河南刑事辩护律师余启红

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最高法西部讲师团于同志授课:非法证据排除的实务操作

来源:说刑品案 时间:2017-09-28 点击:

【于同志 按语】2017年9月5日,本人随最高人民法院讲师团赴西部地区巡回授课,为甘肃省三级法院刑事法官作了题为“非法证据排除的理论与实务”的讲座。此文系根据课件材料整理而成。仅代表个人观点,欢迎批评指正!

大家好,一起交流五个问题: (1)为什么要排除非法证据,(2)非法证据制度如何确立与发展的,(3)非法证据的范围如何确定,(4)如何具体认定各类非法证据,(5)非法证据排除的程序如何操作。

一、为什么要排除非法证据排除

1. 非法证据排除与人权保障

沈德咏院长曾撰文指出:“在公权力行使领域,公民人身权面临的最大威胁,莫过于刑讯逼供等非法取证行为。 ”

2. 非法证据排除与司法规范化(遏制刑讯逼供)

有一项调查表明,2012年修改后刑事诉讼法施行的第一年,全国刑讯逼供案件数量与上一年相比下降了87%。所以,严格贯彻非法证据排除规则,是从根本上消除刑讯逼供的“动力源”。有学者甚至认为,“迄今为止,这是解决程序违法问题的唯一有效途径”、“最有效的程序制裁措施””  。
 
3. 非法证据排除与诉讼公正

党的十八届四中全会指出:“公正是法治的生命线”。冤假错案是最大的刑事不公正,刑事司法公正的底线是不出现冤假错案。

孟建柱书记指出:刑事审判最大的风险是发生错案,刑事法官重要的职责防范错案”。非法取证是刑事案件办理中的“重大隐患”。

近年来纠正的刑事冤错案件中,大多不同程度地存在非法取证行为。防范冤假错案,确保刑事诉讼公正,必须把证据的合法性审查放在更为突出的位置,切实通过审判环节强化对“证据合法”的要求,引导、督促有关办案机关“合法取证” 。

4. 非法证据排除与司法公信

习总书记说:“司法公信力能否提高是判断司法改革成败与否的根本尺度”。

依法治国的一个重要任务是“保证公正司法,提高司法公信力”,这也是我国司法工作的主线。  “司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公平正义具有致命破坏作用。”而冤假错案会造成受害人生命财产重大损失,更是严重损害了司法公正、社会公正以及党和政府形象,甚至削弱党的执政基础。

5. 非法证据排除与审判中心制度改革

沈德咏院长在成都法院调研时指出:非法证据排除是审判中心制度改革的“牛逼子”。应理解当前狠抓非法证据排除措施落实对推进以审判中心制度改革的“深意”。

二、非法证据制度的确立与发展

• 英美法系国家是源头,与陪审团审判密切关联
• 大陆法系侧重于从限制和规范警察用权的角度
• 我国长期不甚重视,追求客观真实、打击犯罪

梳理立法背景与进程:

• 96年刑诉法第43条:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

• 98年刑诉法解释第61条:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”

• 08年纳入中央司法体制和机制改革议题,最高法院受委托起草文件,2010年赵作海案推动,当年“两院三部”共同出台“两个证据规定”,其中之一就是《办理刑事案件排除非法证据的若干规定》,标志非法证据排除制度“初步确立”。

• 2012年刑诉法修改“正式确立”非法证据排除制度。

• 2017年4月18日,中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并于6月20日正式下发,27日生效实施。

《严格排除非法证据规定》分5部分,共计 42 条,相比于2010年的《规定》(15条),多了27条,内容十分丰富,包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判等内容。该文件着眼于预防和排除非法证据,细化非法证据的范围和认定标准,明确刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和操作程序,基本涵盖非法证据排除制度中亟待改革完善的突出问题。

三、“非法证据”的法定范围

非法证据的排除范围,是非法证据排除制度的一个关键性问题。客观地讲,非法证据本身包含利弊两方面的因素。排除非法证据有助于规范侦查活动,落实程序正义。但在查明案件事实上,其不利的一面也是客观存在的。从实际看,确有不少非法收集的证据是真实客观的,可以有力证明案件事实,如果将这样的一些证据予以排除,势必会影响到案件事实的查明。所以,如何确定非法证据的排除范围,需要利益衡量。

