河南刑事辩护律师余启红

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周光权、谢望原等:盗窃罪难点五人谈

来源:悄悄法律人 时间:2017-09-08 点击:

作者:
周光权(清华大学教授,博士生导师)
宋丹(最高人民检察院法律政策研究室干部)
王志坤(北京市人民检察院法律政策研究室副主任)
董晓华(北京市西城区人民检察院侦查监督处处长)

来源:《中国检察官》2014年第5期

【中国检察官杂志编者按】:盗窃犯罪作为传统的自然犯,不仅实践中多发,而且随着社会的发展变化,盗窃方式方法呈现多样化,在认定上随之出现众多难题。为此,《刑法修正案(八)》在修正该罪时,将实践中出现的新情况规定为犯罪,“两高”也在2013 年出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。对这些新规定的认识和理解,实践中出现一些分歧。
发言嘉宾:谢望原(中国人民大学教授,博士生导师)
周光权(清华大学教授,博士生导师)
宋丹(最高人民检察院法律政策研究室干部)
王志坤(北京市人民检察院法律政策研究室副主任)
董晓华(北京市西城区人民检察院侦查监督处处长)
文稿统筹:徐志豪(北京市西城区人民检察院法律政策研究室干部)

[案例一]2013 年1 月16 日3 时许,犯罪嫌疑人王某携带折叠刀、压力钳和编织袋,到西城区某烟店后,用压力钳将烟店门锁撬开, 进入烟店盗窃苏烟10 盒、中南海流水音10 盒、硬中华8 盒、软中华2 盒、玉溪8盒、利群6 盒,后被民警当场抓获。犯罪嫌疑人王某供述:2013 年1 月16 日凌晨,我从大钟寺坐车到了积水潭, 后步行到了前海南沿某烟店,当时大约3 点左右,我用随身携带的压力钳将门锁破坏,进入烟店,没有开灯,我用小手电照亮,从架子上往下拿烟,我正往包里放烟时,民警就来了,我偷了2条整烟,还有一些散烟,有中华、苏烟、利群等。压力钳是我花钱买的,随身携带的刀具是从别人处拿的,目的
是如果被人发现,可以威胁一下。
[案例二]犯罪嫌疑人在某商城西侧便道处正在使用钢锯锯自行车锁时,被当场抓获,经鉴定,自行车价值人民币1970 元。此前一年内,犯罪嫌疑人曾因盗窃被行政拘留三次。

问题一:对“携带凶器盗窃”的理解与判定。实践中,“携带”是否需有向被害人明示之意,“携带凶器”是否必须要求为了“盗窃”,一般作案工具能否评价为“携带凶器盗窃”中的“凶器”?
谢望原:携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃的, 当然就是携带凶器盗窃———因为法律对此已有明文规定, 并不存在争议。问题在于,如何正确理解“为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃”? 我认为,对此应当注意以下几点:
首先,“携带”应当是随身携带或者随手可及。比如将凶器藏在裤兜里或者挂在裤带上,或者放在推行的自行车上等。如果将凶器藏在汽车里,行为人停车后要走一段路才能到达盗窃地点的,不能视为携带凶器盗窃。其次,“为了实施违法犯罪”,应当是指为了实施盗窃违法犯罪而携带足以危害他人人身安全的器械。因为如果行为人不是为了盗窃而是为了实施其他违法犯罪而携带凶器———如为了抢劫或抢夺等, 这就不属于盗窃问题而应另当别论了。其三,应当正确理解和把握“其他”足以危害他人人身安全的器械。所谓“其他”,应当是指除了前引司法解释已经明确规定的“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械” 以外的能够危及他人人身安全的器械。其四,所谓“足以危害他人人身安全的器械”,应当作广义解释, 即包括已有明确解释以外的任何足以危害他人人身安全的器械, 如西瓜刀、三角刮刀以及砖头、铁棍等。但是在具体理解上,应当根据器械的一般功能,结合具体案件情况,特别要考虑行为人的主观意图,进行综合判断。比如,犯罪嫌疑人盗窃时随身携带了一根两尺长的钢筋, 准备在被害人发现或反抗时用作攻击被害人的武器,由于钢筋足以造成他人死伤,故行为人携带钢筋盗窃就可以视为携带凶器盗窃。其五,对于那些既具有工具特性又可能用作凶器的工具,要具体情况具体分析,不可一概而论,更不可简单地做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的解释。比如大型螺丝刀,既可用作溜门撬锁的工具,也可用作行凶的武器。当发现行为人随身携带这样的螺丝刀盗窃时,就要依据行为人的供述、被害人证言、其他证人证言等具体情况进行判断。只有在排除合理怀疑之后,能够证明行为人就是要将作案工具用作凶器的场合,才能认定为携带凶器盗窃。这里实际上有一个经验事实判断的问题。比如说,小钢锯、压力钳等工具,虽然不能排除为了防身之用,但按照常识性理解,钢锯很薄且容易折断,压力钳虽然比一般刀具更危险,但将其在特定情况下作为一般的作案工具解释更为合理时,就不能将其解释为凶器。反之,如果犯罪嫌疑人携带了一把匕首,却辩解只是为了撬锁,这样的解释就可能不符合常理。其六,“携带凶器” 不需要犯罪嫌疑人或被告人向被害人明示。无论是法条规定还是相关司法解释,都没有要求行为人将“携带”的凶器明示于相关当事人,故只要行为人为了盗窃而故意携带凶器, 案发后查明了携带凶器的事实即可。如果行为人向被害人故意展示其随身携带的凶器,则可能涉及抢劫犯罪了。

