河南刑事辩护律师余启红

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钱列阳:刑事辩护律师需破解的15对矛盾

来源:未知 时间:2016-05-26 点击:

各位同行,大家好!

上午到现在一直在头脑风暴,大家都很累了,到我这个课就轻松休息,想睡觉可以睡觉,想打盹可以打盹,因为他们的课都非常重要,我的课非常不重要。

跟陈瑞华教授相识了这么多年,上午有幸听他讲了一回课,获益匪浅。所以今天下午讲课的内容,匆忙中我做了些调整。所以,大家在讲义上看到的内容和我待一会儿讲的可能有点不一样。

咱们这次法律人思维班的设想,是徐健(人大律师学院)院长提出来的。作为刑事辩护律师,我听说后非常热烈地响应。

我觉得,我们做了若干年公检法各行业不同位置以后,达到了一定高度以后产生了一些共通的问题,很多共通的问题是需要与大家达成共识,这种控辩审公检法司的共识是我们法律职业人的基础。回答问题有对有错,提出问题不存在对错问题,只是幼稚不幼稚。所以我今天一会讲完了以后,会有我的老朋友刘慧明做点评。

我今天提出与刑事辩护有关的15个幼稚问题,没有标准答案,只有我个人的一管之见供大家参考,因为我觉得我们大家都面对的是相同的司法实践中的一档档事情。

从我个人的感觉,改革开放35年了,《刑法》《刑事诉讼法》实施这30多年过来,刑事辩护这个行业在我看来,经历了从西周到东周,进入了春秋战国,有一个历史的传承。

换言之,从(20世纪)80年代张思之大律师他们在老一代律师引领下为林彪“四人帮”反党集团做辩护,那个时候如果说是西周礼仪的话;到了(20世纪)90年代,田文昌律师这一代老律师起来引领刑事辩护的第二拨浪潮,进入了东周;差不多到了10年前,是我们这些60后这一代律师办刘晓庆案,什么京城四少啊,办案的基础、观念上跟前面的田文昌老师和张思之大律师有一种历史的传承,有一致性。然后,从李庄案开始,我觉得就发生了一些变化,各种门派价值观就开始出来了,进入春秋战国。

我没有认为这是一个错误或是正确的问题,我觉得恰恰反映了刑事辩护领域的百花齐放、百家争鸣。在这方面,它所体现出来的这些异彩纷呈的这些现实,无论是李庄案一季还是二季,还是北海案、小河案都是例子。

就所有这些发生的现象,产生的情况,像看电视剧一样一集一集每年在往下看,而且是每一集都各不相同,最主要的一条是一个很有意思的共同点是律师和法官打起来了,检察官怎么就没声呢?被告人怎么就没声呢?

本来法庭应该是检察官指控被告人,被告人为自己做辩解,然后律师做一些辩护,最后由法院裁决。本来应该是这样一个结构,现在变成了检察官没声,被告人也不吭声,然后现在是律师和法官打起来了,律师到庭被法官给轰出去了,出现了这样的情况。所以就涉及我们这些职业法律人,我们要重新思考当前刑事辩护中我们是不是有一些最基本的原则框架定位是需要做一些考虑。那么这些问题其实思考了也不是一天两天了,今天上午听了瑞华教授的课一下子我觉得我打开了一个思路。

法律人思维是我们大家一直在思考的问题,职业法律人应该怎么想问题。
问题1:法律思维遭遇政治思维和道德思维

美国、英国、欧洲各国的法律人,有时候搁到一起开会,大家发现作为彼此间的思维其实没啥差别。在外国,大家没有太大的争议,学者、教授和律师大家在一起沟通没障碍,但为什么在中国国内我们反而有障碍?如今我们又进入了微博时代、微信时代,然后所有的这些言论自由,信息化社会都已经走到了今天这个程度了,为什么我们的刑事辩护路却有“越走越窄”的感觉?

刑辩律师的形象快变成了到处解释“我不是坏小孩”,所以我觉得我们是不是应该静下来思考。我们律师的法律人思维遇到的是官场的政治思维、民间的道德思维。

当法律思维、政治思维、道德思维这三种思维相撞的时候,其实我们左边是政治思维,右边是道德思维(民众思维),你会发现所有微博、微信上的观点和发言,就这段话本身来讲它一点错误都没有,逻辑完整,说得有条有理,就这句话的绝对高度来讲没错,但是它事实上是有问题的。

错在哪里?错在它嫁接某一个问题的点时嫁接歪了,或者它片面理解了某一个问题。然后由此引申出来了他自己的观点,其实完全牛头不对马嘴,香蕉长到了苹果树上。实际上问题出在了这个嫁接点上,而这嫁接点的错误恰恰是很多老百姓,很多善良热情,热心关心法律的人的普遍的最容易犯的错误,但是不能怪人家,因为人家不是职业法律人,但是他们却是道德思维的引领者。