从域外经验看,美国是理论界公认的建立非法证据排除制度最早的国家。它的非法证据排除规则最初是针对物证的,即违反宪法第四修正案,非法搜查扣押的物证予以排除。之后,随着宪法第五、第六修正案的出台,违反自白任意性规则获取的口供,以及侵犯当事人获得律师帮助权的证据,也应予排除。20世纪60年代联邦最高法院还以微弱优势确立了“毒树之果”规则。所谓毒树之果,就是违反了前述宪法修正案的规定,进而获取到的证据,即第二手的“派生证据”。对于上述非法证据(包括“毒树之果”),美国的态度早期是比较坚决的,坚持一律排除。但这一规则后来不断得以调整,联邦最高法院先后通过判例设立了若干例外法则,如“必然发现的例外”、“善意的例外”、“公共安全的例外”等,以维持刑事司法在打击犯罪与保障人权之间的平衡。

其他多数国家,包括英国、德国等,对非法证据排除问题基本上是采取司法裁量的思路。即,非法证据是否应当予以排除,由法官根据案件的具体情况以及所涉证据的情况综合考虑确定。

纵观各国,大都走折衷的路线,一方面,确立非法证据排除制度,另一方面,不是把所有的非法证据都予以排除。总体看,对于严重违法程序正义、严重侵犯公民人身权利并且可能导致虚假证据的非法证据,宁可放纵个别的犯罪也要维护司法公正和国家形象,坚决予以排除;而对于损害程序正义不是那么严重,对于侵犯公民人身权利也不是那么严重并且证据的真实性比较高的非法证据,则有所保留。

2012年刑诉法第54条第1款规定: “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”
 
对这一条款的理解,应当注意把握以下两点:

第一,我国的非法证据排除规则针对的是五类证据:犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述和物证、书证;

第二,结合《刑事诉讼法》第57条关于“人民检察院应当对证据收集合法性加以证明”的规定,现行的非法证据排除规则针对的是作为控诉方的检察机关提供的证据,应不包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据。(值得注意的是,2010年《非法证据排除规定》第13条规定:“庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明”。可见,当时是涵盖“辩方证据”的)

• 问题:对那些未纳入法定排除范围的证据类型以及辩护方提供的“非法证据”,如何处理?

我们认为,立法规定“应当予以排除”的非法证据范围比较窄,也有诉讼经济方面的考虑,但并不意味着对这些证据的收集过程就不需要进行审查、质证了。《刑事诉讼法》第48条规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。非法证据排除规则只是证据规则中的一种。证据规则对应着证据的客观性、关联性、合法性三大特征,还包括关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等。任何证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的,都可能被排除而不作为定案的根据。只不过对这些证据可以不启动正式的非法证据排除程序,而是采取更为灵活、简便的质证或庭审程序,经查证后决定采用与否即可,这样也有助于提高刑事诉讼效率。

所以,要注意区分非法证据排除程序与证据合法性审查。法庭审理中,我们可以对任何一类证据启动合法性调查、审查,这一过程通常可以在法庭调查程序中完成即可;而非法证据排除程序则仅适用于特定的对象。不宜将两者混同,不宜将非法证据排除程序滥用。

四、“非法证据”的具体认定

(一)关于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”

1. 何为“刑讯逼供”?

“刑讯逼供”相当于《联合国反酷刑公约》中的“酷刑”。所谓酷刑,概括地说,就是“直接肉刑”和“精神折磨”。

最高法院《刑诉法适用解释》:“肉刑和变相肉刑”。

最高检察院《检察规则》第 65 条规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”

《严格排除非法证据规定》第 2 条规定:“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”

正确理解本条规定,主要有以下要求:

一要准确认定变相肉刑的范围。主要争议在于是否对变相肉刑的方法作出列举式规定。

有两种不同意见:一种意见认为,为加强人权司法保障,解决实践中变相肉刑认定难的问题,应当通过列举诸如冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段对变相肉刑作出规定。另一种意见认为,不宜对变相肉刑作出列举式规定,理由是:冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段与变相肉刑不能划等号,判断是否属于刑讯逼供应当考虑诸多因素,而且冻、饿、晒、烤、疲劳讯问的程度在实践中难以量化,无法操作。

从规定内容看,《严格排除非法证据规定》最终采纳了第二种意见。但这样规定,并不意味着采用冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等方法收集的证据具有合法性,而是为人民法院认定非法证据留下了合理的裁量空间。

对于司法实践中侦查人员故意冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等情形,人民法院可根据具体情节、是否对被告人在肉体上造成难以忍受的痛苦,或者对被告人身体造成的损伤和严重后果等因素判断是否构成非法证据。

