钱,我谅解他了,那你还抓他干嘛,还判他干嘛,所以公诉人你还要指控他,那我当然要来打你了。用他自己的思维逻辑和文化底蕴来讲,他认为这样做是对的,在我们看来很可笑,被害人冲上去把公诉人给打了。
  
所以,我想说的就是,今天我们在法庭所面临的行业,实际上很多的时候我们是在跟民众的传统文化挑战。比如说,我们刑事辩护律师给“坏人”做辩护,这是很多人接受不了的。“为什么你要为坏人做辩护?”言外之意,我们是“二坏人”,站在少数人一边。所以,我们经常讲到,我说给“坏人”辩护,不是给“坏人”的“坏”辩护,而是给“坏人”的“人”辩护。他偷了东西,我不能说他偷的对,他杀了人,我不能说他杀的好,但是他再坏他是人,他是中华人民共和国公民,他是宪法保护的“法律面前人人平等”中“人人”中的一个人。所以给最坏的人的辩护,给最坏的人的权利的保障,才是给在座各位好人权利保障的最好保障。

所以,坏人权利的实现,就是“木桶理论”中的最短的那块木板的延长。中国法治的这个“木桶”里最短的木板是人权法,人权法律如果是一个木桶,最短的木板是在押犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,这块木板又是整个木桶中最短的木板,这块木板的权利的延长就是他们自身权利保护的标志,就是人权总体水平的标志。

你就看看世界各国,无论警察国家、法治国家、文化国家,分这三个层面,美国是属于法治国家,但是北欧这些国家是属于人文国家,它已很平稳、很成熟了,犯罪率各方面都已经降到最低了。所以他还怎么会开枪,怎么会拿手铐,怎么格斗,怎么会追击,这种警察的基本技术,他们都已经完全没有用的余地,因为整个社会的富有程度、贫富很均匀,社会高福利,保障很平稳,所以这个社会超平稳。什么高?自杀率高,因为太平稳了。

但是没有说因为杀富济贫或者因为生活所迫去抢劫,这样的原因没有。但是,这些国家的犯罪人在看守所的待遇是最高的,在世界各国是最高的,圣诞节等动不动什么节假日可以回家过。它的这种文化把被告人,把在押犯罪嫌疑人某种意义上讲更当人来看,其实这是法治的精髓。

好狗再好它是条狗,坏人再坏他是个人,这是质的差别,好和坏是量的差别,人和狗是质的差别,我不能保护一条好狗而杀死一个坏人,这是不对的。
  
    (一)刑辩律师的职业定位    

所以,我们刑事辩护律师经常当我们走进法条、走出法庭、在法庭的院子里、在马路上,被人家拦下来质问的时候,我们经常会得到这样的问题:“你们北京来的律师,你们是这么优秀、这么棒的律师,你们怎么会给这么坏的人辩护?!”

言外之意,你们是不是为了钱什么都干的出来?你们给坏人辩护这简直是跟社会公平正义相对抗,这么坏的人你怎么还能为他辩护?所以,我们这方面对普通的、善良的百姓的误解,我们所经常需要做出的解释和我们所经常感觉的无奈,其实是刑事辩护律师经常遇到的一种困惑,这是民商类的律师、知识产权类的律师不需要遇到的。

“德国牙医案”的时候,当时我就不得不做解释,因为这个案子一口气开了8天庭,开到最后终于到了法庭辩论了,底下黑压压坐着的都是受害人和近亲属。8天庭的门票一天一个颜色,据说一套票能倒到100块钱。他们都想来看,媒体也报道,即1998年的江西南昌“德国牙医案”。当时我是给这个牙医做无罪辩护,所以网上说:“应该把这个律师的牙也拔光!”说这些话的人,这些对我愤怒的人,都是非常善良的好人,但是他们会对我们有很强的误解。

所以以致于我在法庭上我不得不开篇的时候,我想讲一下我们辩护律师的定位:“我们今天是一个法治的国家,这个人再坏他是人,他要行使他的辩护权,而恰恰是对他辩护权的保护,是我们法治精神的体现。如果倒退50年,任何坏人带着高帽子,游行一圈,大家喊‘杀!’然后一举手,‘啪’一枪打死,这是50年前对地主老财、反革命、反动分子,经常是这样处理的。而这次法院为了审理这个案子,不仅开8天庭,花了50多万块钱置办了各种录音录像设备,为什么?花这么多钱在这样的案子上,值得吗?值得,这是法治的代价。为了充分维护他的权利,法院、国家、纳税人必须掏出钱来完善各种视听设备,以充分保护他的权利,在此基础上再定罪,这就是法治文化。所以说,我们今天要回到法治的轨道上,来对一个人是好是坏做出评价在其次,有罪无罪作评价在主要。”

