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反思刑法修正案(九)的罪与罚

内容摘要:刑法修正案(九)达52条之多,是历次修正案对刑法典修改幅度最大的一次。对恐怖主义犯罪的修改体现了法益保护早期化的观念,体现了风险刑法的取向,具有必要性,但需要把握安全与自由界限;超载超速行为、替考行为入罪模糊了行政处罚与刑事处罚的界限,背离刑法的最后手段性原则,值得批判;对医闹、闹访等行为入罪,社会治理过度刑法化并非明智之举;终身监禁刑的引入冲击刑罚结构体系;个别条文的运动式修改没有充分预见与其他条文的协调性。
关键词:法益保护早期化   行政处罚  社会治理过度刑法化  运动式立法

正文

刑法修正案(九)修改幅度之大,再次刷新历史,修改达到52条之多,占据刑法典452条的11.5%,而最近一次的修正案(八)修改了50条,两次合计到102条,占刑法典全部条文的23%。此次修改的内容既涉及到罪名的修改,也涉及刑罚的修改。从法律的解释和适用的角度来说,“法律不是嘲笑的对象”[1],解释者和适用者“心中应该充满正义”,尽可能将“实然”的法律解释得圆满而没有缺陷;同样,实现“良法之治”也需要法律人秉承正义的良知,从立法论“应该”的角度对法律进行批判和反思,以求改革和完善法律。这两个方面都是刑法教义学的任务。刑法教义学的任务绝非只能跟在法律后面亦步亦趋唱赞歌,否则法律就没有改善与进步的空间。应当承认刑法教义学既具有解释刑法的功能,更具有批判刑法的功能。刑事法律人应当具有正义的担当,“黑白分明的正义感应该成为刑事法律人的气质”。[2]批判与反思不能囿于“屁股决定脑袋”的俗套,而“必须铁面无私,直指对错……不论是非的文章,不穷究论点对错的论述,不可能有实用价值”。[3]要像我国台湾学者林东茂所说的那样,时常自我反省,“避免成为有知识而没有心肝的混蛋”。[4]本文从罪与罚两个角度对刑法修正案(九)进行批判性反思。

一、法益保护早期化及风险刑法的风险
德国学者乌尔里希·贝克在1986年出版的《风险社会》一书中,将当代社会概括为“风险社会”,为应对现代风险社会,在德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔、乌尔里希·齐白等人的推动下,风险刑法(又称安全刑法功能刑法、)逐步被建构起来了,其典型特征是法益保护早期化,主张严格责任、增设过失危险犯和抽象危险犯。在笔者看来,在当下中国,应当谨慎使用风险刑法的提法。风险刑法认为, 犯罪“不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件,而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的, 它不是一个具体的损害, 而是一种慌乱不安。”而对于“慌乱不安”如何进行判断,乌尔斯·金德霍伊泽尔教授告诉我们,“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为。”这样风险刑法是从行为人的主观罪恶意图和社会安全防卫作为支柱来理解犯罪本质的。这与行为人刑法、主观主义刑法是何其相似?这已经不单单是极端的行为无价值论的立场了,而是与主观主义刑法的直接勾连。在风险刑法那里,法益侵害的犯罪本质论被淡化了甚至是抹去了。这一点,风险刑法的倡导者也并不否认,乌尔斯·金德霍伊泽尔露骨地指出,“法益侵害不再是犯罪必备构成要件, 危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件,行为方式本身似乎可罚的, 而不是行为所引起结果被认为是可罚的。”[⑤]风险刑法理论以抵御社会风险为己任, 以追求人类安全为目标, 对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果,也主张动用刑罚处罚。这与新派的社会防卫论如出一辙。更可怕的是,风险刑法主张过失危险犯、严格责任等,放弃了罪责原则,这从乌尔斯·金德霍伊泽尔教授举的强奸罪例子可见一斑,他指出:“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是, 他又会造成极大的不安, 这种不安不仅是对他自己, 更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应, 显然已为时过晚。对他处以严重的处罚, 益处又有多大呢? ” [⑥]为了防卫社会已经放弃了客观主义刑法法治支柱——罪责原则。可见,风险刑法的最终走向不会止于行为无价值论的立场,而是在某种程度上就是主观主义刑法、意思刑法的复活,而这与刑事法治是背道而驰的,更是中国刑事法治初创阶段所应该警惕的。