这也就是刘勇案件也好,所有别的犯罪案件也好,这些道德思维的引领者们真的都是好人,真的都特别善良,真的特别关心社会公益,但是他们做的事客观上是干预司法,起到的是打乱了我们职业法律人思维的坏作用。在我看来,其实当今这个社会里头80%的坏事是好人花了很大的功夫认认真真干出来的。是因为他们不知道他们的整个思维点,他的立脚点存在什么问题,那么这是我们法律人遇到的一个很大的阻力,于是法庭辩护变成了社会大讨论,法庭的判决经过网上一炒变成了全民公决。

相比之下,我们当今中国社会的司法机关,正如上午陈瑞华教授所说确实是政治思维占了更主导的位置。有他们的无奈,有他们的遗憾,其实他们跟我们一样都是职业法律人。他们所受的教育,所经历的案件,所累积的经验,所有这一切给他们带来的是很高的法律素养和办案经验,陈教授提到的周庭长,其实他是个非常优秀的法官。可是在特定的环境下,惯性的政治思维对法律思维又形成一个冲击。

换言之,刑事辩护律师经常败给道德思维,经常输给政治思维,但是我们是不是应该屡败屡战地坚持?因为法治的国家真的需要法律思维做骨架来支撑,这是我们的历史使命,也许30年、50年以后,我们对我们的孙辈最自豪的是我们就像红军长征一样,30万红军打成3万了,拎着破枪还爬雪山过草地,吃的有一顿没一顿,被人家打得到处跑,但是坚持下来了。今天强大的中国人民解放军是当年那穿着破衣烂衫的3万人爬雪山过草地坚持下来的。

其实将来历史能记住的也未必是我们这些人做了什么,但是知道有一条,在5000年文化的人治土壤里头,生长出法治的土壤,与我们这一代人坚持下来有关。我们所坚持走下来的,无论我们今天的力量多弱,屡败屡战顽强地坚持着,这可能是将来我们能留给后代法律人最值钱的东西,就是链条在我们这里没有断掉。

那么,在这样的情况下,我在这里说出三条,那就是说作为法律人,我们坚持法律思维,在当今社会,要忍得了失败挫折,耐得住孤独无助,受得了指责怒骂。

我们中国古人有一句话,叫“举国皆吾敌,而不改其度”,就是当一个国家都站到我的对立面的时候,我也不改变我的度。为什么?因为有一种信仰,有一种法律人的信仰。我们中国传统文化里头培养出一批硬骨头的人,其实我们今天,历史要求我们做一些有点硬骨头有点钙的人,那就是坚持一个法律人的职业思维。

我认为这种法律思维在今天面对着政治思维和道德思维的时候,更要显示出我们的一种底线的坚守。这是我想讲的第一个问题。

问题2:就法律思维本身来讲,我们追求的是客观事实还是法律事实

这个问题其实很简单,客观事实+证据=法律事实。法律事实永远小于等于客观事实。

香港律师界有一句名言“法庭从来不是搞清客观事实的地方”。我觉得这句话老百姓听不懂,我们能听懂。胡乔木同志对律师的评价,大家都耳熟能详的那一段话“你戴着荆棘的王冠而来”,大家读法律的时候都看过这句话,都有很深的理解。但是这里头,他只说了一条“法律事实是我们追求的目标”。

追求法律上的公正,这是法律人思维的基础。

问题3:今天真正在追求程序正义还是情理事实

这样的一个选择,实际上就意味着我们要为真正有罪的人做无罪辩护,为的是保护我们的司法程序不受破坏,不会因为一条鱼而撕破一张网。宁可司法程序不够完善,我们亡羊补牢通过司法解释、立法解释再来完善它,但至少我们不会因为一个案件而把整个程序搞乱了、搞错了。

这方面的例子不少。刘勇案件,我们认为是为了抓住一条鱼而撕破一张网,开了非常可怕的先例。无论实体上多么正确,情理事实多么真实,一个坏人绝对不能让他逃脱法网。但是,坏人虽然没能逃脱,法网被撕破了,需要重新补。

“两害相权取其轻,两利相权取其重”。你去问问在海边捞鱼的渔民,是一张渔网重要还是一条大鱼重要?渔民永远在做的一件事是什么呢?答案是补渔网。渔民下海以后,不会因为一条鱼丢掉鱼网或者不牺把鱼网撕破去捕一条鱼。他要保持渔网的完整,每次打渔回来都要检查哪个网破了,他先要修补渔网然后才去处理鱼。

生活告诉我们,一个案件的公正和一张法网的维护之间的关系。如果老百姓对一个法网不再信任,而只信任个案,那么其实他们危害的是他们自己。

好,这是第三个问题。

问题4:辩护人的职责是求真还是证伪

从一审的角度来讲,我们辩护人的主要工作确实是“证伪”。

德肖维茨在给辛普森做辩护时,并没有说出谁是真正的杀人犯,他并没有举出其他相反的证据来证明辛普森不是杀人犯。他没有做这个“求真”的工作,只做了一个“证伪”的工作,那就是指出警察造假作假证。