所以当时我觉得,我们刑事辩护律师有时候面对一些公众压力的时候,有时候必须说一些可能跟大众的心态不相吻合的话,所以刑事辩护律师经常被网民们骂的狗血喷头。前些年田文昌老师被网民们骂,我觉得我也可能跑不出这个下场,我早晚有一天也会被骂的狗血喷头,我觉得无所谓,因为我们中国法律人是一个小集团,我们不挨骂谁挨骂,有些时候我们不来说这些真话谁来讲?知其不可为而为之,因为我们如果说的跟没学过的法律的人一样,那我们选择法律人这条路干什么,选择律师这条路干什么?我们如果只会大合唱,不会独唱,那跟滥竽充数也没什么区别。当所有的人都说一个声音的时候,辩护律师从法治的角度,而不是从炫耀个人的角度,该发出不同的声音就是要发出来,这是必需的,我认为这是理所当然的事情。

所以这方面,刑事辩护律师经常站在弱的一方,站在少数的一方,站在被别人误解的一方,站在与别人对立的一方。就是在这一方面,这种尴尬、这种无奈、这种痛苦,可能是律师行业中刑事辩护律师所特有的感觉。也可能正是这种感觉,刺激着我们这些人在坚持着走下去。如果要是都很温暖了,都很舒服了,到处都是赞誉声了,听着腻不腻?那可能就走不动了。

而且在这个行业里,刑事辩护律师大概也是穿律师袍穿的最多的,我们经常被要求穿袍,中院的案子经常要求穿袍,尤其有录像的案子,有些录像不一定在电视里播,要留作资料,也经常需要穿袍。所以别人的律师袍还新着呢,我的律师袍都磨的卷边了,这是这个道理。
   
     (二)律师袍的搭配       
     
    (三)对证人、鉴定人的询问    
  
我们在对证人和鉴定人的发问的过程中,要注意不要做诱导性发问。

今天我们还没有证人询问规则,由于没有证人询问规则,法院、检察院很简单,一刀切,不许做诱导性发问,只能是让被告、让证人直接陈述。而将来证人出庭以后正规的证人询问规则,现在还没有出台,但是国际通行的证人询问规则,对对方证人不可以做诱导性发问,对己方证人是可以的,这就属于敌意证人还是中立证人,这些证人的询问规则还没有出台。

所以我们经常就是直接问被告人问题,问证人问题,直接问:“你那天到哪里去了?”“你那天晚上在哪里?”“你当时跟他话怎么说的?”如果你说:“当时你们并没有说明天要一起去,是吗?”你刚说完,法官马上说:“辩护人,这个问题不能这样说,有什么问题直接询问。”所以这是我们要注意的问题。
   

    (四)庭前准备 

    在法庭上,我们先讲一讲庭前准备的资料。
  
    1.诉讼律师尤其是刑事辩护律师,一定要学会用眼神,学会用眼睛听懂来对方的话,来引导对方的话,来理解对方的话,来反驳对方的话,这是刑事辩护律师在法庭上必不可少的。
  
    2.电脑重点不突出,页面太冷,相反,任何时候法庭上要带几张白纸、一支铅笔头,这很重要。
      
律师助理可以带电脑,但主辩律师在法庭上最主要要做的是睁大眼睛、竖起耳朵,而不是笔耕不止,随时抓住案情的核心部分。

在这种时候,我认为你手头上要有几份完整的资料:
  
    (1)与本案有关的所有法律法规,事先打印出来,特别是部门规章。
  
    这些规章中与本案有关的部分,用彩笔划下来。我只用一种彩笔,黄色彩笔,因为当黄笔划过以后,复印之后看不出痕迹。
  
    (2)相关的证据,尤其是辩方的证据,用口取纸提炼出来,需要用的时候一伸手就能拿出来。
  
    (3)列大事年表。
  
    (4)画几何关系图。
    
    (5)一张白纸,一支铅笔头。
  
    开庭时注意的一个问题:充分准备,果断舍弃,及时补充。
  
法庭辩论不是拳击赛,而是田径赛;不是驳倒公诉人,而是说服法官。     
  
(五)眼神  
即使法庭上是合议庭上,有三个法官,真正办这个案子的只有一个法官,你在开庭之前必须搞清楚。所以,你在讲到这个案子你对法理、法条的理解的时候,眼睛一定要找出主办法官并且要盯着他,这是增加你的语言说服力、语言效果很重要的内容。