事实上,刑法修正案(八)已经彰显出法益保护早期化的倾向,比如刘艳红教授对于刑法修正案(八)对环境犯罪法益保护的早期化提出了明确的反对。[⑦]刑法修正案(九)法益保护早期化的倾向越来越明显,集中体现在对恐怖主义犯罪的修改上。刑法修正案(九)在刑法第一百二十条之一后增加五条,作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六,这是迄今刑法典中“之x”最多的条文,将下列行为入罪:资助恐怖活动培训的;为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的;以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的;明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的。
这样大幅度的修改,与我国刑法典原本对恐怖主义犯罪立法不完善有很大关系,应该说上述修改大部分是非常必要的,也是与国际接轨的必然要求。恐怖主义犯罪已经成为全球公敌,面对恐怖主义灭绝人性的袭击,作为刑法学人很容易联想到“敌人刑法”。在“敌人刑法”的领军人物雅科布斯教授看来,对于那些从根本上偏离社会基本规范的犯罪者,由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态,不能保证其法律上的人格,而是必须用战争来征讨,通过战争的发动将这些敌人从社会共同体中清除出去,以此来保证市民的正当权利。[⑧]恐怖主义犯罪是全人类的敌人,他们的行为和活动已经从根本上脱离了社会的基本规范,他们也由此丧失了做人的资格,对付实施恐怖活动的“敌人”,要么发动战争以消灭他们,要么适用一套特别的刑事诉讼程序,以制裁和消灭这些暴徒。恐怖主义犯罪确实具有极强的特殊性, 面对其灭绝人性的残忍和惨无人道的罪恶,立法上与传统刑法体系的适当偏离,学者和公众在一定程度上能够接受。对于恐怖分子、极端分子要毫不留情、毫不顾忌地严厉打击,这是无需置疑的,笔者在这一问题上的立场也是坚定不移的。但是法律的“枪口”必须瞄准真正的恐怖分子和极端分子,要防止盲目扩大打击面而导致殃及无辜,防止将不是真正的恐怖主义分子、极端主义分子的人员被以相应的恐怖主义罪名定罪处罚。[⑨]应当看到刑法修正案(九)将大量的预备行为正犯化,特别是将持有恐怖主义、极端主义图书、视频等物品的行为入罪,法益保护过度前置,以下方面值得反思,也是在司法适用时需要特别注意避免的。
其一,司法实践中是否会导致对于仅仅出于好奇、猎奇、“误打误撞”以及单纯信仰心理接收到宣扬极端宗教思想的音视频文件而被入罪。在互联网如此普及的情况下,这种情况发生的概率不会少。此类行为本质上并非恐怖主义、极端主义行为,如果对于这样的行为动用刑法手段,既背离了反恐的初衷,也可能起到反面的效果。实践中,有类似这样的案例:犯罪嫌疑人是维吾尔族,信仰伊斯兰教,在一个维吾尔族微信群里,偶然看到一段宣扬“圣战”的极端主义视频,出于好奇心理而保存在手机内。后被公安机关查获,其承认明知视频中有“圣战”内容,但是觉得好玩就下载了。按照刑法修正案(九)的规定,可能会被以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪定罪处罚。这显然是不妥当,因为这个“犯罪嫌疑人”实质上并非恐怖主义、极端主义分子,甚至也没有想过要成为恐怖主义、极端主义分子。这样定罪处罚的效果反而会无端加剧仇恨,适得其反。
其二,反恐的刑法干预与公民个人的隐私及自由之间要保持适当的平衡。毕竟恐怖主义者只是极少数, 恐怖主义犯罪的发生也是极少数,若因反恐造成人人自危,原本与恐怖主义不相干的猎奇行为也被当成恐怖主义打击,显然违背比例原则。况且,治理恐怖主义问题,刑事手段并非唯一也并非最佳手段,正如有人指出的“东突”民族分裂与暴力恐怖势力之所以能够在新疆不断滋生和蔓延,并内外勾结,时而兴风作浪,有着十分复杂的社会原因。如果只是一味地“严打”,而无暇构筑民生工程这一根基,也不重视社会安全防范工作,结果是想“主动出击, 露头就打”,却不知向何处打,因为不知道敌人在何处。[⑩]
其三,由于恐怖主义犯罪的特殊性,人们对恐怖主义立法与传统刑法理论的适当背离的容忍是否会辐射、传染到其他犯罪呢?特别是可能传染到社会管理秩序犯罪、公共秩序犯罪当中,这一点似乎已经初露端倪,值得反思,需要加以防止。