警察在祙子上沾了点血,这个认定辛普森有罪的假证据成如同狗尾续貂。为了证明被告人有罪,恰恰使得陪审团对警察证据失去了信任。所以“求真”还是“证伪”,我们律师必须特别明确的一条。

在二审中,既然我们针对的是一审判决书提出的上诉,我们的工作对象当然不再是一审的起诉书,而是一审的判决书。在这个时候我们是可以考虑到“求真”的。换言之,如果有可能,我们要举证的话,举的是什么?答案是“事实不清,发回重审的新证据”。这个证据不是用来证明这个被告人杀没杀人,而是证明一审认定的事实不清。所以,在二审的时候,我们要推翻一审事实认定的模糊点,我们是可以做这项工作的。

这些都是我的一家之言,每一句话都可以展开来在个案中进行深入的讨论。

问题5:辩护人是应该“用心办案”还是“用情办案”

最近这几年,我注意到网上报道的很多案件,我们的辩护律师并不是消极怠工,而是积极进取。工作办案非常认真,一丝不苟,为客户的案子可以说是呕心沥血,到当事人家里头去关心家属,看到有经济困难的还要给人家钱,有的时候甚至感动得潸然泪下。

有的律师非常重感情,可是这是我们职业法律人应该有的职业心态吗?在我看来,他是个好人,但是戴着感情的有色眼镜办案,会让我们对案件本身在认识论上产生错误,且不说方法论。

认识论是方法论的基础,首先要看清楚这是一杯茶,然后再举方法论,用什么手拿,拿了以后怎么喝。如果说认识了半天这是一杯汽油,你就不能这样拿来喝,所有的错误的事情中,其实一半以上不是发生在方法论上,而是发生在认识论上。方法论的问题需要经验的积累来解决,这个方法错了咱就换个方法。这杯茶滚烫,小孩子没经验直接去拿杯子,把手烫着了,哇哇一哭,下回他拿个杯托就成了,这只是方法论的问题。如果认识论有错误,明明是一杯汽油却当成茶了,我放不放茶托喝进去都要出问题。所以认识论的解决靠得是端正的态度,冷静的心态,一丝不苟的精神,仔细看、凭心想,解决的是认识论的问题。

你戴着感情的有色眼镜来办案,我担心的是这副感情的有色眼镜会使你产生误判,会使你低估了自己当事人的错误而扩大了对方的错误。

无论是被告人还是被害人,在一个案件的攻防中,双方都你来我往各有短长。就如同在战场上一样,一个聪明的军人首先知道自己的短处是什么,首先要明白木桶短板。把自己的短处认清楚了,接下来再来发挥自己的长处。同时要找准对方的短处,避开对方的长处。这样的一个冷静分析判断需要的是端正的态度,冷静的心态,不能戴感情的眼镜。

在座的,有一些年龄大一些的人,可能看过80年代的一本书。我们受大学教育的那个时代,有一本非常风靡的小说叫《教父》,里面那个黑社会老大,给他的三儿子麦克说了一句话:“不要仇恨你的敌人,他会影响你的判断力。”说这句话,他是在告诉自己的孩子要解决认识论问题,你一定要客观冷静地看待问题,解决了认识论问题后面什么问题都好解决。

方法是可以变的,可以靠经验的。医生没法给自己的孩子治病,原因就是自己的亲生骨肉,自己戴着感情的有色眼镜是摘不掉的。你让一个外科医生为了保住自己儿子的命把自己儿子的那条腿锯掉,这个医生下不了手,只能换别人来做,就是这个道理。

我们刑事辩护律师在办案的过程中,我们的定位是要“用心办案”,认真仔细地研究,这是我们的“心”。但是该不该用“情”?“情”转化为工作的动力,可以,能转化。但是,“情”使得我们在工作中没有把握住度,到位了又越位了,所以我们需要的是一个度的把握。刑事辩护律师所受的教育是理性的、逻辑严谨的、一丝不苟的、思维缜密的,所有这些都要我们学会一个度的把握。所以我认为“用心而不要用情”,自己不是第二个当事人。

这是我提出的第五个问题。

问题6:“合法手段”维护“合法权益”

民间有一句话叫“受人钱财,与人消灾”。

刚才的课上,一位法官也讲过这句话。这句话不是法言法语,这句话是市场经济中的一种伦理。你拿了我的钱,你要为我服务。可是,我们律师和当事人之间实际上是存在一个差异的,也就是说,当事人的想法是“我把钱给了你,你要不牺一切手段来维护我的一切权利”。他们不会有这样一个理解,就是说你律师是一个职业法律人,我们之间签了合同,律师是在合同的范围内履行保护被告人的权益,而且保护的是被告人的合法权益。

