反思录-----“以捕代侦”现象反思
作者： 陈文飞（温州市检察院控申处处长 ）
本案中的王玉雷无疑是幸运的，虽然也一度遭遇冤狱，遭受刑讯逼供，屈打成招，但他没有被移送起诉，更没有被送到法院，没有经过一审、二审，甚至最高人民法院的死刑复核程序，以及漫长的伸冤过程。他遇上了严格执法、勇于担当的顺平县检察官，就在批捕环节，发现了该案事实不清，证据不足，未予批捕。冤案能够在较早环节得以纠正，成功避免后续一系列司法错误给当事人带来的巨大痛苦。对于该起冤案的反思，除了和大多数冤案的共性---刑讯逼供外，在办案程序上最值得反思的是侦查机关的“以捕代侦”现象。
所谓“以捕代侦”是指侦查机关在查办刑事案件过程中，已经对犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，因拘留期限将尽而向检察机关报请批捕，但由于犯罪证据收集尚不充分，不符合逮捕条件，检察机关按照规定应当不批准逮捕，侦查机关往往出于侦查需要，同检察机关协商，先予批准逮捕，相关犯罪证据待捕后再进行补充收集的行为。以捕代侦现象在司法实践中大量存在，历史也算悠久，它是以“侦查为中心”司法理念的产物。在我国以往的刑事司法实践中，侦查活动处核心位置，经常是先抓人后取证，先逮捕后补证，检察机关也经常配合侦查机关的侦查行为，即使证据欠缺，不符合逮捕要求，也是先行批准逮捕，轻易不敢不捕。否则，就要承担犯罪打击不力，配合公安办案不力的后果。如同《即将批捕》中，公安刑侦队长对彭副检察长说，如果检察院不批捕，那就要放人，检察院要承担嫌疑人逍遥法外、继续作案的后果；只要检察院对嫌疑人批准逮捕，以后要什么证据就补什么证据。可见，以捕代侦现象使得检察机关迁就于侦查机关的“关系”，还要照顾相互之间的“面子”，侦监批捕流于形式，这不但会损害嫌疑人的合法权益，损害司法公正和司法公信力，容易导致冤错案的发生，而且最终也损害检察机关的法律监督职能。
近几年来，随着我国法治进程的加快，刑事司法越来越强调保障人权和程序正义，以捕代侦现象有所改观，各级检察机关都注重批捕环节的证据要求和程序规则，严把批捕关。然而，一些基层单位，以捕代侦现象根深蒂固，仍然严重。如果检察机关严格按照法律规定不批准逮捕，就会遭致公安机关、政法委等部门的指责，没有大局观念。就部门关系而言，在基层的公检关系中，公安机关仍然处于重要地位，如县公安局局长经常是县委常委或者兼副县长，县公安局的内设科室，如刑侦大队、治安大队、经侦大队等一般都是副科级机构，而县检察院的内设机构如侦监科、公诉科等多数都是股级机构，侦监科长调任公安治安大队长，那就是提拔了。这种不平等的地位设置，导致了检察机关的侦查监督有时难以发挥作用，公安的刑侦大队长与检察院分管侦监的副检察长经常是同级的，从《即将批捕》中就可以看出，刑侦大队长对副检察长还没批捕很不满意，摔脸给副检察长看，使检察机关不批捕“压力山大”。
同样，对于检察机关办理贪污贿赂等职务犯罪侦查案件，也存在着严重的“以捕代侦”现象。1996年《刑事诉讼法》规定，职务犯罪嫌疑人的逮捕由本院批捕部门办理，侦监部门几乎无法对反贪反渎部门办理的职务犯罪进行监督，导致了自侦自捕的诟病。高检发现该弊病后，及时纠正，将自侦案件的批捕权上提一级，由上一级检察院的批捕部门负责审批，强化了检察自侦案件在批捕环节上的监督。2012年修改后的《刑事诉讼法》以法律的形式确立了检察机关职务犯罪侦查，批捕上提一级的规定。该规定实施后，检察机关对职务犯罪嫌疑人的批捕把关有所严格，加强了上下级之间的监督，但总体作用不大，毕竟上下级之间的业绩考核、整体利益相连，以捕代侦现象还是大量存在。不少市级检察院为了规避上提一级的批捕规定，将市级检察院办理的职务犯罪案件，放到下属基层院来办或以下级院的名义报捕，这样就能达到市级检察院来批捕的目的，使上提一级的批捕规定被虚置。而一些基层检察院在办理职务犯罪案件过程中，在证据尚不足或者口供还没突破时，检察长就会到市里批捕部门“做工作”，要求先行批捕，以后继续侦查，补充证据。凡此现象，不一而足。
以捕代侦现在在司法实践中的危害是相当大的，主要有以下几方面：1、严重违反了我国《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定。逮捕是一种最严厉的刑事强制措施，证据不足情况下，对嫌疑人实施逮捕，严重侵犯了公民的人身权利。2、以捕代侦行为，导致了大量的冤错案。如云南杜培武杀人冤案、浙江张氏叔侄冤案、湖北佘祥林杀人案、河南李怀亮杀人案等等，都是在证据不足的情况下，就予以逮捕，酿成冤案。顺平县检察院由于严把逮捕关，制止侦查机关的以捕代侦行为，从而纠正了王玉雷的杀人冤案。3、放纵了违法取证、暴力取证和刑讯逼供行为。在我国目前的司法实践中，侦查突破口供仍然是最主要的取证手段。据统计，在我国刑事诉讼中没有口供而定案的，不到1%；90%以上的案件都是由口供定案的。③正是由于对口供的过度重视、过度依赖，才导致了大量的刑讯逼供行为，也导致冤假错案的屡屡发生。