二、模糊刑事处罚与行政处罚边界的危害
行政罚有广义与狭义之分,广义上的行政罚包括对构成犯罪的行政违法行为(刑法理论上称为行政犯罪或行政犯)的行政刑罚与行政法上的处罚;狭义上的行政罚又称为秩序罚,用以作为一种“加重的行政命令”,对于不遵守行政法规或不遵守行政义务者的一种警告。因此,行政罚或秩序罚显然有别于刑罚处罚。[11]在我国,行政处罚都是在狭义上使用的,认为行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁,与刑罚处罚具有质的差别。行政处罚的只是一种违法行为,而刑罚处罚的则是一种犯罪行为。
首先,从我国刑法与行政处罚法的法律规定上看。在我国,最为重要的行政处罚集中体现在《治安管理处罚法》中,《治安管理处罚法》共计119条,实体内容涉及扰乱公共秩序的行为和处罚、妨害公共安全的行为和处罚、侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚、妨害社会管理的行为和处罚,与刑法中扰乱公共秩序犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯人身权利犯罪、侵犯财产权利犯罪遥相呼应;处罚手段包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或者驱逐出境,这与刑法中的训诫、罚金、拘役、禁止令、驱逐出境遥相呼应。可以看出,一方面,我国的行政处罚是比较严苛的;另一方面,我国刑法入罪门槛相对较高,国外类似违警罪的行为是作为行政违法来处理的。这决定了我国立法者只能选择那些社会危害性之大足以危及社会生存条件,行政处罚已经不足以惩罚的行为才规定为犯罪,将刑法作为最后选择,以体现刑法作为其他一切法律的保障法之最后手段性,这一点对于行政犯而言,尤为重要。
其次,从我国的文化传统与社会现实看。在我国刑罚处罚与刑事处罚的社会现实效果、文化内涵差别巨大。行政处罚只是意味着“犯小错”,对工作、学习、生活的影响不会太大;而刑事处罚意味着“犯大罪”,只要被定罪,则工作不保、再就业被歧视,人人畏而远之。在我国,无论是参军入伍,考公务员,还是应聘公司企业员工,甚至是应聘保洁员、保姆、保安,用人单位都需要调查了解应聘者有无犯罪前科,有的是直接要求到所在地公安机关开具无犯罪证明,有的是用人单位自己到公安机关查询其是否有犯罪前科,如果有犯罪前科将意味着“一票否决”。目前,几乎所有的国家机关单位、事业单位、国有企业均明文规定,职员一旦被定罪就必须予以开除,至于是过失犯罪还是故意犯罪,判处缓刑还是实刑,单处罚金还是单纯宣告有罪,在所不问。加之我国没有前科消灭制度,一旦被定罪,则“罪犯”的标签就要背负一生。而与此形成鲜明对比的是,行政处罚对个人的影响要小得多,比如开车闯红灯被罚款、甚至被行政拘留,并不会导致工作不保、再就业困难。这种现实和传统,决定了我国行政处罚与刑事处罚之间的界限,也是促使我国刑法立法坚持保守和谦抑原则的重要支柱。刑法是一国文化和传统的“一面镜子”,刑法立法必须适应该国的文化传统和社会现实。一些学者不顾这种现实和传统,动辄以“在国外偷一根棒棒糖都是犯罪”为由主张扩大刑事法网是不妥当的。
刑法是一国文化和传统的“一面镜子”,刑法立法必须适应该国的文化传统和社会现实。一些学者不顾这种现实和传统,动辄以“在国外偷一根棒棒糖都是犯罪”为由主张扩大刑事法网是不妥当的。在我国,立法者只能选择那些社会危害性之大足以危及社会生存条件,行政处罚已经不足以惩罚的行为才规定为犯罪,将刑法作为最后选择,以体现刑法作为其他一切法律的保障法之最后手段性,这一点对于行政犯而言,尤为重要。
刑法修正案(九)将超速、超载行为增设为危险驾驶罪,将替考行为入罪,模糊了行政处罚与刑事处罚的界限。刑法修正案(九)第八条规定将刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪中增加了第三项“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的”。酒驾行为当初入刑曾引发争议,此次超载、超速入刑更应该引起争议,后者的危害程度显然轻于前者,也正因为如此,《道路交通安全法》对饮酒驾驶机动车的可以处15日以下拘留或罚款,而对于超载、超速仅有罚款的处罚措施。既然行政处罚中尚有更为严厉的手段——行政拘留——还未使用,这就表明还没有严重到非动用刑事处罚手段不可的程度,此时急于动用刑事手段,无异于放弃刑法之最后手段性原则。事实上,完全可以对《道路交通安全法》进行修改,将超载、超速行为规定行政拘留的处罚措施,而不是急于“杀鸡用牛刀”。