到看守所会见被告人,被告人有漏罪,他把这个漏罪悄悄地告诉你:“你能不能帮我把银行密码转告家人?我昨天伤害罪被抓起来了,可是我还有贩毒的事,还有诈骗的事,有巨额款项还在我的银行卡里。银行卡密码只有我知道,律师你来了,我告诉你密码,你转告我家属。”

在家属那边很简单,他们出20万都愿意,请你去见我们的当事人一面,只需要你给我带出这个密码就够了。所以,当事人并没有真正意义上要有求于你的个案服务,重要的是漏罪。

我们律师能不能维护这种不合法的权益?同样,我们律师要调查取证,证明自己当事人无罪或罪轻,需要开一份证明。工商局、国家档案馆、有关部门明明该给我们配合调查取证的,找出各种理由就是不给,我们的正当权益得不到实现,我能不能夜里头跑到档案馆撬开窗户爬进去把这个材料偷出来?可是这两类活,如果我们做了,那么我们的委托人都很高兴,“你真是个好律师,受人钱财,与人消灾。你不惜一切手段维护了我的一切权益,这是我对你的期望值。”

所以我们律师的自律,不仅表现在合同的甲方乙方列得清清楚楚上,更表现在工作中我们自己用合法手段维护合法权益,而不是用一切手段来维护一切权益。

我认为,这是我们需要思考的一个问题。

问题7:法律规则遵守的底线到底是什么

有的案件,我不想说具体是哪个案件了,说出来估计大家也都知道。被告人发烧生病,这个时候法官决定开庭。我们的律师提出建议不可以开庭,因为被告人身体情况不合适。

我们律师提得非常正确,因为被告人从公民的角度,他在法庭上要陈述自己的意见,但这时候他在发高烧肯定是对有影响的。在这种情况下,法院强行开庭。我们律师是不是可以因为认为法官不讲理做出了错误裁定,就有理由不出庭辩护?

换句话说,当司法机关做出一个决定,而我们对这个决定的结果不能接受的时候,我们有很多条非常义正词严的理由来反驳法官的时候,我们是不是就可以拒不执行。我们律师相对于法庭,是有建议权还是决定权?

在法庭的规则上,我们跟法官探讨时,因观念不同而发生碰撞的“点”,是实体问题还是程序问题。我就这些问题提出来,包括像律师过安检,有的律师说:“我们不能接受过安检,你非要过安检我就不进法庭了。”于是法庭照常开庭,当事人在法庭上没有得到律师的法律帮助,而我们的律师理直气壮:“不进法庭的原因是要安检,而我们认为这样做是错误的。”

司法机关、审判机关在履行职责的过程中的瑕疵、错误甚至违法,是不是我们可以接着违法的理由呢?我们可不可以用一个错误来压另外一个错误呢?

如果是我的话,我在当时按照标准走,事后用法律救济的手段来提出我们的意见。

比如说一审判决,刚才我举例的那个案子。判决下来,二审上诉的时候,我作为辩护人提出对一审不服的若干个理由中的一条就是被告人在发高烧的情况下一审法院强行开庭,影响被告人在法庭上的正常发挥,程序上存在重大瑕疵。这同样可以作为上诉的理由,要求二审法院对一审法院在审理案件中是否存在这样一个程序瑕疵做出一个裁定。

就是说,我们的这样一个上诉的理由,这样的救济手段是可以提出来的,但是我们是不是可以就不去开庭?

很简单,如足球比赛,裁判发现某个球员违规了就红牌罚下场,回放录像一看是裁判看错了,而运动员很清楚自己没有违规,但当他被红牌罚下场的时候,他能不能跟裁判说你错了,实体上你错了所以我绝不下场。这就涉及实体正义和程序正义,我们律师应该遵守哪一个。我们经常发现自己站在实体正义那一边而忽略了程序正义,也就是说我们应该遵守规则。这种规则的遵守是不是我们法律思维的一个组成部分?我们也提出这样一个问题。

问题8:客户利益最大化和公平正义的矛盾

今天上午,陈瑞华教授讲到了对客户的忠诚与沟通的问题,这是一个法治最发达国家——美国律师界的一种状态。

那么我们经常看到的是,有些案件为了实现公平正义,这个案子应该做无罪辩护,我拿出疑罪从无的各种证据,但是做无罪辩护的情况下这个人可能判3年徒刑,可能就判3年实刑;如果他低头认罪,可能判缓刑,人马上就放出来了,或者10年以上有期徒刑改成10年以下。这个时候,作为职业律师我们经常受到很大的压力,有的时候家属就跟我们妥协了,“哎呀,不管怎么样人已经关了两年半了,您赶紧做个罪轻辩护让人快点出来。”有的被告人也是这么想的。

这个时候,我们是不是应该坚持公平正义无罪的观点?如果坚持,其结果是被告人实实在在的实刑坐牢到头。我们还是跟客户沟通做罪轻辩护。

反过来,还有的被告坚决要做无罪辩护,以我们职业法律人的经验,我们觉得做无罪辩护是有问题的。实际上是应该做罪轻辩护,刑期反而能降下来,因为他的犯罪事实是构成的。但是被告人不是学法律的,或是他怄了一口气,他觉得我绝对不能承认,他觉得从一种公平的角度看:“我是坏人,那个整我的人比我更坏,为什么不把他抓进去?所以我得做无罪辩护。”在这个时候,最科学的方法仍然应该是罪轻辩护。

我们如何求得客户利益的最大化和公平正义的关系?