• 典型案例:《刑事审判参考》106集登载的“吴毅、朱蓓娅贪污案”(点击链接最高法院:疲劳审讯获得的口供属于“非法证据”)。

二要准确把握对刑讯逼供等非法方法的程度要求。《严格排除非法证据规定》明确了对刑讯逼供等非法方法的程度要求,并非采用殴打、违法使用戒具等方法收集的供述都要予以排除,只有使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,也就是非法方法与取得供述存在因果关系的情形,才予以排除。
  
实践中,要根据案件情况和在案证据正确区分非法取证与不文明司法的行为,避免将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除,实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

2. 何为“等非法方法”?

《严格排除非法证据规定》规定了三种情形:(1)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;(2)采用非法拘禁等非法限制人自由的方法收集的供述;(3)采用刑讯逼供方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的重复性供述。

现具体解释一下:

(1)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述

对此注意两点:
• 侵犯人权的程度上应接近刑讯逼供
• 区分一般意义上的“威胁”和排除规则意义上的“威胁”

威胁与合法侦查策略之间存在一定的交叉。在日常生活中,只要以不利的后果作为要挟,都属于威胁。但排除规则意义上的威胁,与供述的自愿性紧密相关,主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥,由于程度轻微,不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述,虽然属于不规范的讯问,但并不构成排除规则意义上的威胁。

• 典型案例:《刑事审判参考》第106集登载的“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”(点击链接最高法院:以威胁方法收集的口供应予排除,后续的“重复供述”可视情况排除)。

• 注意区分威胁与引诱、欺骗等方法

从刑诉法规定看,威胁、引诱、欺骗是与刑讯逼供并列的非法方法,并且威胁、引诱、欺骗三种非法方法之间也是并列关系。实际上,刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗四种方法之间在违法和侵权的程度上是存在一定差异的。刑讯逼供方法直接侵犯犯罪嫌疑人的人身权和意志自由权,对基本人权的侵犯程度最高;威胁方法虽未直接侵犯犯罪嫌疑人的身体,但对犯罪嫌疑人的精神实施强迫,侵犯了意志自由权,侵权程度仅次于刑讯逼供;引诱、欺骗方法并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫,未直接侵犯人身权和意志自由权,但可能会影响司法公正。

对此有两种意见:

其一认为,不应当排除。主要理由是:法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围,而且引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分,对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除,关键看是否系虚假供述。

其二认为,应当排除。主要理由是:第一,既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗,采用此类方法收集的供述就应当排除,否则,这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实,有损法律的权威。第二,通过总结实践经验,对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定,能够与合法讯问策略区分开来。第三,从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看,主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响,一旦出现此种负面影响,司法公正也就无从谈起。

《严格排除非法证据规定》综合考虑各种因素,未对这一问题作出明确规定,但司法实践中,如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述,可能严重影响司法公正的,对有关供述应当予以排除。

(2)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述

注意:没有具体程度限制

(3)重复性供述排除规则

“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除。”

准确理解要注意以下两点:

• 适用范围:刑讯逼供方法+受影响的重复性供述

• 例外情形:一是(侦查阶段)主体变更的例外:侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;二是诉讼阶段变更的例外:审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

(二)关于“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”

“暴力”的方法就是“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”

“威胁”的方法就是“采用以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”。

上述两种方法都足以使证人、被害人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的证言和陈述。

这里的问题仍是“等非法方法”如何理解?《严格排除非法证据规定》未能作出解释,但是特别列举了“以及非法限制人身自由的非法方法”收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

(三)关于非法物证、书证

根据立法规定,排除非法物证、书证的三个条件:(1)收集证据的程序不符合法律的规定;(2)可能严重影响司法公正;(3)对上述两方面不能作出补正或者合理解释。这三方面的要求同时具备,才能排除相关证据。

问题:“可能严重影响司法公正”如何认定?

