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张思之就两案致最高院大法官及南方周末记者函

正文一:吴英集资诈骗案函致最高院大法官最高人民法院张军一级大法官:
辞岁声中,闻吴英一案二审急急终结:维持原判,上报死刑复核。但细读判词,见案有不妥。静夜思之,心情沉重。冒昧陈词,幸勿鄙视。
吴英集资诈骗一案,事发于集资。而问题在于:对于民间金融、地下金融所起的市场作用,认识分歧,意见不一;对集资诈骗罪的罪状描述,也随着对市场经济认识的深化而有变化。至于集资诈骗与民间借贷的分野,法律界则已取得两点共识,明确载入法律和相关司法解释。结合吴英案,略予申明:
一是使用诈骗的方法。集资诈骗罪脱胎于诈骗罪,故有诈骗罪的一切特征。查识别与判定集资项目是否诈骗,以两种特征最为客观:一是集资的对象,二是投资的去向。浙江省2008年出台的《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》就此所做的阐释极具典型性,明确规定:“为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的,应作为民间借贷纠纷处理。”以此衡量吴英案,其集资对象都是本地亲友及放贷人,并非社会不确定公众;查其资金去向,也大多流入当地实业领域,属合法经营范畴。换句话说,吴英未利用信息不对称,虚构投资项目诈骗债权人。其投资眼光或可质疑批驳,其经营手段和目的不仅合情且未违法。参照上述规定,至为明显。
二是具备非法占有的目的。集资诈骗犯罪的客体是公私财物所有权;在吴案中体现为债权人本金。也就是说,判断吴英是否具有“非法占有的目的”,应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意。许诺高额利息不能支付,属于诚信有亏,而非刑法上的入罪理由。至于吴英是否确有此恶意,未见全部证据,不敢轻下断语;但以常理度之,如有心设局诈骗,早会仿效国中巨贪,变卖资产卷款逃逸,岂能在当地留下大量资产?对此不难明察。
概括以上两点,吴案犯罪构成的主客观要件于法似均有未合,加之诸多债权人牵连案中,且对吴英鲜有指控,又有重要举报线索尚未追查,如从重对吴执行死刑,恐难服众。
理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾,纵观金融市场呈现的复杂现实,解决之道在于开放市场,建立自由、合理的金融制度,断无依恃死刑维系金融垄断的道理。更何况杀人宜少应慎已成国策!少杀,是政策指向;慎杀,乃法律要求。“两可”(可杀可不杀者不杀)方针正是二者的集中体现,因而是理应逐案遵行的圭臬,至上的标尺。吴案留人刀下,应属入情入理。
毋庸讳言,此案的最终结果,将对数以千亿计的民间金融产生示范效应。面对金融市场日趋复杂的情势,如何判处,可能需要高度的法律智慧。最高《2011年人民法院工作要点》将死刑复核程序的改革列为重要改革任务,十分正确。盖因这是死刑执行前的查阙补漏,守护正义与公正的最后一关,诸多环节,唯此为大。倘能明辨慎思,力避失误,则法制幸甚;受其益者当决非吴英个案,国家甚幸!
愚者之虑,或有一得;是否有当,恳请细酌。
张思之
正文二:就河北聂树斌案致南方周末记者函赵凌、林战二记者:
读“错案平反”问题采访记,对河北聂树斌案仍旧关注如初,颇为感佩!另想说点意见,意在得到支持,如下:
一、即使没有真凶落网,聂案也应依法重审。
二〇〇七年八月二日,我代聂母写的申诉状中说: 聂案判决不顾主要证据严重缺失歪曲真相妄加罪名,不能接受。
从整体上看,终审判决在认定事实上只有一句话,加上标点总共40个字,即:“经审理查明,原判决认定上诉人聂树斌故意杀人、强奸妇女的事实、情节正确,证据充分。”
按所谓证据充分之说纯属空话,并无内容,试看一份死刑判决,既无论据,更无论证,斥为草率,谅不为过。
至于一审认定的事实,要为:聂骑车尾随某女工,至村路中段,故意将女工别倒,拖至玉米地内,用拳猛击其头部面部,以致昏迷,将某强奸。而后用随身携带的花上衣猛勒其颈部,致窒息死亡。
剖析上述判定,有以下质疑:.
第一、勒死人的花上衣,现场勘查为何没有交代?
第二、用车别倒实施奸杀,应有两辆车留在现场,被告人怎么处置的,何无说明?
第三、现场勘查,让被告辨认了哪些“提取物”,为何既不列举,又无例举?
第四、判词曾说被告埋了被害人的衣物,用的什么工具,哪里来的工具,怎么处理的?
第五、判词曾说聂的供述与现场勘查吻合,哪些供述,与现场的什么吻合,何不一一明示?
第六、如未做DNA鉴定,为什么?何不说明理由。
我决不怀疑,律师在阅卷之后会有更多的质疑。
关键在于进入重审程序。河北方面也的确抓紧了关键。
二、真凶问题,目前的要害在于河北方面自二〇〇五年就做了专题调查,当时政法委负责官员与高院人士异口同声,说一有结论,一定向全社会公布,信誓旦旦言犹在耳,而今八年过去,结论匿于何处?
如果结论足以证明原判正确聂树斌杀人有据,能拖八年么?
我认为,不论审查聂案还是王案,上述的调查报告都应入卷做为证据,以利质疑。
三、我坚持这样的观点:法院会有冤案,法官难免出错,古今雷同,鲜有例外。翻检审判史,河北错杀的案例哪一件没有深刻的教训!不过,发现错误改了就是纠正就好。人民通情达理,决不会因此而失去公信力!如若遮遮盖盖,硬抗软拖反易失却信赖,公信力将随之尽丢。此言逆耳幸能明察。
四、我受托代理申诉后多次与河北高院联系,迄未置理。聂母不辞辛苦屡屡登堂请示,终不得要领。归来涕泪交流,问计律师,我无言作答,实无颜以对!作为法律人,难道我们只能这样地在搪塞中、推脱中“以民为本”?
五、我作为律师,在聂案申诉上,也属“技穷 ”一类!求助舆论谅我助我,冤民幸甚,法制幸甚。我们只求进入再审程序而后由合议庭判定,别无它图。这,也不行么?
张思之
 
文章来源:刑事辩护律师

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