周光权:《刑法修正案(八)》将携带凶器盗窃作为成立盗窃罪的一种情形, 说明盗窃罪的保护法益已经有所变化,即从单纯保护财产占有权、所有权转向同时保护人身权。至于保护人身权的方式,虽不像抢劫罪、抢夺罪那么直接, 即不是通过禁止某种直接对人的暴力(抢劫罪)或者直接对物但间接对人的暴力(抢夺罪)来保护人身权, 但也在盗窃罪中重视行为可能对人身权利带来的侵害,例如规定入户盗窃、携带凶器盗窃,都有保护人身权利不受侵害的侧面。保护法益的这种变化,对解释携带凶器盗窃会有比较大的影响。因此,在刑法修正案对盗窃罪有重大修改之后, 如果仍然坚持盗窃罪的法益只能是财产权, 对很多问题的解释就可能会带来困难。从保护法益的角度看, 既然禁止携带凶器盗窃在规范目的上具有保护人身权的侧面,那么,这里的凶器就应该是具有一定杀伤力、使用可能性的器械,难以实际加以运用, 或者从外观上看难以使一般人产生恐惧感的物体,不是这里的凶器。根据司法解释的规定,携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为“携带凶器盗窃”。从表面上看,司法解释对携带凶器盗窃和携带凶器抢夺的规定似乎没有差别。但是,二者应该有所不同。携带凶器抢夺的,要定性为抢劫罪,该规定是法律拟制。因为携带行为最终导致要定重罪,引起了质变,那么,对携带凶器抢夺的凶器,就应该给予更多限制。我认为,携带凶器盗窃和携带凶器抢夺的差别主要表现在:携带凶器抢夺的场合,凶器杀伤力应该更强,该器械给被害人造成的__心理压力应该更大,凶器的使用几率应该更高———因为抢夺行为是对与人形成紧密关系的财物的暴力,被害人发现抢夺犯罪的概率极高, 反抗的可能性也大,因为犯罪嫌疑人和被害人通常“零距离”,在携带凶器抢夺的场合,犯罪嫌疑人使用凶器直接针对被害人实施杀害、伤害行为的可能性也相对较大。而在携带凶器盗窃的场合,窃取行为通常较为隐秘,被害人对财物的直接支配、“眼睁睁被偷”的可能性相对较小。实践中,被告人对被害人直接使用凶器的可能性也相对低。这似乎可以说,在携带凶器抢夺的情况下,该携带行为对被害人有具体的、现实的、紧迫的危险;但是,在携带凶器盗窃的情况下,携带行为仅对被害人有相对抽象的、立法上设定的、并不紧迫的危险。换句话说,携带凶器抢夺的,从立法者的角度看,行为和抢劫相当;携带凶器盗窃的,有向抢劫罪转化的“比较远”的危险性。既然携带凶器盗窃时,被害人所承受的是立法上拟制的危险,就不需要在司法上具体判断凶器使用的具体危险性。对携带凶器盗窃的具体认定, 我认为需要考虑三点:(1)凶器要有一定的杀伤力,且通常不是盗窃工具,例如盗窃用的万能钥匙无论如何不能被评价为凶器。当然,在某些特殊案件中,也不排除盗窃工具同时是被告人携带的凶器,但此时一定要尽可能限定范围。(2)凶器有使用可能性,行为才能被评价为携带。携带不等于随身带着,但行为人对凶器一定要有紧密控制关系,这种控制关系一定要高于法律上或者观念上的占有、持有或控制,在行为人想使用该器械时能够随时取用。行为人将车停在路边入室盗窃,车上有凶器,我认为,从社会观念上看,行为人“占有”该凶器,但难以评价为行为人“携带”了凶器,因为即便被害人反抗,行为人事实上不可能使用该凶器,凶器和行为人分离时,带和不带该凶器实质上没有差别, 就不能认为行为人携带了凶器,在刑法解释上,“携带”一词的通常含义仍然要坚持。但是,如果是共同盗窃的场合,行为人将车停在路边入室盗窃,车上有凶器,且事前对如果被害人反抗,有的共犯分工回来取凶器有共谋的, 应该认定行为人对凶器有“紧密”的控制关系,属于携带凶器盗窃。(3)通常不要求行为人有使用意思,换言之,只要有携带意思,即便根本不想使用的,也是“携带凶器”。但是,在少数案件中,行为人是否有使用意思,是反过来证明其携带的是否属于“凶器”的证据。如果不确认这一点,在被害人携带盗窃工具实施盗窃时, 就难以认定行为人携带凶器盗窃。例如,携带尺寸很短的刀片划被害人的包实施盗窃,但行为人特别交待如果被害人反抗,就从刀片划被害人的手或者身体其他部位的, 认定为携带凶器盗窃也应该没有问题。这也可以说是携带凶器盗窃和携带凶器抢夺的一个差别。按照上述分析,案例一中被告人携带的压力钳、刀具都具有一定杀伤力,而且是其事前精心准备的(压力钳是花钱买的, 随身携带的刀具是从别人处拿的),行为人有携带的意思,也有使用的意思(目的是如果被人发现,可以威胁一下),因此,可以按照相关司法解释认定为携带凶器盗窃。案例二中,犯罪嫌疑人使用钢锯锯自行车锁,该器械的功能相对而言具有单一性,即作为盗窃工具使用, 实务中使用钢锯威胁被害人恐怕也难以达到应有效果,因此,其杀伤力有限,不应认定行为人携带凶器盗窃。