最高检察院《检察规则》第66条规定:“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害”。

最高法院《刑诉法适用解释》第95条规定,认定“可能严重影响司法公正”,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度等情况。

所谓“可能严重影响司法公正”,应指不符合法定程序的收集物证、书证行为明显违法或者情节严重,如果允许办案人员以这种行为收集证据的话,可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。

要善于利益权衡和价值衡量。由于立法上对“影响司法公正”有具体程度的限定,以非法方法收集的物证、书证是否排除,不仅要综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等方面的因素,还要结合案件的其他证据是否能够补正或者侦查机关能否作出合理解释等情况,最终决定是否予以排除。此外,侦查一个轻微刑事案件,是否以牺牲较大利益为代价,这也是一个不容忽视的因素。

总结:除了《刑事诉讼法》第54条明确应予排除的三类言词证据和两类实物证据外,对于非法收集的其他证据类型以及以引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,以引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等,立法未明确要求“应当予以排除”,则要在实践中根据案件实际情况综合判定,不能不加考量、简单地予以排除或不排除。

• 具体操作中要注意防止两种不当倾向:一是放纵严重违法取证行为,对严重损害司法公正的非法证据不予排除;二是非法证据排除泛化,将瑕疵证据与非法证据等同。只要侦查机关在取证过程中有违反刑诉法规定的情形,比如违反《刑事诉讼法》第116条关于“二人”讯问的规定,只有一个侦查人员进行讯问的,就予以排除。这两种做法都不符合刑事诉讼法规定的精神。

五、非法证据排除的操作程序

非法证据排除的标准流程体现在审判环节, 2012年修改刑事诉讼法确立了5个具体步骤:(1)程序启动,(2) 初步审查,(3) 法庭调查,(4) 控方证明,(5) 法庭处理。

(一) 程序启动

2012年刑事诉讼法第 56 条规定:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”

可以看出,我国实行依职权和依申请排除非法证据并行的模式。从司法实践来看,主要是由被告人及其辩护人申请排除非法证据。

这里重点谈谈依申请启动:

1. 权利告知。《严格排除非法证据规定》第 23 条第 1 款规定:“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其有权申请排除非法证据。”

2. 申请时限。《严格排除非法证据规定》第 23 条第 2 款规定:“被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”换言之,申请在一审开庭审理前提出是原则,但不绝对。根据规定,一审开庭前未申请排除非法证据,在法庭审理过程中提出申请的,应当说明理由。在第一审程序中未申请排除非法证据,在第二审程序中提出申请的,应当说明理由。二审法院应当审查。

3. 申请方式。刑诉法修改未明确当事人以何种方式提起非法证据排除的申请。依照《严格排除非法证据规定》并考虑司法实际,被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当向人民法院提交书面申请书。被告人没有辩护人且书写确有困难的,可以口头提出申请,上述情况应当记录在案,并由被告人签名或者捺印。法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

4. 申请条件。申请排除非法证据,应当提供相关线索或者材料,但不承担刑讯逼供等非法取证的举证责任。

• 相关“线索”是指涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索。
• 相关“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等材料。

如果被告人及其辩护人申请排除非法证据,未提供相关线索或者材料,或者提供的线索或者材料不符合要求的,应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充或者补充后仍然不符合要求的,对申请不予受理,并在开庭审理前告知被告人及其辩护人,上述情况应当记录在案。

需要注意的是,如果被告人及其辩护人在被驳回申请后收集到新的线索或者材料,则可以再次提出申请,这样既为被告方提供必要的程序救济,充分维护被告人的诉讼权利,也有助于确保程序公正和裁判结果的可接受性。
 
(二)初步审查

根据司法解释规定,法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,人民法院应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查。可见,是否启动证据收集合法性调查程序,取决于法庭对取证合法性有无疑问。只有经审查认为存在非法取证可能的才启动调查程序;申请事由明显不成立的可以直接驳回。

刑事诉讼法设立庭前会议程序,为庭前初步处理非法证据排除问题提供了重要平台。人民法院对证据收集合法性争议,可以召开庭前会议了解情况、听取意见。为避免因被告方当庭突然提出排除非法证据申请导致庭审中断,影响审判顺利进行,《严格排除非法证据规定》第 25 条、第 26 条规定了庭前会议对证据收集合法性争议的处理机制:

1. 明确应当召开庭前会议的情形:“对证据收集的合法性有疑问的,应当召开庭前会议。换言之,召开庭前会议是一个必经的程序。

2. 明确庭前会议的证明方式: “人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况,听取意见。”

将法律规定的“了解情况”调整为“核实情况”,强调法院有效梳理争点,明确争议。法院在充分听取控辩双方意见的基础上,应当引导控辩双方明确争点,必要时可以核实有关争议问题。人民法院召开庭前会议后,发现控辩双方的争议焦点有待进一步明确,或者出现新的争议,人民检察院需要补充收集证据的,也可以再次甚至多次召开庭前会议。

3. 明确控辩双方撤回证据或者申请的情形:“人民检察院可以决定撤回有关证据,撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。” 

4. 明确庭前会议对证据合法性争议的处理:“控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见,又在庭审中提出异议的,应当说明理由”(《审判中心文件》)

注意:如果双方未能达成一致意见的,是否一律进入法庭调查程序?