    当说到情理之处时,眼光盯向旁听席。  
  
法庭上,对被告人的眼神:被告人说话的时候,你的眼神一定要盯着他,必要的时候点头示意一下。被告人说话看你的时候,即使说错,你也不能摇头。但是你有的时候可以直接打断:“审判长,我认为被告人讲的这些跟本案没有关系。”“审判长,我认为公诉人的发问已经超出本案的范围。”“审判长,我认为这个问题涉及被告的隐私,今天是公开审理,不宜在这方面宣读。”

在法庭上,辩护律师和被告人之间的心理配合,某种意义上讲比语言配合更重要,心理配合是一种心理上对他的支撑。你在法庭上为被告辩护的时候,无论你看不看被告,被告人的眼神一刻不停地盯着你的脸,有时候还听的热泪盈眶、频频点头。
  
    刑事辩护律师在法庭上很大程度上是打心理战,表现为伶牙俐齿,但伶牙俐齿背后是气势,是心理上的角逐和较量。有的辩护律师发言时从头到尾读辩护词,还怕念错行,手指头在上面还点着读。其实他花了很大功夫,辩护词写的非常认真,法理透析极其准确,但是没作用,没气势。讲的再到位,三分在理,七分在气势,他把气势降到了0。而且讲的还很长,最后法官都批他了,检察官也烦了,连被告人自己都没兴趣了。
  
真要讲学理、法理的时候,提炼出来,简单几句话,对着法官讲清了,这是核心。而不要在那里长篇念辩护词,弄得气势没有了。讲的再好,没有气势和内涵,后面的内容就接不上。所以,刑事法庭锻炼律师,锻炼的是一种对法庭的掌控。法庭是由最高的审判长来主持,但是在法庭进行中也未必一定是审判长主持,辩护人同样可以占领制高点。

比如说提炼,公诉人讲出来的公诉意见,有经验的法官:“好,法庭调查到此结束,现在进行法庭辩论,经过今天的审理,主要归纳总结出几个法庭辩论的焦点,第一……,第二……,第三……,请控辩双方紧紧围绕着这几个焦点问题进行辩论。”这是很棒的法官。但并不是个个法官都能做到归纳总结提炼,因为有的法官庭前根本没有看过案卷,庭上也讲的不清楚,所以到最后法庭辩论完了自己都糊涂了。遇到这样的法官,正是我们辩护律师大展宏图的时候,为什么?他提炼不出来,在他脑子里这个案子一头雾水,我帮他提炼出来,先入为主,他就接受了我的基本观点。

所以,法官不来提炼归纳,公诉人又要念公诉意见,也不归纳,这就给了我们律师一个归纳的时候。当你提炼出来的时候,主审法官的耳朵是竖的大大的,是你在告诉他本案的焦点是什么,你把他的思想引入了你的辩护的坐标系里来了。引进来以后,他就会跟着你的思想走,所以你就成为了这个法庭的主导。在这种时候,法庭的辩论马上就倒向你这一边。
  
    所以,我个人认为,在整个法庭上,要注意的几个方面,我简单归纳了“十要”、“十不要”。
  
    (六)“十要”

    1.要耐心听清公诉人的公诉意见中的法理立脚点。
  
    2.要耐心听清同案被告人及其辩护律师的观点。
  
    3.要简洁归纳控方观点和理由。
  
    4.要提炼己方的证据,来说明问题。
     
    5.要抓对方观点的矛盾点、有悖日常生活常理的点。
      
    6.要懂得浓缩自己的观点。
      
    7.要在法理上深挖立法本意。
      
    8.要懂得临时舍弃。
          
    9.要在法庭上着重讲解法庭没有注意到的相关的部门规章。
  
    10.要懂得突出重点,归纳己方观点。
  
      
    (七)“十不要”    
  
    1.不要读辩护词。
  
    2.不要举实例,可以打比方、做比喻。
      
3.不要把法庭变成宣讲自己政治主张的讲台。

    4.不要抓住公诉人在法庭上的笔误、口误不放。
  
    5.不要在无罪辩护中说出被告构成其他罪名。
  
    6.不要讲与本案无关的话。
  
    7.不要讲口头语。
  
    8.不要讲脏话。
  
    9.不要对己方的观点抱残守缺。
  
    10.不要轻易打断公诉人的发言。

    十、面对媒体        
作为一个记者,比如我要采访你,我要事先告诉你,但也有的时候记者不明白一些法律问题,他询问你,我们都很热情、很善良,你不懂的法律问题我给你做解答,我认为这很天经地义的。结果我没有想到,我对他问题的解答被他断章取义,成了我接受媒体采访的答复,这是性质完全不同的两件事情。而且,媒体的记者是不是学法律的,非常有关系。

