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李昌盛:证明标准的德性之维

来源:《暨南学报》 2016年第5期 时间:2017-04-19 点击:

关键词:证明标准,排除合理怀疑,内部视角,德性

内容提要:对证明标准的传统研究,是脱离裁判者法律适用过程的“外部视角”。从裁判者的角度而言,排除合理怀疑不仅是有关认识结果是否达标的尺度,也是指导裁判者如何形成合理的主观确信的方法,即疑点发现、排除的过程。对思维过程的法律控制通常只能诉诸事前的信息输入控制和事后的输出结果控制,无法直接作用于过程本身。能够直接影响到理性认知过程的重大力量源自于裁判者的德性,诸如同情恻隐之心、谨慎、谦卑、思维开放和勇敢等品质。从作为能动主体的裁判者的“内部视角”而言,德性既影响到对证明尺度本身的把握,也影响到思维过程疑点的发现和排除。为了保障证明标准当中的德性要求得到贯彻,有必要进一步从法官选拔和制裁机制、司法体制和程序机制等方面完善我国的有关制度。

▍作者 李昌盛(西南政法大学法学院副教授)
▍来源 《暨南学报》 2016年第5期

一、被遗忘的“主体”

“案件事实清楚、证据确实、充分”是我国刑事诉讼的定罪证明标准。但因其表达模糊,解释余地较大,在刑事法学界,关于证明标准到底如何理解,曾经一度硝烟弥漫。核心争论是所谓“客观真实”和“法律真实”之争。就法律层面而言,到底标准如何理解,目前已基本解决。2012年刑诉法第53条规定,认定被告人构成犯罪的标准,关键在于“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。

众所周知,排除合理怀疑是英美法系行之多年的刑事证明标准。排除合理怀疑在英美法系并没有统一解释,不仅英美法系内部各个国家的具体解释不同,即使同一个国家不同历史时期、同一时期不同地区的具体解释也不同。但其基本意旨并无显著差异,即不要求对案件事实的证明达到绝对确定的程度,只需裁判者在“主观”上达到确信、被说服或满意的状态即可。[1]从立法人员有关立法意图的解释来看,排除合理怀疑的主观性,是用它解释证据确实、充分的主要理由:“‘证据确实、充分’具有较强的客观性,但司法实践中,这一标准是否达到,还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断,以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑,形成内心确信,才能认定案件‘证据确实、充分’。这里使用‘排除合理怀疑’这一提法,并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准,而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义。”[2]

在立法人员看来,排除合理怀疑与证据确实、充分是一体两面,前者是主观要求,后者是客观要求,两者相结合,实现了“主客观相统一”。立法人员的解释没有得到学界的认可。陈光中教授认为,证据确实、充分要求的是“唯一性”标准,指的是“没有其他可能性”,“显然高于‘排除合理怀疑’标准”,并主张死刑案件应当适用“唯一性”标准。[3]汪建成教授认为,排除合理怀疑“已经承认证明标准是一个主观范畴,甚至可以说已经在一定程度上降低了‘证据确实充分’的要求”。[4]龙宗智教授认为,同排除合理怀疑相比,证据确实充分是一种“更高、更严格的证明标准”,因为前者是一种“心证标准”,而后者“不仅要求具有内部性的排除合理怀疑,而且还要求具有外部性的证据相互印证”。[5]孙长永教授担忧因排除合理怀疑的“主观色彩浓厚”,“可能使司法人员误以为证明标准被降低”,建议参考《死刑案件证据规定》第5条[6]对排除合理怀疑进行“限制解释”。[7]左卫民教授担忧“证明标准的变化可能还会引发执法标准的下降,扩大刑事打击面”。[8]

“客观真实”和“法律真实”之争以及排除合理怀疑与证据确实、充分的高低之争,可能还会持续下去。迄今为止,我们可能取得的主要共识,是案件事实的认定不可能消除裁判者的主观判断,完全客观的标准是不存在的。证明标准是对人的主观认识活动进行规范的制度。以人的思维判断活动作为规制对象,其复杂性可想而知。原因在于,人的思维千差万别。不管是以前的标准界定之争,还是当前的标准高低之争,研究者的视野基本集中于标准本身。这明显带有“规范中心主义”或“制度决定论”的色彩。仿佛制定了一个我们“认为”高的标准,就会产生标准提高的效果;仿佛我们把证明标准解释为主观标准,就会使事实认定者无视实际存在的客观证据;仿佛我们把证明标准界定为客观标准,就可以消除证据评价、分析过程中的主观恣意。[9]