我们认为,被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据,按照法律规定提供相关线索或材料的,人民法院全部应当召开庭前会议,但如果经庭前会议审查后,对证据收集合法性已经没有疑问却仍然要求都要进入法庭调查程序,不仅浪费司法资源,还将架空庭前会议制度。鉴于此,《严格排除非法证据规定》第 26 条规定:“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见,人民法院对证据收集的合法性有疑问的,应当在庭审中进行调查;人民法院对证据收集的合法性没有疑问的,且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的,可以决定不再进行调查。”

(三)法庭调查

1. 以先行调查为原则,以法庭调查结束前调查为例外

值得注意的是,有关规定前后有变化:在2010年《非法证据排除规定》中,对于上述情况要求“应当”先行当庭调查。2012年《刑诉法解释》规定,法庭在公诉人宣读起诉书后可以先行调查,也可以在法庭调查结束前一并进行。规定的比较灵活。

《严格排除非法证据规定》规定:“人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调査的,应当先行当庭调查。”

“先行当庭调查”是原则,但有例外:“为防止庭审过分迟延,有下列情形之一的,可以在法庭调查结束前进行调查:(一)多名被告人及其辩护人申请排除非法证据的;(二)其他犯罪事实与被申请排除的证据没有关联的。”

要求:“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前,不得对有关证据出示、宣读。”

2. 法庭调查的具体步骤
  
根据《非法证据排除规程》,证据合法性的调查一般按照以下步骤进行:

第一步:开庭前会议的案件,法庭宣布庭前会议中对证据收集合法性的审查情况,以及控辩双方的争议焦点;被告人及其辩护人在庭审中提出排除非法证据申请的,法庭应当说明启动调查程序的理由,并确定调查重点;
  
第二步:公诉人出示证明证据收集合法性的证据材料,被告人及其辩护人可以对相关证据进行质证,经审判长准许,可以向出庭的侦查人员或者其他人员发问;

第三步:控辩双方对证据收集的合法性进行质证、辩论。

(四)控方证明

《刑事诉讼法》第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

根据《非法证据排除规程》规定,公诉人可以出示证明证据收集合法性的讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料,也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像,还可以提请法庭通知侦査人员或者其他人员出庭说明情况。被告人及其辩护人可以对相关证据进行质证,经审判长准许,可以向出庭的侦查人员或者其他人员发问,还可以出示相关线索或者材料,并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。

理解时要注意两点:

1. 公诉人可以出示证据材料,不得以侦査人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。2012年解释规定:“公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。”相比较而言,有很大进步。

2. 重视审查讯问录音录像。刑事诉讼法规定了讯问录音录像制度,《严格排除非法证据规定》第十条重申了法律要求,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件以及其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或录像。对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据也应当予以排除。对依法予以排除的证据,不得宣读、质证,不得作为判决的根据。同时,《严格排除非法证据规定》第十四条第三款规定了重大案件人民检察院驻看守所检察人员侦查终结前对讯问合法性的核查制度,对于检察人员未按照该规定对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程同步录音录像,或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除,等等。

(五)法庭处理

重点关注四个问题:(1)法庭经过证据合法性的调查程序后什么时候作出结论;(2)证据收集合法性的证明标准;  (3)非法证据排除后的裁判结果;(4)裁判文书的表述。

1. 结论作出

最高法院领导曾在修改后刑诉法培训讲话中指出:人民法院原则上应当当庭对证据合法性作出裁判,确定是否为应予排除的“非法证据”,进而决定是否对该证据依法进行举证、质证。如果当庭难以确认的,可以休庭进行评议、研究,休庭后必须对是否存在非法取证情形给出决定意见。检察机关和律师方面通常也希望法院这样做。但这个意见并未完全反映在配套司法解释中。

最高法院《刑诉法适用解释》第102条第2款规定:“人民法院对证据收集的合法性进行调查后,应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。”司法解释仅规定“告知调查结论”,并未明确何时及如何告知结论,更没有要求必须在调查程序结束后当庭告知结论。这意味着,司法解释采取了一种比较灵活的处理方式。