所以,要区分回答媒体提问和接受媒体采访的差别,这是第一点。第二,一定要理解这个记者有法律背景还是没有法律背景,他对你说出的话的理解程度差别很大。第三,对境外媒体的采访一定要格外小心,一般来讲,在电话里头我们尽量不接受采访,如果有些媒体一定要当面采访,你还要了解他的背景。

另外,跟媒体之间在采访的问题上,我倾向于几个重要媒体,可以选择一两个人,建立一个固定的关系,进行良好的沟通,尽量不要让他歪曲报道你。因为媒体不承担宣传你的责任,媒体只承担报道本身的眼球经济,你指望媒体在你脸上贴金,那是完全错误的定位。
 
    十一、自诉和受害人案件的代理        
  
    在这部分案件中,我主张自诉案件中要重调解,这和民事代理差不多,拿到了经济补偿以后,该撤诉就要撤诉,不要一味地调词架讼。
  
另外,现在公诉案件特别是伤害案件,现在司法的趋势是在提倡大家轻刑化、刑事和解。律师是可以在刑事和解中发挥作用的,特别是伤害案件,被告人和被害人之间很大程度上最后是由金钱决定的。

辩护律师是很难去约见被害人及其近亲属的,不仅法条规定辩护人会见被害人及其近亲属要征得司法机关同意,你请示吧,司法机关说:“同意,你去吧。”去了你跟人家说什么?“我是杀害你们家谁谁谁的辩护人,现在我来跟你谈谈赔偿问题。”对方一定狮子大开口:100万吧,200万吧。可能吗?同样,被告人没有辩护律师,我作为被害人的代理律师,我找到被告人的家里头去,敲门说:“你给我点钱,我们达成和解了,就不诉你们了。”可能吗?你代理哪头都不行,所以现在基本提出来,双方都有律师,然后律师和律师之间沟通,辩护律师和代理律师之间就被告人和被害人进行沟通,这项业务可能倒是律师行业一个新的业务增长点。

其实,赔礼道歉、承认错误、下跪、鞠躬这些都是次要的,就一个字:钱。付了多少钱,你就达成和解了,这边就有可能不起诉了,因为是3年、5年以下轻伤害的案件,轻伤害是3年以下有期徒刑,朝阳检察院把它扩大到5年以下有期徒刑的案件,做不起诉或者撤诉的处理。

这方面,我倒是觉得我们律师尤其是年轻律师,我更主张大家一定要走这条路,就是去参与到刑事调解中去,这是对我们很好的一个锻炼,因为我们需要了解人性中的善与恶。一开始家里人被伤害了,气大的很,但是接下来就是利益问题。在钱的问题上,有两类案件,除了这个以外,还有离婚案件,是对于没有社会经验、司法经验的新的法律工作者,让他们了解人性中恶的一面,这是非常好的切入点。

人性中善的一面大家都看得到,如握手、礼貌、客气,人性中恶的一面往往是通过刑事案件中、婚姻案件中对金钱的态度,对利益的取舍,来剖析人性中的东西。其实我们搞法律的更多的关注就是人性中恶的一面,而不是善的一面,善的一面其实不是法律要规制的问题。所以在这方面,我希望大家不要过早地去碰政治案件、大案要案、敏感案件,不要急于出名,而要扎扎实实地培养法学功底,这个法学功底是指对人性的理解,对人性中恶的一面的理解所产生的对社会的认识。这种认识我觉得可能不是简单的一年两年就能过去的,是需要一个积累。

一个成熟的律师实际上是一个对人性的了解和把握比较深、比较透的律师,这方面的学问某种意义上讲比法律专业更重要,因为我们法律做的就是人的工作。所以说到底我们工作的本质不是法律,而是人性,是人和人之间的交往,特别是犯罪案件中人性的恶的一面袒露出来。我对人性中善的一面我可以把握的不够,他有5个善的地方,我只把握了2个、3个,剩下还有他更善的地方,我没发现,不要紧。但人性中他有5个恶的一面,我只把握了3个、4个,有1、2个没把住,他比我想象的还要恶,我就必须要承担后果。

所以陈兴良教授说,搞刑法就是面对罪恶、面对黑暗,也正因为我们面对的是黑暗,我们站在黑暗的一边,我们更向往光明。也只有把人性中恶的一面沉到底,我们才更希望、更相信光明、人性中善的一面的可贵,因为我们站在黑暗的一边看光明。而那些站在光明的一边看了两眼黑暗就觉得太可怕了,而我们已经沉到黑暗的最底处了,回过头来看光明,我觉得可能倒是更加能够看到这个世界的完整的两面。

我想无论你是做刑事律师还是做非刑事律师,实际上永无止境需要研究的就是人性中善与恶的两个剖面。
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