更让人大跌眼镜的是,将替考行为直接入罪。刑法修正案(九)在刑法第二百八十四条后增加一条,作为第二百八十四条之一,共计四款,其中第四款是替考行为,即替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试。[12]如果说前三款组织考试作弊、帮助组织考试作弊、非法出售提供试题及答案行为有入刑必要性的话,那么第四款的替考行为直接入刑,确实过于草率。长期以来,对于替考行为的处理主要是依据一些纪律处罚,如分数作废,取消考试资格等,“教育考试法”尚处空白。在行政处罚一片空白的情况下,直接将替考行为入罪,让人匪夷所思。立法者的姿态应该是“在日常生活的波浪中, 听任各种行为在他的脚下玩耍,他只用懒洋洋的手将他们收集起来, 只有当他感到不可忍受时, 才将他们提升为犯罪类型。”[13]特别是替考人员往往为在校学生,直接入刑,随之而来的就是开除学籍,无法就业,流浪社会,成为社会闲散人员。如果制定完备的考试法,将替考行为规定罚款、终身禁考、行政拘留等更加完备和严厉的行政处罚措施,或许比直接入罪效果更佳。

三、社会治理手段过度刑法化的弊端
中国30年经济高速发展堪称世界奇迹,经济、社会进步之快堪称世界奇迹,与此同时也催生了很多社会问题和社会矛盾,,比如环境恶化、道德滑坡、诚信缺失、社会信仰缺失、贫富差距拉大、官民矛盾突出等。这些问题的产生,由科技进步、经济发展、生产方式、社会福利政策、分配体制、资源配置、利益追求、社会心理等多种原因所综合导致的,其产生及其发展变化之复杂性决定了对其治理需要从经济体制改革、行政管理体制改革、社会保障体制改革等多个方面综合推进。
目前,很多安全和稳定问题,更多的不只是法律本身的问题,也不是刑法立法的疏漏,而是社会问题。社会问题必须以社会的视野和路径来救治, 而那只能是一种系统的应对和规制。在刑法上加大反应措施, 将更多行为人罪化,重刑化,刑法规制前置化,无非是以刑止恶, 以暴止暴,并非良策。比如,上访、群访、闹访问题难以解决,就很快想到动用刑法入罪;网络造谣危害严重,就立即想到用刑法判刑入罪;医患矛盾突出、医闹问题严重,就随时想动用刑法进行制裁。这是社会治理“过度刑法化”的典型表现,是一种社会治理的“病态”现象。所谓“过度刑法化”,指的是刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能的情况。[14]上个世纪60年代,美国学者帕克就发出警示,他写道,今天,我们面临着严峻的刑事制裁的困境。总起来说,现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段,而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评。[15]如所周知,刑法具有最后手段性,动辄用刑法作为治理社会的手段,时刻想着让刑法冲锋在前,这绝非社会治理现代化的应有景象,而是一种社会治理无能的表现,毕竟“刑法的过度运用, 正如死刑的滥用一样, 会导致人们心灵麻木、耻感递减, 对刑罚的感受力日益减弱, 最终导致刑至无刑。”[16]当某一类社会问题突出的时候,理性的思路应该是首先分析其社会原因并及时调整和建立相应的社会治理政策,而不是动辄让刑法冲锋陷阵,因为刑法“作为一种规制性工具……通常只在舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度, 与所要解决的问题无关。” [17]
刑法修正案(九)有两处修改典型体现了社会治理的过度刑法化:
其一,医闹行为入刑。刑法修正案(九)将刑法第二百九十条第一款修改为:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这里加入“医疗”二字显然是为了回应“医闹”行为的,但是在医患矛盾突出,医疗行业改革尚未完成,药价虚高,医药回扣潜规则大行其道,老百姓看病难、看病贵等诸多问题尚未得到有效缓解的情况下,试图通过刑法介入,不仅不会解决上述问题,反而会使上述问题更加复杂。况且,加入“医疗”二字类似的社会问题就能够解决吗?比如,小区业主与物业公司经常出现矛盾,那是不是将来在第二百九十条第一款的“医疗后面”再加个“物业”呢?再比如,房价一下跌,那些买了房子的业主就找房地产开发商闹,要求兑现当初的升值承诺,那么是不是将来在第二百九十条第一款的“医疗”后面再加个“房地产”呢?