这个客户利益的最大化又表现为两个方面,一个是他刑期利益的最大化;还有一个是心态的最大化。如果客户这样说:“我甘愿把牢底做穿,律师,你一定给我做无罪辩护。我们坚决抗着无罪,不就是顶格判吗,我认了。”面对这样一对矛盾,在座律师一定都非常纠结,我相信你们都遇到过。而我们辩护律师收费,我们为客户提供服务,我们卖的是什么?卖的是经验,不是卖法条,卖法条的话,买一本法律书给他看就好了。

我们在实操中,多年的办案经验在积累。“法律生命在经验而非逻辑”这句话大家都听过,那么这个经验的东西实际上是我们最宝贵的东西。

我们的经验表现为对一个复杂案件的提炼,一只鸡一把把鸡骨头架子拎出来了,鸡毛、鸡肉、鸡皮先放下,这是一种方式;第二种方式是预判,走一步看三步想到了五步。这件事今天是这样,三天后将会是怎样,五天后又会怎么样,经验的积累告诉我们可能会出现几种情况,所以提炼和预测是我们法律服务的精髓,客户需要的也是这个。

但是,有的时候客户把我们律师不当做一个经验来使用,而有其他一种方式的使用,或者说有些客户非常武断,非常有自己的主意,根本就不把律师的话当回事,使得我们纠结于客户利益“明明这样做是最好的,却不得不那样做”;或者为了实现公平正义,我们所做的事情被扭曲。这就回到陈教授上午讲的“忠诚于客户及与客户沟通”这是一个大难题。

这个问题,萦绕在我脑子里不下5年了。

问题9:尊重法律和尊重法庭(法官)的关系

这几年,无论是小河案件还是别的案件,所有这些案件我们看到的是法庭审判长的名字在微博上被透露出来,然后被人肉,然后方方面面被网民围剿。

我就在想,作为一个法庭,它是法律在司法实践中的一个体现,而法庭中的审判长,无论谁坐在这个位子,在特定的时间和特定的环境下,他是这个法庭的主宰。从程序上讲,他走进法庭的时候全体起立,不管下面坐的是院长、部长还是比他官大得多的人,只要书记员一声喊:“请审判长、审判员入庭,全体起立。”然后审判长说“坐下”,审判长先坐下,然后全体才能坐下。

这个规则制定的本意是什么?是在特定的刑事审判环境的框架下,审判长坐的这个位子,无论他是谁,他的素质的高低、人心的好坏、水平的参差不齐,他都是国王。对他的尊重是对法庭的尊重,是对法律的尊重,不是对个人的尊重。

那么,法官在职业行为中做的事情令律师或者被告人不满意了,对这种行为提出异议、提出不同意见的渠道和对他个人的人身进行人肉搜索,这之间是什么关系?换言之,我们律师在法庭上为自己的当事人做辩护,这是我们的职责,这跟我的家人没关系,如果对方由此把我家的地址,家庭成员的名字、所在学校、年龄等所有这些都搜索出来,我是什么感觉?因为这不是个人行为,是职业行为。

我个人认为,任何一个法官的水平都可能参差不齐可能高可能低,但是他们所做的这些行为中,你对他们行为所提出异议的方式,我个人认为不应该涉及他个人的人身。他的水平不够高由此提出异议,可能方式,我个人认为不应该涉及他个人的人身。他的水平不够高由此提出异议,可能法院以后把他免职了或者他再也不能当审判长了,或者调到其他庭里了,这都有可能。他的职业行为中的能力不足以达到担当这份责任的程度,但是这跟他个人的私生活,跟他个人的人身有关吗?我们律师是不是应该把矛头这样指向个人?我们这样做,突破了职业行为的边界。

这就涉及尊重法庭、法官和对他个人尊重的关系。这也是我想到的一个问题,这都是我这些年做这些案件想到的一些不成熟的问题。

问题10:司法人员违规在先是否可以作为律师违规的合理理由

这个问题,我刚才讲过了。

人家偷了我一个钱包,我是不是一生气可以找别人再偷一个钱包?