宋丹:实践中应当认定为“携带凶器盗窃”的有两种情形:一是携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃。二是携带其他器械,如菜刀、铁棍、木棒等一般案工具盗窃。需要强调的是,携带此类物品盗窃,必须本来目的就是为了实施犯罪,如果不是为了犯罪而携带,例如购买菜刀用于杀鸡,临时起意盗窃的,就不能因为行为人身上有菜刀而将其认定为携带凶器盗窃。对于随身携带刀片、镊子等进行盗窃的,也不宜认定为“携带凶器盗窃”,一般认为,如果符合扒窃特征的,可以扒窃论处。这里所说的扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。“携带凶器盗窃”限于行为人未使用或者未显示所携带凶器的情形。如果行为人未直接使用但向被害人进行了展示或者向被害人言明自己带有凶器的, 应当以胁迫方式的抢劫论处。另外,在盗窃行为完成后的逃跑过程中临时寻找凶器进行抗拒的,属于转化型抢劫,也不能以携带凶器盗窃论处。对“携带”的理解。携带是指随身带有,包括揣在兜里、别在腰上或者放在提包中、车上等随手可及之处。对随身携带一般应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与__其有身体接触的财物,以及虽未依附于身体,但置于被害人身边,可用身体随时直接触摸、检查的财物。

