河南刑事辩护律师余启红

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劳动纠纷中疑难杂症36问(上班族福利)

来源:刑事辩护律师 时间:2015-09-06 点击:

一、一些用人单位或许因安全、消防、假日等需要,临时安排或根据制度安排劳动者“值班”,那么,值班等同于加班吗?用人单位安排值班不给加班费合法吗?

“值班”与“加班”虽然只是一字之差,却含义迥异。加班是指劳动者根据用人单位的要求,在8小时之外、休息日、法定节日等时间从事生产或工作;值班是指劳动者根据用人单位的要求,在正常工作日之外,担负一定的非生产性的责任,主要是因单位安全、消防、假日等需要,担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班。认定加班还是值班,主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或者是否有具体的生产或经营任务。值班只需支付“值班津贴”,具体标准由用人单位按其规章制度确定。用人单位安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务的,劳动者无权要求用人单位支付加班工资;即使用人单位安排劳动者从事与其本职班工作有关的值班任务,劳动者也只能要求用人单位按照劳动合同、规章制度或惯例等支付相应待遇,此待遇不等于要按国家规定的日工资的倍数来处理。

二、支付违约金后,竞业限制协议还要继续履行吗?

鉴于竞业限制关系整个市场竞争秩序和用人单位财产权益,对于有失诚信的劳动者,法律并没有给予倾向性的保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位仍有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

三、住房公积金可缴可不缴吗?

住房公积金和“五大保险”一样,都具有强制的法律约束力。不论用人单位与职工对缴存住房公积金约定与否,均不能免除用人单位按规定方式和金额为职工缴存住房公积金的法定义务;劳动者公积金权益受到侵害时,应去公积金管理中心投诉举报,而不是到劳动仲裁部门提起劳动仲裁。

四、对三期女工有没有特别保护?

女职工在孕期、产假期和哺乳期(简称女工“三期”),因其自身条件所限,无法进行正常的工作,而其时又担负着为人类繁衍和发展的重大使命,因此,对“三期”妇女的特殊保护,成为各个国家劳动用工制度的共同内容。我国的《劳动法》对“三期”保护包括以下方面:

1、不得安排女职工在怀孕期间和哺乳期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的的劳动和乳期和哺乳期禁止从事的劳动。对怀孕七个月以上和哺乳期的女职工,不得安排其处长工作时间和夜班劳动。

2、对不能胜任原来劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他工作。

3、女职工怀孕七个月以上(含七个月),每天享受工间休息一小时,算作工作时间;哺乳期内,女职工可享受每天二次(每次半小时)的哺乳时间。也可合并使用,提前一小时下班。多胞胎的,每增加一个婴儿,增加半小时哺乳时间。

4、其检查费、接生费、手术费、住院费和药费,所在单位全部负担(如参加了医疗保险,由社保部门按规定承担)。

5、女职工“三期”内不得降低其基本工资;产假期工资照发工资,不影响原有福利待遇和全勤评奖。

6、产假不得少于90天,如有晚婚晚育、难产、多胞胎、办理独生子女证,可以按规定增加假期。

规定:《中华人民共和国劳动法》明确规定,禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动;不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动;不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

要知道,在孕期、产假期、哺乳期内辞退女职工是非法的。而这一系列规定的出台,正是为了保护处于弱势地位的劳动者。

五、员工吸毒,用人单位如何解除劳动合同?

可以直接用邮递方式寄送给在强制戒毒机构里面的劳动者本人,如果他不签收的话,可以直接用EMS寄到他的户籍地址,在快递单上写明就可以,快递单和送达回证保留作为证据,可以证明已经寄给了劳动者。

1、吸毒不属于犯罪,不会依法被追究刑事责任;

2、用人单位与吸毒员工解除劳动合同可依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”

六、员工迟到企业有权罚款吗?

企业设立罚款制度无法律依据,对劳动者不具有法律约束力。

七、员工承担保密义务,企业是否应支付保密费?

1、员工承担保密义务,企业无需支付保密费用;

2、劳动者违反保密义务给用人单位造成损失的,用人单位只能根据实际损失要求其承担赔偿责任,不能约定违约金。

八、员工不辞职也不续签劳动合同怎么办?