《严格排除非法证据规定》有所调整,第 33 条规定:“法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时,可以宣布休庭,由合议庭评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。”

正确理解本条规定,注意以下几点:

第一,法庭对证据收集的合法性进行调查后,原则上应当当庭作出决定。这是因为,只有首先解决证据合法性争议,才能确定有关证据能否作为诉讼证据使用。实践中,一些法院不愿或者不敢当庭对证据收集合法性争议作出决定,是导致非法证据排除规则未能真正落实的重要原因。

第二,“当庭裁判”不等于“当即裁判”  。特殊情形下可以休庭后作出决定。有的案件,由于案情疑难、重大、复杂,加之争议证据又是案件的关键证据,合议庭短时间难以达成一致意见,或者合议庭认为难以作出决定的,可以宣布休庭,由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。通过这种原则与例外相结合的处理方式,既能确保按照法律规定和诉讼原理对证据收集的合法性争议当庭作出处理,又能确保特殊案件的处理符合司法实际的需要。实际上,证据合法性认定是一个重要、复杂的问题,按照现行的审判权运行机制,综合考虑各种因素后依照审判流程及程序作出处理,符合我国的刑事司法实际。

第三,如果一味强调对证据合法性问题立即当庭裁判,可能诱发司法风险。一旦法庭囿于各种客观原因不能当庭作出结论,容易引起当事人及其辩护人、诉讼代理人的不满,进而影响到法庭审理工作的正常进行。“贵阳小河案”就是典型的案例。所以,对证据合法性问题采取灵活的裁判方式,既不违背法律规定,且较为稳妥可行。

第四,无论是当庭还是休庭后作出决定,在法庭作出相关决定之前不得对有关证据宣读、质证。这就避免了一些学者担心的“如果法庭对证据合法性问题不及时告知结论,会影响到法庭调查程序以及控辩双方发表意见”的问题。

第五,关于法庭作出决定的方式。鉴于刑事诉讼法未对排除非法证据申请的处理结果单独规定救济途径,因此,法庭对证据收集的合法性进行调查后,可以采用口头决定方式当庭作出处理,并将相关情况记录在案。当事人对法庭有关该问题的处理结果不服,可以在上诉程序中一并提出。

2. 证明标准

《严格排除非法证据规定》第 34 条规定: “经法庭审理,确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者证据对证据收集的合法性有疑问,而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性,不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。对依法予以排除的证据,不得宣读、质证,不得作为判决的根据。”

根据本条规定,法庭对非法证据的认定,可以分为两种情形: 

第一,能够确认以非法方法收集证据的情形。如果被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后,提供了明确的证据材料,能够证明办案人员对其实施了刑讯逼供等非法取证行为。

第二,不能排除以非法方法收集证据的情形。这一证明标准是从人民检察院对证据收集合法性负有举证责任出发作出的规定。实际上,“不能排除以非法方法收集证据”,是对证据收集合法性事实适用“证据确实、充分”证明标准的内在要求。

3. 排除后果

《严格排除非法证据规定》第35条规定:  “人民法院排除非法证据后,案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决;案件部分事实清楚,证据确实、充分的,依法认定该部分事实。”

非法证据排除规则解决的是特定证据的证据能力问题,排除非法证据并不意味着案件一定要宣告无罪,案件最终如何处理还要取决于其他证据情况。实践中,被告人及其辩护人通常是对案件中部分证据的合法性提出争议,即使认定有关证据是非法证据,仍然要看其他在案证据是否足以认定犯罪事实。

4. 裁判说理

《严格排除非法证据规定》第 36 条规定:“人民法院对证据收集的合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由。”

实际操作上要注意以下几点:

第一,如果当事人及其辩护人、诉讼代理人的排除非法证据申请经调查成立,检察机关主动撤回该证据,法庭亦予以认可,就等于控诉方没有提出该证据,裁判文书中不需要表述此情形;

第二,检察机关能够证明取证的合法性,当事人及其辩护人、诉讼代理人予以认可,等于其撤回了非法证据排除申请,法庭对此亦予同意,裁判文书可以不具体表述;

第三,检察机关能够证明取证合法性,法庭经调查予以采信相关证据,而被告人及其辩护人、诉讼代理人坚持认为存在非法取证情形,则需要在裁判文中阐述调查过程及采信的具体理由;

第四,检察机关不能证明取证合法性,不能排除存在非法取证情形,且不同意撤回该指控证据的,裁判文书要排除相关证据并详细说明理由。
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