王志坤:携带凶器盗窃是《刑法修正案(八)》新增的内容,扩展了盗窃罪的基本罪状。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3 条第3款予以细化,规定“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃, 或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的, 应当认定为‘携带凶器盗窃’。”但是新的司法解释并未完全解决实务上的难题, 除了对国家禁止个人携带的器械相对明确以外,“其他足以危害他人身安全的器械” 到底依其性质和用法做客观的判断, 还是从个案中行为人的具体使用方式及杀伤后果来判断, 仍旧是理论上的难点问题。通说认为,凶器的危险性在于按照工具的客观属性能够带来重大伤害。我国学者也持似观点,“凶器必须是用于杀伤他人的物品,与犯罪工具不是等同概念”。[1]本案中使用的压力钳大致算作犯罪工具,不属于凶器。随身携带的折叠刀,虽然“有被用于反抗、威胁的目的”,但若从其客观属性来说,主要用于家庭日常使用,杀伤性并不大,杀伤机能较低,可以不视为凶器。但如果折叠刀展开后类似于杀猪刀、长刀等杀伤性较大的刀具,应认定为凶器。“携带”指在实施犯罪行为时随身携带,但并不要求行为人将凶器拿在手里或放在身上, 只要触手可及,或者随时可以使用,也构成“携带”。[2]我国学者提出“将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下”亦可作同一理解。[3]若归纳一下要点,“携带”是指对可动之物的现实支配可能性。本条意义上的“携带”须有使用的目的性。如果没有使用之目的,且依其职业特点所自然携带的物品,虽然可能被用于杀伤,但不宜认定为携带凶器。实践中应从严掌握。携带凶器向被害人明示, 即有压制被害人反抗的目的,若确实抑制了被害人的反抗,构成抢劫罪。[4]董晓华:尽管法律和司法解释都对携带凶器盗窃有相关规定,但司法实践中将携带凶器盗窃行为直接入罪的却少之又少。其原因主要有两方面,一方面是司法实践中没有把盗窃犯罪工具作为凶器理解认定;另一方面是该类案件证据不易固定,因为在主观上要求行为人必须是为了犯罪使用而携带凶器,而犯罪嫌疑人往往拒不供述。我重点谈谈犯罪工具和凶器的关系。结合办案的实际情况, 我对盗窃行为中的持械行为做了统计,大致可以分为两种情形:1.行为人持械作为犯罪工具使用。由于盗窃行为手段和盗窃目标物的不同,有些盗窃行为需要使用特定的工具,主要包括:(1)盗窃被害人随身财物的镊子、刀片等。(2)为入户盗窃,撬门锁、撬窗、撬防护网等使用的撬棍、螺丝刀、匕首、铁锤等。(3)为盗窃自行车或电动车,撬锁而使用的夹剪、压力钳、斧头、扳手等。(4)为盗窃汽车内财物,砸破车窗而使用的消防锤、石头、铁棍等。(5)为盗窃电线、电缆而使用的剪刀、钳子等。以上是比较常见的盗窃犯罪工具,还有一些不常见的为使盗窃行为顺利实施而使用的工具,如被告人为盗窃铁板而雇佣的吊车和货车等,为盗窃砂石而使用的翻斗车等。除以上常见犯罪工具外,也有一些体积小,对人身危害小的犯罪工具,如开门用的卡片、万能钥匙或其他小型开锁工具, 以及盗窃汽车内财物使用的遥控设备等,由于这些犯罪工具只能用于盗窃,不能危及人身安全,对被害人及其他人民群众不会造成威胁,所以这些犯罪工具不在本文的讨论之列。2.行为人持械用以抗拒抓捕,这种情形是典型的携带凶器盗窃。有些盗窃犯作案时携带凶器并不是用于犯罪工具,而是以备保身,如果遇到被害人反抗或被追捕,可使用随身凶器对其进行威胁或伤害,以达到逃跑或保护赃物的目的。这类凶器常见的有匕首、折叠刀、水果刀等简便易带又具有杀伤力的刀具。盗窃犯携带这些物品通常的心态是能起作用就用, 不能起作用也无碍,有备无患。实践中,盗窃犯罪嫌疑人被抓捕时持凶器伤人的情况也很多, 所以很多情况下群众发现盗窃行为不敢反抗或抓捕,除了怕有犯罪同伙之外,就是怕盗窃行为人会使用凶器。以上我将行为人所持器械区分为犯罪工具和凶器两类,比较容易认定,但司法实践中,两种情形交织并存的情况更为多见, 即行为人携带具有杀伤力的犯罪工具实施盗窃,同时又有利用其抗拒抓捕的目的。如行为人为盗窃自行车、电动车而携带压力钳、老虎剪,为入户盗窃而携带撬棍等,在行为人遇有抓捕时,手中的犯罪工具就是其威胁和伤害被害人的凶器。实践中,盗窃犯罪嫌疑人利用盗窃工具伤害被害人的情形并不__见,所以我认为盗窃的犯罪工具和凶器并不排斥,犯罪工具可以是凶器,凶器也可以是犯罪工具。当行为人携带具有杀伤力的犯罪工具实施盗窃, 如果盗窃数额达不到较大的标准, 也不是扒窃或入户盗窃则可以考虑携带凶器盗窃,关键
要看证据证明的程度。