(1)要在劳动合同信息管理中加入合同到期提示,可以设置提前一个月提醒。

(2)企业一定要将拒绝签订劳动合同的相关证据资料予以保留,并且保留期限不得少于员工离职后的一年,防止员工离职后的一年内随时主张双倍工资。

(3)企业可以召开全体员工会议,以会议的形式通知全体员工续订劳动合同,并将会议记录由每位参会员工进行签字确认,特别是未签订劳动合同的员工,公司做好备案。同时,将《签订劳动合同的通知》以公示的方式通知全体员工续订劳动合同。

(4)对于拒绝接收《续订劳动合同通知》的员工,可以采取EMS送达的方式进行通知。在快递送达的备注栏目中明确写明“书面送达签订合同通知书”的字样,以备将来进行诉讼时可以有回旋余地。这也使得为什么要最前面,用大量的文字来阐述完善入职相关信息的重要性。

(5)企业也可以同步的采用面谈的方式与员工协商续签劳动合同事宜,同时,在这个过程中要录音录像,保留相关证据。

(6)建议企业对于不签订劳动合同的员工,最好是解除劳动关系。只有这样,企业的风险才可以将到最低。当然,因为拒绝签订劳动合同,双方解除劳动关系的,企业仍旧需要支付劳动报酬,但是,企业可以不用支付经济补偿金。

(7)通知过其续签劳动合同的事实,同时,在通知中明确要求其三个工作日内作出决定,如果不续签,请于收到该通知之日起第四个工作日前往公司相关部门办理离职手续。

(8)企业采取EMS的方式将《终止劳动合同通知书》送达至员工。

(9)留存所有EMS送达回执单,作为企业日后有利的证据。

九、用人单位登报除名是否有效?

能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,视为无效。

十、试用期内解除合同是否需要支付专项技术培训费?

劳动者试用期内解除劳动合同,无须向单位支付专项技术培训费用。

十一、使用虚假学历求职是否属于欺诈可以解除劳动合同?

确实有劳动者持虚假学历证明获得了工作机会,但在工作中,劳动者通过自身的努力,已经很好地适应了工作要求,用人单位也并未发现劳动者有任何的不足之处。在此种情形下,事实上劳动者并没有因虚假学历而使用人单位蒙受损失,也未因学历未达要求而出现不胜任状况,如果一概赋予用人单位只要学历虚假即可解除劳动合同,对劳动者显然有所不公。劳动者提供虚假学历并非都是欺诈行为,是否为欺诈应视情况而定。

十二、“聚餐后”出事故算不算工伤?

1、对于下班后聚餐,如聚餐的形式相对比较符合同事工友间的私人小聚,而不是正式意义上的工作聚餐,不是工作的组成部分,不能认定之间的聚餐为工作的延续,且在聚餐完毕回家的途中也不应当认定为下班途中。除此之外,该聚餐活动为初由少数员工提议、后经部门主管同意并组织的公务聚餐活动,聚餐后出事也不属于工伤。

2、由于工作性质、单位组织活动等原因,职工不是从单位办公大楼、不是正常下班时间回家是很常见的。判断是否属于上下班途中,关键在于看职工回家前从事的是否是单位安排的工作或单位组织的活动,如果是,则应认为是上下班途中。

十三、员工在工伤医疗期内劳动合同到期怎么办?

根据《劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函》,劳动合同制因工负伤,劳动合同期限届满,而医疗尚未终结的,劳动合同期限应予以延长,直至医疗终结。企业在评残的基础上依据有关规定妥善处理。

十四、二倍工资的最长支付期限?

依据《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,支付二倍工资;用工之日起满一年的当日之后,视为无固定期限劳动合同,但无需再支付二倍工资。

未签书面劳动合同的二倍工资:最多11个月。

未续签书面劳动合同的二倍工资:最多12个月。

未签无固定期限劳动合同二倍工资期限:应当订立之日至实际签订之日或劳动关系解除终止之日止。

十五、公司的筹备期间,未签订劳动合同,是否需要支付二倍工资?

筹建期间的公司,并未取得营业执照,不具备劳动用工权,其与所招用的劳动者之间不是劳动关系,而应为雇佣关系(由投资人或发起人雇佣的),双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理,故员工如主张筹建期间未签定劳动合同的双倍工资补偿就缺乏法律依据,难以得到支持。

十六、吃工作餐被鱼刺卡伤,算工伤吗?

吃饭和上厕所是相似的,都属于生理必须,吃饭卡鱼刺和上厕所滑倒一样,当事人都有过错,但并不能因为个人过错而否定对工伤的认定。

十七、“末位淘汰制”合法吗?

对于劳动合同效力的解释非常明确:“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”比照《劳动法》的规定,如果劳动者确因“不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”,用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后,可以解除劳动合同,但是,被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为,用人单位不能单方随便决定。尽管企业管理规定属于内部规范,劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定,但是企业内部规范效力绝不能高过国家法律法规,能力上的后序位置自然不能作为解除合同的情形。

十八、未休年假能获得经济补偿金吗?

劳动者以用人单位未支付年休假工资为由提出解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金。

十九、“隐婚族”入职是否构成欺诈从而单方面解除劳动合同?

入职的隐瞒是基于个人隐私行为。该些行为如根本未造成双方劳动合同的履行,更未有给用人单位带来任何损害,因此不构成欺诈,单方面解除劳动合同违反劳动法。

二十、法定代表人是否需要签订劳动合同?