以捕代侦，由于证据还不足，特别是口供还没突破或者还不稳定，使得侦查机关在嫌疑人逮捕后，千方百计甚至不择手段地补足证据，以致刑讯逼供、暴力取证层出不穷。王玉雷案中，王玉雷也是遭受刑讯逼供后承认杀人，检察机关的批捕办案人员坚持证据规则，严把逮捕关，不轻信口供，注重客观性证据的作用，引导侦查机关提取实务证据，从而成功突破案件。侦查机关只有加强对客观性证据的提取，而不是纯粹依赖口供，才能避免冤错的发生。如呼格吉勒图案，包括现在最高院正在办理的聂树斌案，侦查机关只注重口供，而没有提取现场血迹、痕迹、精液等实物证据。如果对这些客观性实物证据进行检验和鉴定，就能够判定他们到底有没实施犯罪行为，那么就能避免被冤杀的后果。4、以捕代侦，使检察院机关的法律监督职能被弱化，损害了检察机关的公信力。我国宪法明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，实行分工负责，相互配合，相互制约。但在实践中表现为配合为主，制约不足。以捕代侦现象就是就是只讲配合不讲监督的情形。应该说，只有全面贯彻这一宪法原则，公检法三家各自依法履职，依照法律规定履行好自己的职责，办好自己的事，这就是最好的配合。以捕代侦使得检察院机关片面强调配合和迁就，弱化了制约机制，损害了司法公正。5、导致了严重的超期羁押现象，严重侵犯当事人的合法权益。如河南李怀亮案，公安机关报请检察机关逮捕后，来来回回补证，一直补了12年还补上来，最后还是判无罪，教训深刻。
由此可见，以捕代侦现象在司法实践中危害较大，严重违反了《刑事诉讼法》的规定，应当予以禁止。检察机关在办理批捕案件过程中，必须严格依法办案，严把逮捕关，强化证据，强化人权意识，树立起以“审判为中心”的司法理念，切实履行法律监督职责。检察机关应当根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，按照不同情形，把握逮捕条件：
1、一般逮捕条件
对于一般逮捕条件应同时具备以下三个条件：第一、事实证据条件：就是“有证据证明有犯罪事实”。对于什么是“有证据证明有犯罪事实”，司法解释规定要同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。其中“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。这里并不要求查清全部犯罪事实，只要有任何经查证属实的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，就达到了逮捕的事实证据条件。 “查证属实”则要求侦查人员依照法定程序收集的证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据，有其他证据与之相互印证，而不是孤证。“已经查证属实的”，强调收集的证据中，只要对定罪起关键作用的证据查证属实了即可，无须全部查证属实，不要求证据达到确实、充分的程度。
第二、刑罚条件：可能判处徒刑以上刑罚。刑罚的轻重，从某种程度上反映了犯罪嫌疑人的主观恶性和社会危害性，与其逃避或妨碍诉讼的可能性之间存在一定的正向性关系。可能判处徒刑以上刑罚是逮捕在刑罚条件上的最低要求，是在符合逮捕事实证据条件前提下，是否能够逮捕刑罚尺度。第三、社会危害性条件：规定了五种社会危害性情形：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的显示危险的；（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被告人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。
2、径行逮捕条件④
一是有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的。三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。这三种情形的犯罪嫌疑人，或者主观恶性大，或者犯罪恶习较深，或者缺乏不予羁押的基本条件，体现了较大的社会危害性，因此无需再另外审查其社会危害性条件应当直接予以逮捕。
3、违反取保候审、监视居住规定可以转为逮捕的条件
根据刑诉法的规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
检察机关只有依法履职，严格把好逮捕关，就可以避免和减少冤错案发生，也可以说是从源头上防范冤错案的发生。
注释：
①参见徐盈雁 陈岩：《嫌疑人身上有伤，河北检察机关排除非法证据纠正一起冤错案》，《检察日报》2015年1月18日。
②参见《央视网微电影<即将批捕>将映 展现法治建设重大意义》，《中国日报网》2016年2月1日。
③参见陈卫东：《审查逮捕应坚持证据核心主义 贯彻非法证据排除规则》，《中国检察官》2015年第8期。
④参见孙谦主编：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》第三章。
文章来源：刑事实务