问题二:对“多次盗窃”的理解。实践中,受到过行政处罚的盗窃行为能否按多次盗窃入罪?

周光权:“多次盗窃” 并不要求每次行为均构成犯罪,因为《刑法》规定多次盗窃,就是为了打击那些单次盗窃的犯罪数额达不到定罪标准,但行为人三番五次实施盗窃行为的情形。如果要求每次盗窃都构成犯罪,立法目的就会落空。当然,这并不意味着每次盗窃数额都极低的情形要定罪处罚。例如,行为人到超市每次都偷二三十元钱的文具、袜子等用品,即便2 年内盗窃超过3 次以上,也绝对不应该定罪。因此,对多次盗窃———2年内盗窃3 次以上,应该进一步解释为3 次数额都接近于“数额较大”标准的情形。如果2 年内盗窃3 次,但仅有2 次数额接近较大,1 次数额很小的, 也不成立盗窃罪,因为该数额极小的1 次盗窃事实上不是盗窃罪的处罚对象,行为人就只能被评价为2 年内盗窃2 次,达不到定罪标准。受到过行政处罚的盗窃行为, 按照禁止重复评价的法理,不能按多次盗窃入罪。但是,目前的多个司法解释似乎都认可:以前受过行政处罚,又实施某种危害行为(如走私、逃税等)的,可以定罪。实践中也在按照这种解释来处理案件。是否妥当,还可以再研究。

宋丹:“两高” 的司法解释第3 条第1 款规定:“二年内盗窃三次以上的,应当认定为‘多次盗窃’”。认定“多次盗窃”的难题主要有以下两方面:第一,是否要求每次行为均构成犯罪?我的意见是,“多次盗窃” 无论每次盗窃行为是否构成犯罪,只要符合2 年内盗窃3 次以上的,即应认定为多次盗窃。从刑法的规定来看,多次盗窃是直接构成盗窃罪的入罪条件。刑法规定“多次盗窃”与“数额较大”属于并列入罪标准,如果要求多次盗窃数额累计达到数额较大,更甚至要求每次行为都构成盗窃犯罪,那么直接适用“数额较大”定罪即可,没有必要重复规定,不符合法律逻辑。第二,受到过行政处罚的盗窃行为能否按多次盗窃入罪?2013 年的司法解释施行后,1997 年的“盗窃解释”即已废止,关于第5 条第12 项“多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1 年以内的,应当累计其盗窃数额”的规定不再适用。根据司法解释的规定,3 次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”,如3 次中有受过行政处罚的,也应该算在“3 次”内。在解释初稿中曾规定,多次盗窃中的3次盗窃行为是“未经处理的”。征求意见过程中,分歧较大。后来删除了“未经处理”的规定,原因:一是在解释稿征求意见过程中, 有部门强烈主张删除“未经处理的”,主要是为了解决盗窃劳教人员入刑的问题。从实践看,如要求3 次盗窃均属“未经处理的”才能认定为“多次盗窃”,则该项规定基本没有适用的可能。二是在刑法中,也有类似规定,如《刑法》第153 条第1 款规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金……。”