作为运用标准的裁判者被我们遗忘,“主体”湮灭在制度之中,被假定为一个可以根据证明标准高低或者主、客观要求进行自动调试的反应器。无可否认的是,证明标准的实现最终取决于适用主体的品性。两方面的品性通常直接决定了证明标准的最终实现状态:一是事实认定者所具备的认知世界的能力,包括观察力、记忆力、智力、逻辑推理能力、经验等每个人迥然有别的知识、能力;二是事实认定者所具备的道德水准,包括谨慎之心、同情恻隐心、思维开放、勇气、谦卑等伦理德性。不管标准是什么,一个缺乏认知能力的人,可能无法发现看起来明显的疑点,[10]而一个对被告人满怀偏见之心的人,可能拒绝承认已经发现的疑点。在任何一种情况下,规范意义的证明标准均已降低。关于认知能力问题,我们已有所体悟,有关司法解释要求对案件事实的认定,必须要符合“逻辑和经验”。当然,如何才能使事实认定过程符合“逻辑和经验”,这是自威格摩尔以降,西方“新证据学”研究的核心问题,国内学界已经关注,[11]由于不是本文中心,我们点到为止。关于裁判者德性问题,我们还认识不足。其中一个最明显的表现是,所有对证明标准的法律、司法解释都没有强调事实认定者的“良知”等伦理责任问题。相反,我国的证据学教科书,传统上对“司法良知”是持否定批判态度的,认为“资产阶级以不可知论的哲学思想为基础,要求法官办案应基于其良心、理性在内心所确信的事实,也即主观上的真实”,不可能提供发现案件真实的保证,因为“‘理性’和‘良心’并不是超阶级的,而是有阶级性的。按照不同阶级的理性和良心来判断事实,就会做出不同的结论”。[12]

大陆法系国家废除法定证据制度后,建立了自由心证制度,禁止立法者预先以规则的形式规定证明力的审查判断标准,对案件事实的认定,关键取决于裁判者是否达到“内心确信”。法律并没有对内心确信的具体程度提出要求,[13]但要求裁判者在内心确信的形成过程中,必须承担道德责任。以最早使用内心确信制度,并对大陆法系刑诉法产生重大影响的法国为例,立法者关于内心确信的要求表述为:“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定,本着诚实,本着良心,依其理智,寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象,法律只向法官提出一个概括了法官全部职责范围的问题:您已有内心确信之决定了吗?”[14]

立法者所用的如“平心静气”、“集中精神”、“自行思考”、“自行决定”、“诚实”、“良心”等词语,无疑是对裁判者的思考品质要求。平心静气要求“冷静客观”,集中精神要求“专注”,自行思考和自行决定要求“独立精神”,诚实要求“行为忠于良善的心”,良心则可以看做是一个对裁判者道德要求的总括。正如意大利证据法学者塔鲁弗所言:“一言以蔽之,法官的内心确信是留给法官的个人良知来判断的黑箱。”[15]

作为规范裁判者主观判断活动的证明标准,脱离适用者的“外部视角”研究进路,可以为我们寻找到一个恰当的标准,但把视野仅仅局限于标准本身,忽视以裁判者为中心的证明标准的“内部视角”,则是不全面的。其中,事实认定者的德性或者良知是一个左右证明标准能否实现的核心问题之一,不管证明标准被设计得多么正义,“正义的规则只有对那些具备正义美德的人来说才是有意义的,只有对于拥有正义美德的人来说,才可能了解如何去运用规则。”[16]

二、信念形成过程的伦理责任

(一)信念的伦理性

1876年,英国数学家和哲学家威廉·金顿·克利夫特在英国形而上学学会作了一次演讲,题目为“信念伦理学”(The Ethics of Belief)。他首先讲述了一个故事:一位船主,准备让一艘移民船出海远行。他知道,那艘船已经航行多年,起初就建造得不是很结实;那艘船已历经多次大风大浪,经常得进行必要的维修。怀疑已经涌上他的心头:那艘船可能不适合再次远航。疑虑纠结于心,令船主不悦;他想,或许他应当对它进行彻底检修,即使这将使他花费不菲。但是,在那艘船远航前,他成功地战胜了心中令人忧虑的沉思。他对自己说道:它已经安全行驶那么多次,也经历了那么多次风雨,没有理由猜想这次旅行不会安全回家。他把信心寄托于上帝。上帝几乎从来没有放弃,对那些离开故土,到远方寻求美好生活的愁苦家庭的保护。他从自己的头脑中消除了对建造商和承包商诚实性的所有不厚道的怀疑。据此他产生了一个真诚的、舒适的信念:他的船是绝对安全的,也是完全适合航行的;他心情愉悦地望着那艘船驶离,诚心地祝福那些背井离乡的人们,在他们即将抵达的崭新家园中,获得成功;那艘船,在大海中没有任何奇迹地沉没了,船主,则拿到了他的保险金。[17]