法定代表人与企业之间不是劳动关系,不受《劳动法》调整,可以不签劳动合同。当然,如果法定代表人从公司领取工资,同时,也存在劳动关系,签订劳动合同也是可以的。如果法定代表人不是股东,他名义上是老板,实际上仍然是劳动者,应当与企业签订书面劳动合同。

二十一、劳动合同约定自动续签有效吗?

根据劳动合同类型法定的原则,超出的类型不具有合法性,此类“约定顺延”的条款不具备法律效力。

二十二、因私推迟下班遭遇车祸,是否属于工伤?

非因工作而延迟回家的时间明显超出了下班的合理时间,受到机动车事故伤害,不能认定为法律意义上的“在下班途中”受到的机动车事故伤害,因此,无法得到工伤保险赔偿。

二十三、新入职员工是否享受年休假?

根据《企业职工带薪年休假实施管理办法》之规定,职工无论是在同一用人单位连续工作满一年还是在不同的用人单位累计工作满一年都可以休年休假,不会因为职工更换工作单位而重新计算连续工作满一年的期间。不过,职工当年在新单位年休假天数需要按规定折算后确定。折算的方法是:在新单位当年年休假天数=(当年度在本单位剩余日历天数÷365)×职工本人全年应当享受的年休假天数。折算后不足一整天的部分不享受年休假。

二十四、女职工违反计划生育政策的,用人单位能否辞退?

根据《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同,但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的,是符合计划生育的还是违反计划生育的,只要是女职工怀孕的,就享有法律法规规定的就业保障权(事业单位、政府机关等是例外)。

二十五、入职登记表可以替代劳动合同吗?

具备劳动合同的必要条款并实际履行的入职登记表在司法程序中能够被认定为书面劳动合同。

二十六、上班时间互撕算工伤吗?

根据《工伤保险条例》的规定,“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”,应认定为工伤。所谓“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”,应理解为他人因不服从履行工作职责的管理行为而施加暴力对职工造成的伤害,该暴力伤害与履行工作职责之间应具有因果关系。属工作时间和工作场所内因履行工作职责受到暴力伤害,应当依法认定为工伤。

二十七、自愿加班受的伤算工伤吗?

根据《工伤保险条例》第14条第1款规定,在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。工作时间是指劳动者为履行工作义务,在法定限度内,在用人单位从事工作或者生产的时间。虽然员工是在下班后自愿加班的,但是,员工加班从事的是公司规定的劳动内容,并且员工经常自愿加班的情况公司早已知悉,也未加以制止,员工的工作成果也属于公司享用,员工完全符合工伤认定的条件。

二十八、试用期合同是否可以单独约定?

根据法律规定,试用期不可单独约定,只有签订正式劳动合同时,才可以约定试用期,而不是试用期满后再签订劳动合同,试用期包含在劳动合同期限内。另,以完成一定工作任务为期限的劳动合同也不得约定试用期。

二十九、试用期内劳动者享有那些权利?

劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利,以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。

三十、试用期是否可以重复约定?

根据《劳动合同法》第十九条第二款之规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”

三十一、试用期内用人单位是否享有任意解除权?

对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效证明。否则,用人可能会面临违法解除劳动合同的法律风险。

三十二、单位在非工作时间安排的其他活动是否属于加班?

如周末搞了体育比赛,晚上安排宴请客户或者安排外出旅游等等?除非劳动者有证据证明用人单位强迫其参加,否则,不应认定为加班。

三十三、违法生育二胎是否享受产假待遇?

按照法律规定给其相应待遇,违反计划生育政策的女职工也同样享受休假权利,但企业可以依法不予支付相关待遇,不得解除与“三期”女职工的合同。

三十四、单位给员工解决了户口,就可以约定服务期和违约金吗?

单位只有为劳动者提供专项培训费用,进行专业技术培训的,才能与劳动者约定服务期。解决户口,并不符合上述条件,故不能约定服务期,违约金自然也不能约定。

如果确因劳动者违反了诚实信用原则,给单位造成了损失,是可以要求赔偿的。

三十五、工伤职工可以无限期休假吗?

工伤是有医疗期规定的,工伤的医疗期实际上就是停工留薪期,一般不超过12个月,最长不超过24个月。

停工留薪期的长短的确定,不是按照医生的休假建议,而是按照《工伤保险条例》第三十三条的规定,医生的休假建议是不能作为依据的。再严重的伤病,医生能够给的休假建议都是短期的,停工留薪期最终止于工伤职工评定伤残等级之日。

所以,员工是不可能无休止休假的,过了停工留薪期再休假可以按照医嘱给予病假工资待遇。

三十六、孕期女职工工作期间流产是否应该获得赔偿?

1、孕期女职工若有证据证明其因工作强度大而流产是可以要求单位按照工伤赔偿的标准来赔偿的。

2、在不降薪的情况下,单方作出对孕期女职工有利的调岗,是无需征得当事人同意的。

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