其二,闹访行为入刑。刑法修正案(九)将刑法第二百九十条增加二款作为第三款、第四款:“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的,依照前款的规定处罚。”这两款维稳色彩强烈,矛头所指应该是闹访、缠访行为。特别是第三款与该条的其他款不同,去掉了“聚众”二字,这意味着单个的、少量的闹访、缠访行为可能入罪,而且这种闹访、缠访行为显然也排除了暴力伤害、任意毁损财物等暴力性行为,因为这类行为在刑法中已经有故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等罪名足以处罚,因此立法所指应该是排除了使用暴力手段的相对平和方式的闹访、缠访行为,而这种行为行政处罚措施并非不能应对。就算动用刑法将其判罪入狱,一两年刑满释放后,他会善罢甘休吗?可能会一辈子走上上访之路,类似情形在实践中比比皆是。上访、闹访、缠访是具有中国特色的社会问题,这类行为固然值得谴责,但是上访者、闹访者、缠访者一定是有某种诉求得不到解决,或者无从、不知找寻其他解决途径才走上上访、闹访、缠访之路的。比如,拆迁上访问题,我国的拆迁远未实现法制化,很多地方拆迁补偿仍然处于无法可依的状态,完全依赖不成文的政策甚至是习惯做法,甚至权钱交易的行受贿勾当成为潜规则。实践中,经常出现能闹的多补偿,会找关系的多补偿,能送礼的多补偿,补偿数额标准千差万别;强拆及暴力拆迁事件时有发生,有的地方还有不成文规定涉及拆迁的行政诉讼一律不受理,被拆迁户通过法律途径解决诉求之路被封死,最后走上上访之路。这些社会矛盾的根子问题没有得到解决,不是忙着建立和完善拆迁法规,却忙着用刑法打击“钉子户”,这根本无益于问题的解决。

四、运动式修改对刑法体系的冲击
1997年刑法典修订之后,时至今日已经连续出台了九个修正案,修改幅度之大令人吃惊。特别是新增设的内容,很多都体现了运动式立法的不良倾向。菲力早在100多年前就警告说“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖,似乎每个新发现的时候现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文”。[18]过度回应社会关切而草率进行修改,是冲动式立法、运动式立法的典型表现。运动式立法与法律的稳定性、
刑法典作为一个体系性法典,条文之间相互关联,自成体系,牵一发而动全身,增、删、改都需要考虑周全,运动式立法很容易忽视一点。刑法修正案(九)再一次将缺乏体系性思考的运动式立法推向极致。
首先,贪贿犯罪终身监禁刑对刑罚结构体系的冲击。刑法修正案(九)将刑法第三百八十三条增加一款“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”。很多人以终身监禁替代死刑为由对这一修改欢呼雀跃,但是作为法律人,应该保持基本的专业理性。其一,终身监禁刑,本身臭名昭著,并不比死刑仁慈。“执行死刑对罪犯而言虽然是强烈的痛苦,却是一个短暂的过程;而执行终身刑需要相当长的过程,受刑人持续地遭受强烈痛苦。”“终身刑是在用时间慢慢葬送一个活着的犯人。在此意义上说,以终身刑替代死刑,只不过是用一种死刑(甚至更为残酷)替代另一种死刑。”没有理由认为,只要让犯人活着,保留犯人“没有生活的生命”,就是符合人道主义的。[19]即便是主张以终身监禁刑替代死刑的贝卡利亚坦言,“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦,却经受不住时间的消磨,忍耐不住缠绵的烦恼,因为,它可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而,这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响。……有人说,终身苦役同死刑一样也是痛苦的,所以,它也同样是残酷的。我认为:如果把苦役的受苦时间性加在一起,甚至是有过之而无不及。”[20]德国学者施奈德也指出“确切地讲,终身监禁也是一种死刑,一种‘分期’执行的死刑,它损害了犯人的个性。