克里夫特认为,对于那些人的死,船主肯定是有罪的。船主的“罪”不是法律意义上的“罪”,而是一种违反基本道德责任的罪。在克氏看来,船主发自内心地相信那艘船适合航行,不能豁免他的责任。也就是说,最终达到的真诚的“内心确信”状态并不能成为逃避责任的理由。因为他之所以获得那个信念,不是通过耐心的调查获得的,而是通过“抑制他的怀疑”而获得的。对于信念的评价,不仅在于结果的真假,而且取决于他是否“有权”相信;不仅在于信念是什么,而且在于信念是如何形成的;不仅是信念本身,而且包括信念的来源。

船主的错误之处,不仅在于信念的最终结果是错误的,导致许多无辜的人丧生,而且在于他的信念是通过一种错误的方式获得的,而不是通过谨慎、细心的调查证据获得的,他的信念没有充分证据的支持。由此,他提出了著名的“克里夫特原则”,即“相信任何没有充分证据的事情,在任何地方对任何人而言,永远是错误的。”[18]或许“克里夫特原则”有点儿过激,至少人类事务当中的某些事情,诸如宗教信念,可能并不需要信念持有者拥有“充分证据”。

但是,他正确地指出了信念持有者的伦理义务。他告诉我们:“正如我们要对我们的行为负责一样,我们同样也应对自己的信念负责。”[19]信念有是非之分,而且不只是结果的正确与否,也在于产生信念的过程是否符合道德。在克氏看来,即使那艘船是好船,最终安全返航,甚至以后安全航行多次,也不能免除船主道德上的罪责。“一个行为一旦完成,行为的对与错就不会改变。即使有时不出现好或坏的结果,也无法改变这一点。这个人不能是无罪的,只是没有被发现。”[20]

(二)作为信念形成过程的证明标准

案件事实清楚、证据确实充分,是我国刑事诉讼长期沿用的证明标准,关注的是证明的“最终状态”,它并没有告诉事实认定者通过何种方法和途径才能抵达终点。也就是说,其“可操作性不强”。事实上,现代社会下的刑事诉讼都试图通过理性的方法,努力达到事实清楚与证据确实充分的状态。问题在于“怎样衡量,如何思维和判定”[21]。排除合理怀疑的证明标准,恰恰可以作为一种判断方法,通过对疑点及其合理性的分析,来判定最终状态是否已经达到。

同案件事实清楚、证据确实充分相比,排除合理怀疑一方面认可,即使标准很高,事实认定也存在出现错误的可能性,另一方面也揭示了达到最终状态的思维过程和方法。在现实的审判中,绝对确定唯一的结论几乎是无法得到的。即使是最有力的推理结论也可能是错误的。但是,这种错误的可能性只是理论上的可能性,而不是我们怀疑一个特定结论的现实可能性。这种怀疑,只不过反映了审判活动一个令人沮丧的事实:审判中的事实认定结论可能是存在错误的。这也是上诉、再审制度建立的主要依据。但是,这个理论上可能存在无罪的怀疑,并不是我们需要排除的怀疑,它是一个“沉睡的”(inert)怀疑;排除合理怀疑需要消除的只是每一个“被唤醒了的”积极的怀疑。[22]所谓“积极的怀疑”,既可能来自对控方证据体系本身的攻击,也可能来自辩方提出的以证据或常识为基础的其他无罪解释,还可能源自事实认定者自己产生的合理疑虑。排除合理怀疑是事实认定者排除每一个积极怀疑,并由此得出有罪解释是唯一合理解释的过程。换言之,排除合理怀疑是一个疑点产生、疑点合理性判断和疑点消除的有罪确信形成过程的表述。从裁判者的角度而言,排除合理怀疑不仅是有关认识结果的评价标准,即认识结论是否是当前唯一合理的解释,同时也指导裁判者如何形成合理的主观确信,即疑点发现、排除的过程。

如何才能确保证明标准在个案当中得到实现,防止裁判者出入人罪呢?就制度设计而言,法律上的控制方法主要有两种模式:一是信息输入控制,二是输出结果控制。所谓信息输入控制,是指尽可能将那些证据质量比较低略、可能会导致裁判者评价错误的证据予以排除,它是一种事前控制模式,如传闻证据规则、原始证据规则、品格证据规则等。所谓输出结果控制,是指要求裁判者在判决书中写明自己心证的形成过程,使“心证过程”外部化,从而使外界能够结合现有证据,判断其心证结果是否达到立法规定的标准,它是一种事后控制模式。由于传统上对作为事实认定者的陪审员的品质不太信任,加上陪审团判决无须写明理由,所以英美法系侧重于事前控制模式。大陆法系由于职业法官主持审判,且对任何带有法定证据色彩的制度保持怀疑,其事前控制微弱,主要通过事后控制模式确保标准得到正确适用。我国整体上与大陆法系的模式较为接近,不过也吸收了某些英美法系的证据规则。