说得直白点就是这样。我们认为公权力违法,我们提出的救济的方式和渠道是不是应该在规则的范围内走?有的人说,那规则不健全,规则不健全那是动用下一个方式,以弥补规则作为我们法律人在司法实践中完善的一个理由。

我始终在考虑的是,我非常能理解某些律师心里的怨愤。因为我也是律师,我也一次次受窝囊气。包括对我直接进行身体检查,在法庭上,有的法警直接伸手上来就摸,很不礼貌。我事后回过头来给法院院长写信或者给有关领导打电话,我说你们这样做不对,这种情况我说出来,但在当时是要忍的。

换言之,我们律师维护的是法律的尊严,这是第一位的,个人的尊严是第二位的。为什么?因为客户服务至上。所以,不要把个人的尊严和职业的尊严混为一谈,这是我们法律职业人思维中应该有的素养。自己个人,我们就是一个普通公民,但是今天我在特定的位置上履行我的公职,这是另外一回事。

在执业中,对法律职业共同体的尊重,对法官、检察官、警官的尊严(的维护),对法律职业人的尊重和我个人喜欢不喜欢这个法官,喜欢不喜欢这个公诉人是两码事。包括我喜欢不喜欢被告人,跟我如何为他辩护是两码事(是一个道理)。所以,作为法律人我们应该一刀劈下来,把这种职业行为中的观念、理念和个人的喜好和个人的尊严分开。

问题11-12:辩护意见中是否包含“对立法的异议”和“律师个人的政治主张”

辩护词是什么?辩护词是作为辩护律师,我们对指控的罪名的犯罪构成、证据在我的当事人的个案中是否能够成立、是否能够经得住推敲、证据是否确实充分所提出的辩护意见。

我的辩护意见是说服法官,让法官理解辩护人的辩护意见是什么,但同时我是不是要带出别的问题?比如说,我给一个涉嫌违反《刑法》第306条“律师伪证罪”的人做辩护。我们所有的法律人都知道,我们律师都不喜欢306条,喊了这么多年306条也没有被改掉,那是立法中存在的困难和问题,但如果我给《刑法》306条指控的被告人做辩护,我是不是要否定,要大骂一通306条?法官听得进去吗?这是我们在法庭上能说清楚的问题吗?法官认为辩护律师的意见有道理,306条就不该存在,所以公诉人你换一条公诉吧,可能吗?

对立法的不满是你的学术观点,你可以写学术论文,可以报到全国人大,可以在各种研讨会上发表你的观点,认为这一条就不该有,但是在个案的辩护中,只要它今天是个有效条款存在,是不是我们就应该尊重它的存在,无论这一条款我喜欢还是不喜欢。

那么,同样的问题,我们现在越来越多的走到这个时代了,最近这两年出了不少案件,比如“颠覆国家政权罪”。关于这个罪,涉及很多被告人的言论自由是否触犯刑律的问题。这是一个在刑法专业角度非常值得研究的问题,就是如何处理保护公民的言论自由和今天还存在的颠覆国家政权罪(以前叫反革命宣传煽动罪,改成了颠覆国家政权罪)之间的关系。就颠覆国家政权罪这个罪名来说,无论你喜欢或不喜欢它,无论它将来会不会存在,截止到今天它还是一个有效的法律条款,是个有效的罪名,那么你的辩护应该是把你对个案中的证据是否确实充分的意见提出来,至于你对刑法犯罪构成的理解以及而对这个罪本身存在的有效性,我认为谈的意义就不太大。

至于说个人的政治主张、言论自由,咱们在座的都是法律人,我们的权利意识是非常强的,我们的民主的意识也是非常强的。在我们看来,言论自由是一个公民最基本的权利,我们所受的教育给了我们这样一种权利意识。你个人是不是喜欢、赞同、认可被告人的政治观点,和你在本案中给他所做辩护的切入点,我认为不应该混为一谈。

换句话说,为了保证最好的辩护效果,扬汤止沸不如釜底抽薪。你与其在理论层面上支持他的政治观点,不如在证据层面上砍断控方“证据确实充分”的这只脚,使得这个证据悬空,使得犯罪不能认定。

而我们注意到,有很多律师会把更多的篇幅花在他对政治主张的认可上而忽略了他自己的真正的职责所在。包括像我们这样回到家父母都说:“哎呀,你给这么坏的人辩护。”老百姓都这么看,因为你给坏人辩护,恨不得你就是第二坏人。我们是在给公民辩护,是把《宪法》里公民的辩护权这块最短的人权木板拉长,而他个人好还是坏,我喜欢他还是崇拜他或是厌恶他,个人喜好在这里不要超过5%的比例,这是职业律师的要求。

我办完这个案子就拿得起来放得下,打心眼儿里恶心这个被告人,我签完合同收了费履行了职责办完了案转身就走。但是我的法律服务质量不会因此降低,因为这显示出我的职业水准,无论我做的是无罪辩护还是罪轻辩护。可是如果我太喜欢他了,以至于我拼命地一审、二审、申诉一口气干下去,没问题,这是你的职责。做到后来,你成为了当事人政治观点的扬声筒,政治同盟军,我认为那就走出格了。