王志坤:“多次盗窃” 是盗窃罪的入罪门槛而不是加重处罚情节,考虑到“刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形”,那么,“多次盗窃”的规定显然是为了扩大盗窃罪的处罚范围。因此,行为人2 年内盗窃3 次以上,每一次盗窃行为可以是未遂,也可以是既遂;累计盗窃数额可以未达到数额较大的标准,也可能达到了数额较大的标准, 或者其中1 次以上达到数额较大,而其他的未达到。但是这些盗窃行为如果之前受到了刑事处罚或行政处罚, 是否还能被计入“多次盗窃”并无明确规定。涉及的问题有两个:其一,之前受过刑事处罚的再被计入“多次盗窃”,是否构成重复评价?其二, 禁止重复评价是只限于刑事处罚还是也禁止行政处罚的重复评价?禁止重复评价的目的是禁止一罪数罚的不当现象。刑事实体法上讨论该原则不是在入罪环节,而是在量刑环节,即禁止确立可罚性的构成要求要素(入罪事实)再__次被作为量刑事实而考虑(主要是加重处罚)。我国《刑法虽然没有明确规定这一原则,但在一些刑法条文和司法解释中都贯穿着相关精神。所以,为避免行为人因同一犯罪事实重复承担刑事责任,已经受过刑事处罚的行为,不能再次作为构成另一个刑事审判的标的和另外一个罪行的入罪要素。即已经被刑事处罚过的盗窃行为,即使在2 年之内,也不得计入“多次盗窃”。此外,禁止重复评价中的“评价”是指刑事处罚,不包括行政处罚和纪律处分。这是因为不同性质的法律制裁体系的目的和功能并不相同,刑罚的目的、功能与其他制裁的目的、功能, 不是包容关系与交叉重叠关系,而是互补关系或者并列关系。[5]同一行为同时被行政法和刑法评价的,并不违背禁止重复评价原则。我国《行政处罚法》第28 条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时, 行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵罚金。”恰好表明,已经作出行政处罚并不能阻遏刑事追究, 只不过应在量刑中考虑已经作出的行政处罚罢了。因此,2 年内受过行政处罚的行为,应当计入“多次盗窃”,但在量刑时可以提出从轻的建议,进行相应的折抵。

问题三:在一年内有两起盗窃行为,两起盗窃数额均不构成犯罪,但累计数额超过2000 元,能否按盗窃入罪? 在一年内两起盗窃行为,如果其中一次构罪,对于另一起不构盗窃罪数额的,能否累计?

周光权:在一年内有两起盗窃行为,两起盗窃数额均不构成犯罪,但累计数额超过2000 元, 我认为不能以盗窃入罪。因为其既不符合多次盗窃的规定,也不符合盗窃罪数额较大的规定, 只能是治安处罚的对象,在劳教取消之后,恐怕只能治安拘留。如果该两起盗窃行为都接近于数额较大的标准, 只能再随时关注其今后是否还可能实施窃取行为, 再看“2年内盗窃3 次以上”的规定能否适用于该行为人。否则,无法定罪。在一年内两起盗窃行为,如果其中一次构罪,对于另一起不构盗窃罪数额的,应该累计数额。

宋丹:前面已经谈到,1997 年的“盗窃解释”废止后,关于第5 条第12 项“多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1 年以内的,应当累计其盗窃数额”的规定不再适用。所以, 对一年内有两起盗窃行为, 数额均不构成犯罪的, 不能累积入罪, 否则就是更改了盗窃罪的入罪条件。对于此种情况,如果符合现行司法解释第2 条的规定,可以以盗窃罪追究刑事责任,但盗窃数额为构成犯罪的盗窃财物的数额。

王志坤:一年内有两起盗窃行为,但单次均不构成犯罪,又不能基于一个概括的犯罪目的反复实施纳为包括的一罪,[6]则不能将两次数额累计而入罪。1997 年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5 第第12 项规定:“多次盗窃构成犯罪的,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1 年以内的,应当累计其盗窃数额”。虽然该司法解释被废止,但其精神仍可以贯彻。但亦不可做扩大解释,将“最后一次盗窃构成犯罪”更换为“其中一次盗窃构成犯罪”。对前一次构成盗窃罪, 后一次不构罪的行为,可以在量刑中予以评价,从重处罚。

注释:
[1]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011 年版,第866 页。
[2MeyerGossner,StrafprozessordnungmitGVGundNebengesetzen.53.Aufl.,C.H.BeckVerlag/Muenchen 2010.§244,Rn.27.
[3]同[1],第867 页。
[4]参见张明楷:《盗窃罪的新课题》,载《政治与法律》2011 年第8 期。
[5]张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013 年版,第519 页。
[6]“在行为人以反复实施的意思、多次实施了窃取行为的情形下,即使各犯行存在时间、场所的不同,在它们比较接近、可以认为行为人是基于一个犯罪思而且,被害物件属于同一占有时,可以认为是包括的一罪。”参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003 年版,第204页。
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