[21]2013年7月,欧洲人权法院裁定,英国不得将重大杀人案的犯人终身监禁,理由是不人道。欧洲人权法院表示,终身监禁的判决要符合《欧洲人权公约》第三条的规定,必须让犯人拥有获释、被复审的机会。按裁定,被判终身监禁的英国囚犯坐牢25年后,原本的量刑将获得检讨。[22]在国际上,终身监禁被作为酷刑来对待,与死刑一样面临被废止和削减的命运。当我们迈出削减死刑步伐的同时,却别出心裁的引入了终身监禁,实在是匪夷所思。其二,在分则的一个罪名进行刑种的修改,对整个刑罚结构体系造成严重冲击。有人会辩驳说,刑法修正案(九)中针对贪污犯罪分子规定的死缓执行期满后减为无期徒刑后,“终身监禁,不得减刑、假释”只是一种死刑或者说死缓的执行方式或措施,不属于刑罚本身的修改。这种论调没有任何专业品质,属于愚弄“法律门外汉”的说辞。终身监禁又称终身刑,指将犯人终身关押在监狱的刑罚方法,包括绝对终身刑与相对终身刑,前者指不得假释的终身刑;后者指经过很长时间的服刑才能假释的终身刑。刑法修正案(九)显然指的是绝对终身刑,既不同于我国现行刑法总则中的无期徒刑,也不同于死刑,更不是死刑或死缓的执行方式或措施。其三,终身监禁与刑法修正案(八)的限制减轻也存在不协调之处。刑法修正案(八)针对“被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”。也就是说,在均被判处死刑缓期执行的情况下,故意杀人、抢劫、强奸等犯罪分子可以被限制减轻、假释,而贪污犯罪分子则是不得减刑、假释,但是如果立法的理由是后者的罪责、再犯可能性、更重于前者,这恐怕值得怀疑。其四,刑罚正当化根据不足。因为贪污受贿犯罪分子出狱之后已无从事公职的可能性,不具备再犯可能性。对贪污受贿犯罪设置终身监禁刑的预防效果无法体现。即使是报应效果,现代刑法也早已抛弃了这种以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法则”。
其次,一些罪名的改动未考虑与其他已有条文之间的协调。(1)刑法修正案(九)在刑法第二百八十四条后增加一条,作为第二百八十四条之一,其中第三款“为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。”事实上,这一规定与刑法第三百九十八条故意泄露国家秘密罪之间严重重复。只要是“国考”(即法律规定的国家考试),其试题和答案必然至少是秘密级的国家秘密(实践中国考的试题和答案一般为绝密级国家秘密),而且实践判例也多以此罪名定罪处罚。既然如此,费尽周折增设此款的意义何在?司法实践中如何处理与第三百九十八条之间的关系?(2)刑法修正案(九)对刑法第三百八十三条增设第三款“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。”这一款与刑法第六十七第三款的“坦白”是何种关系?坦白是到案后如实供述,而上述规定是提起公诉前如实供述,这意味着其他犯罪嫌疑人到案后在侦查阶段没有及时供述的,在公诉阶段或审判阶段供述,连从轻的机会都没有,而贪污腐败分子即使在侦查阶段顽抗到底,只要在公诉阶段供述就不仅可以从轻,甚至还能够减轻或者免除处罚!这显然没有考虑与总则六十七条第三款之间的协调。更为恶劣的是,会产生如下后果:一是给贪污腐败分子特殊待遇,有损刑法公正性;二是鼓励贪污腐败分子在侦查阶段顽抗到底,为反腐设置障碍。这一奇葩规定的用意何在?让人难以捉摸。
最后,嫖宿幼女罪一废了之的后遗症没充分预见。刑法修正案(九)删除了刑法第三百六十第二款嫖宿幼女罪。这一罪名是1997年修订刑法时增加的有针对性保护幼女的规定。近年来司法实践中出现一些极端案例,引发社会各界广泛关注,废除该罪的呼吁一浪高过一浪。嫖宿幼女罪废止问题原本并未列入立法计划,刑法修正案(九)草案一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女,直到第三次审议时基于舆论等多方原因才临时加进去的,是典型的运动式、应急性立法。这与立法法所要求的经过三次审议是相矛盾的。就这么一废了之,没有考虑与其他罪名的协调性,主要体现在与强迫卖淫罪、引诱卖淫罪之间的关系。