等到案件结束了,你愿意参加什么样的沙龙,愿意跟他们怎么样去交朋友那是你个人的行为,但是在合同履行完毕之前,我们作为职业法律人,律师服务的边界是为他的犯罪行为是否构成犯罪在证据上拿到最足够的理由,而不必在思想意识层面上来说太多的话,这是我的一个感受。

问题13:辩护词是说服法官还是宣传辩护观点与学术、道德及政治观点的关系

刚才我已经引申到这里了,我们有些律师确确实实是有宣传自己的想法,我认为这也是天经地义的。每个律师都希望自己出名将有更多的客户,这些都无可非议,包括你写的书里援引了某些案件,然后这些案件很精彩,结果也很好,这些都没有问题。但是,这种宣传恰恰是审判长最反感的,包括你在辩护词里面的某些比较煽情的内容。

今天你们没有问刚才讲课的周庭长这个问题,这个问题不用问也有答案。如果你是审判长你也不喜欢有宣传或者带有普法性质的东西,因为大家都是职业法律人。所以我们的辩护词简洁、干净、准确说服法官就是最好的辩护词。辩护词之外,我写的学术论文或者我把它放进书里头有声有色地描绘这个案件,那是我的文采,这和我履行职责的时候说服法官的辩护词是完全不同的两个概念。

从这个意义上讲,我个人认为关于辩护词,在律师职业行为中应该是有更加高的标准来要求自己的写作能力,而不是完全放开去写。将来你写到书里的时候,讲这个案例作为你书中的一个章节,这个时候月黑风高啊什么的你都可以往上写,都没有问题。

第二个,我们在辩护观点里面,是不是要放进道德评判、政治评判?这就是刚才说到的这些思维,公众舆论经常会影响我们的思维,我们会不会不自觉地也在辩护词里头放进一些道德评判的东西。这些东西是否有助于我们说服法官,我不敢想象。

相反,有一天中国出现陪审团制度,真的是12个或21个没有学过法律的大陪审团成员坐在那里,由你来进行讲,由他们来决定有罪没罪的时候,和今天一个受过良好的职业教育的法官坐在那里,我们的辩护词应该是完全不同的两个风格。到那个时候,你可以有道德评判、有情感、有伦理等让他们更听得进去,因为你单纯说的很机械、干巴巴的证据问题他们可能不一定听得懂,什么叫“非法证据排除”他们根本就听不懂。但今天我们并没有确立陪审团制度,我们要达到最好的辩护效果,我们要理解的是法官想听什么,或者说什么是我们说了他能够接受的东西。

在这方面,我觉得应从增强辩护效果的角度来看这个问题。

问题14:案件公开审理和媒体披露案情的关系

现在,有很多律师在思考这个问题,但没有一个结论。因为是公开审理的案件,所以每一个环节我都可以用博客把这个内容披露出来,然后有的律师连续开若干天大庭就非常辛苦,辛苦到白天开庭晚上写博客,写了博客以后太累了第二天上午就不开庭了,睡觉了,然后下午再开庭,开完庭晚上又挑灯夜战写博客,然后第二天上午又睡觉,所以每天都只是开半天庭,上午不开庭下午开庭,这样做妥当不妥当?即使家属、被告人不提出异议,该出庭的时候不出庭,然后每天像现场直播一样来把前一天的庭审披露出来吸引很多粉丝妥当吗?

司法部的规范也好,其他规范也好并没有涉及这么细,因为没有想到我们今天已经走进微博时代了,所有的东西都可以现场直播了。但是,我们该不该这样做?

我有一种担心,即使是公开审理的案件涉及的内容,也有风险。因为旁观者不能做笔记。今天的法庭规则里,你除非是有记者身份的旁听者才可以拿出笔和本做记录。如果是普通旁观者不许照相、不许鼓掌、不许做笔记,公开审理的普通案件中旁听是不允许这样做的。

为什么这套规定到今天还存在?对于案件的社会披露是不是因为公开审理就可以完全袒露。如果可以这样做,证人的家庭住址、孩子的年龄、名字、所在的小学、父母是否离异等这种个人隐私,法庭上都会问的,公安的预审笔录里也都会问的。这些东西会不会披露出来?无论是被告人、被害人还是证人都有自己的家庭生活,都有自己的私生活,这些东西未必是由于涉及个人隐私而不公开审理。

公开审理的案件中仍然会涉及这些问题,律师会本能地保护自己当事人的隐私,因为这是我们的职业道德。但是我们一般不会保护被害人的隐私,特别是被害人还骂辩护律师,律师更不会保护他的隐私。可作为作证的第三人他们的个人的隐私我们是不是应该保护?我们是不是可以把证人笔录上网公布出来?

因为今天这个媒体已经太容易了,因为是微博时代了。这个问题是我们职业法律人在履行职责的过程中对公民个人隐私权的保护的一个挑战,我们是不是会忽略了这个问题。

问题15:辩护的过程和结果,我们在追求哪一个法律价值

作为老百姓的当事人可以这样想,我给你律师钱你给我一个结果,把脑袋保住给你200万,脑袋没保住怎么怎么样。我们无法对他们提出“不能这样处理问题”的要求。

但是,作为职业法律人,我们的法律思维应该是什么?

其实刚才周庭长在讲,他作为庭长所有审理把关的这些案件,哪个排除哪个没排除,讲到底一句话,判决书要讲理。他作为一个优秀的法官,在实际上努力实现的还是一份讲理的判决书。而我们作为辩护律师经常非常气愤地看到一个判决书里头有“辩护人的辩护缺乏法律事实和证据,本院不予采信”的话,一句话砍掉,根本就没有具体论理的过程,甚至我提了5个辩护意见,一看判决书里怎么就只有3个啊,连我的辩护意见都没有充分反映出来,也更没有一个一个地驳倒,就把我的观点给否掉了。所以很多辩护律师生气就生气在这里。

同样,那些没有律师的被告人,当家属拿着判决书来找我们的时候,我们有的时候一看要二审,他这个罪从犯罪行为到结果我认为是合理的、是正当的,不存在更多的上诉的理由,但是差在哪里?差在判决书没讲理。就是说我认定你判12年有期徒刑,你说出了这些理由,哪些我是可以采信的,哪些是不能采信的,理由是什么?一条一条驳,可法官没有做到。

在一个法治比较健全的国家,判决书厚厚的一本主要是论理的过程。更多的时候,老百姓以为在追求结果,其实他们最后追求的还是一个论理的过程,所谓“程序抵消不满”。就是民主选出来的你当头儿那大家就服,因为是一人一票投出来的;要是上面直接任命你当头儿,大家会想“凭什么是你呀怎么不是我呀”,肯定你使了钱了所以上面直接任命你了,会有各种猜测。其实,把我们两个拉出来各自演讲一番,最后大家选的还是你,但是走的程序不同,效果就不同。

我们的判决所追求的一个高水准的审理过程和判决过程说到底仍然是一个通过程序论理的过程,这个论理的过程是我们律师必须追求的。相反,那些个通过关系给院长、庭长送钱,送完钱就给当事人一个满意的结果的,这不是我们法治社会的方向,这是我们法治的蛀虫。所以,我们真正所需要做到的,实际上是追求的是一份“讲理”的判决书。这个过程,我个人认为比结果更重要。

当你的过程一环一环都把我说服了以后,最后的结果无话可讲。

记得我刚当律师的时候,我现在是只办刑事案子不办别的案子,我当年还办过仲裁案件。申请人、被申请人双方仲裁,结果遇到了一个仲裁员,我现在都记得,当年已经70岁了,姓曹的一个老头。最后我们双方当事人都叙述完了以后,最后这个老人家发言把我们双方谁的观点成立,谁的观点不成立娓娓道来说得非常有理,驳也驳得非常让人心服口服,因为他水平确实比你高。而认可你的理由也认可得很客观很实事求是,最后做出这样一个裁决,当时无论是我的当事人还是对方的律师都说就是一种享受,像上了一堂高素质的法学课。

仲裁庭开完以后,我们就直作揖,觉得真服了。我提出的五个要求被驳掉三个还剩两个,驳得我心服口服。我当时的水平不到,水平要到了,我不会提那三个要求。而我那两个站得住脚的对方曾经完全不能接受的,最后对方也心服口服接受了。我这辈子办的案件中很少遇到确确实实坐在高位的人又确实水平比我高,以至于我心服口服,那位老先生,他“断案”就是一个娓娓道来的论理的过程。

实际上,我们所追求的程序正义,我们律师所追求的实际上是一份通情达理的判决书。在这方面,我建议大家有时间到网上搜一下台湾陈水扁那个案件的判决书,现在还能搜到。他的那个法官姓蔡吧?写了一份长长的判决书,这份判决书有点半文言文,跟我们比不那么直白。他所判决的这些内容,我觉得让人看了以后心服口服。作为总统你应当什么什么样,但是你怎么怎么样,你的职责是什么,但是你没有履行;作为法律人你非常清楚什么,但你却如何罔顾法律;作为公民你又怎么怎么样。入情入理入法,我就觉得是一份非常好的判决书范文。

我觉得我们职业法律人,我们所共同追求的应该不是一个简单的官司的胜败、赢输、刑期的高低,而是追求一个共通的、讲理的判决书,这个才体现我们司法公正的理念。而这和当事人之间是需要有沟通的,因为当初他拿钱来的时候他不并想上法律课。人家说:“我拿钱不是来交学费的,我是要我家兄弟少判几年赶紧被放出来。”人家不是来读大学来上课的,但如果最后我们给人家一个结果的同时还给人家一个过程,出现了普法的效果,我觉得我们职业法律人的目标也就达到了。

这是我个人对这15个问题的一点看法,很不完整,供大家批判。
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