删除一个条文容易,但是使得相关条文协调起来则很难。嫖宿幼女罪条文的删除,意味着此类行为直接定强奸罪,既然嫖宿幼女按照强奸罪定了,那么强迫、引诱幼女卖淫怎么处理呢?按照 刑法第三百五十八条的规定,强迫不满十四周岁的幼女卖淫的是强迫卖淫罪的情节加重犯(十年以上有期徒刑或无期徒刑);第三百五十九条规定引诱不满十四周岁的幼女卖淫的也是加重情节(处五年以上有期徒刑,并处罚金)。按照刑法修正案(九),既然嫖宿幼女者定强奸罪,那么组织幼女卖淫、引诱幼女卖淫就是强奸罪的共同犯罪,这是基本的刑法原理,也是刑法总则的规定,更是罪刑法定原则的要求。例如:甲明知被害人是幼女,而强迫她向行为人乙卖淫,并收取费用谋取利益,如果:(A)甲告诉乙被害人是幼女(这样甲就可以收更高的费用),那么甲乙显然是典型的共同犯罪(均定强奸罪),这自当没有疑问;(B)甲虽然没有告诉乙被害人是幼女,但是从体貌身形等特征,甲乙均心知肚明,均明知被害人是幼女,甲引诱或强迫被害人向乙卖淫,那么二人在与幼女发生性关系问题,仍然具有共同行为和故意,仍然是共同犯罪(均定强奸罪);(C)如果甲明知被害人是幼女,但是乙确实不明知被害人是幼女,则乙无罪,则甲相当于利用了无故意的乙作为强奸幼女的犯罪工具,属于间接正犯,甲成立强奸罪。(D)如果甲不明知是幼女,而乙明知是幼女(这种情况实践中很罕见),乙当然构成强奸罪,但甲仅构成强迫卖淫罪或引诱卖淫罪。按照上述解释,在实质上是将强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫定强迫卖淫罪、引诱卖淫罪的空间压缩甚至架空。换言之,强迫卖淫罪、引诱卖淫罪中幼女将不再是其犯罪对象,既然如此,立法在删除嫖宿幼女罪的同时,应该一并对第三百五十八条和第三百五十九条进行修改,以免引起法律适用上的混乱。可以预见,刑法修正案就施行之后,对于强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫如何定罪将会是五花八门。

结语
“刑法中,有些内容在立法当初就缺少合理性和正当性,有些随着时代的变迁已丧失其存在的意义。因此,对刑法的推敲必须经常持续地进行,而且这种推敲不仅是以现在已经实行并具有效力的刑法为对象,还应针对立法过程中的法案,进而还必须在立法过程中考虑应制定什么样的刑法”。[23]刑法的修改是难免的,刑法修正案的脚步也不会停止,但是确实需要边修改边反思,因为修改的目的是为了使得刑法典越来越好,而不是越来越坏;修改的目的是为了是法治越来越昌明,而不是越来越糟糕。

[①]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序言。
[②]此言为刘艳红教授在江苏省刑法学会2015年年会上所说,2015年11月14日于江苏南京。
[③]许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》,台湾新学林出版股份有限公司2006年版,“序”第1页。
[④]林东茂:《一个知识论上的刑法学思考(增订三版)》,中国人民大学出版社2009年版,序言。
[⑤]【德】乌尔斯·金德霍伊泽尔的观点,参见乌尔斯·金德霍伊泽尔《安全刑法: 风险社会的刑法危险》,载《马克思主义与现实》2005 年第3期。
[⑥]薛晓源、刘国良《法治时代的危险、风险与和谐:德国著名法学家、波恩大学法学院院长金德霍伊泽尔教授访谈录》《马克思主义与现实》2005 年第3期。
[⑦]刘艳红:《环境犯罪刑事治理早期化之反对》,载《政治与法律》2015年第7期。
[⑧]参见[【德】 雅科布斯著:《市民刑法与敌人刑法》,徐育安译, 载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》,台湾学林出版有限公司2003 年版,,第30 页。
……
[⑩]樊有辉:《“东突”民族分裂主义与暴力恐怖主义滋生与蔓延的成因分析》,载《新疆警官高等专科学校学报》,2013年第3期。
文章来源:悄悄法律人

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