有了事前控制,也有了事后控制,唯独没有“事中控制”。但证明标准的运用,不仅关乎结果,更是一个疑点发现、排除的过程。为什么不直接规制过程,而舍近求远地规制事前信息输入和事后输出结果呢?证明过程难以通过制度予以控制,可能是因为证明的过程是一个主观心理活动,具有高度的个体性和情境性。除非我们回到传统的法定证据时代,让裁判者成为证据评价的“自动售货机”,[23]否则我们只能给予裁判者充分的信任,让他们根据个案的具体情况进行思考。此时,由于外部的制度控制,无法直接作用于思维判断的“黑箱”,我们只能期望“内心的法官”——裁判者的道德——来约束法官。毕竟刑事审判事关公民生命、自由、财产和名誉等实体性权益的剥夺。裁判者最终作出的决定,与那位船主类似,决定的正确与否都关系到他人的切身利益。船主的预测是错误的,许多无辜的生命将会被大海吞噬;裁判者错误地认定被告人有罪,被告人将会遭受人格的玷污和不公正的惩罚。我们期望他们对事实的判断是正确的。也就是说,当他们确信被告人是杀人犯时,我们期望他们的信念是准确的,即被告人确实杀了人。但是,当克里夫特谈论信念伦理时,不仅仅是指信念的准确性,即使船主的信念最终被证明为正确的,也不能免除他的道德责任,因为他是粗率地获得那个信念的。

正如那个船主轻率地相信自己的结论是不道德的,作为裁判者,当他确信被告人是杀人犯时,即使他的信念是真实的,如果事实发现者的信念主要源自对被告人不公正的偏见,也是不道德的。即使真正的罪犯得到了应得的惩罚,但是导向判决的信念形成过程,也应当受到负面评价。正如未经正当法律程序,认定被告人有罪是不公正的;未经“正当思维程序”,认定被告人有罪同样也是不公正的。

三、证明标准与裁判者的德性

那么,什么样的人才算是一个有德的行为者?亚里士多德在《尼各马可伦理学》中指出,“我们称那些值得称赞的品质为德性”。[24]德性伦理学认为:“德性是人类为了幸福、欣欣向荣、生活美好所需要的特性品质。”[25]“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行,使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”[26]同关注制度正义的功利主义或道义论不同,德性伦理学强调的是“行为主体”在特定情境下是否展现了特定的品质。一个有德性的行为者,其行为正当性的评价标准是:“一个行为是正当的,当且仅当它是X的行为者在那样的环境中,在其品格特征上总会做出的行动。一个X的行为者是这样一个人:他有着并且践行了一定的品格品质,即X的人。”[27]

这里的X可以用任何实质性的德性品质所填充,如勇敢、谦逊、同情、审慎等。另外,可以把上述命题换成:一个行为是正当的,当且仅当它是一个具有勇敢德性的人,在那样的环境下,将会有的行为。其他行为的正当性可以以此类推。

试想法官在认定某个人的罪行时,产生了合理疑点,但由于该人前科累累,于是他自我安慰道:他注定是会干出那种坏事的家伙。据此将其定罪判刑。此刻,人性的发展可能性被抛弃,被告人被视为没有救赎希望的“坏蛋”,裁判者的反应是厌恶、愤怒,担心判决无罪,被告人会进一步侵害社会和他人。这是典型的“他者”思维,具有排挤主义的倾向,将被告人作为注定会犯罪的“他们”,同守法的“我们”相分离。“他们”作为犯罪分子,对“我们”而言,是一个时刻威胁我们享受幸福生活的“异端”。为确保“我们”安全,“他们”应当被关押在监狱里,从社会的正常生活中将“他们”排挤出去。在这种思考模式下,被告人不是作为一个“人”来对待,而是作为需要予以清除的“病体”,需要解决掉的“问题”。此时,裁判者在思想、态度和情感层面,放弃了人类的基本德性:同情恻隐之心。即使他最终的判决结果是正确的,他的行为对被告人而言,也是不公正的。

孟子曰:“人皆有不忍之心……无恻隐之心,非人也。”[28]把被告人“刻板化”为一种本性无法改变的天生犯罪人,无疑是缺乏同情恻隐之心的,因为几乎所有的犯罪都是环境因素和个人因素综合影响所导致的。如此对待被告人,不仅是对他的不公,而且可能会直接导致“法定”证明标准的降低。

就最终状态而言,证明标准对裁判者的要求是如下问题:控方的案件应当被证明到何种程度,我才能认定它是真实的?不管标准在规范上的高度如何,裁判者的德性都会影响到标准的高低升降。其核心在于裁判者对错误定罪所造成的损害的体认,对保护被告人免受错误定罪的重视程度,在于对被告人有多么尊重和关注。在其他条件相同的情况下,对被告人越是缺乏同情恻隐之心,越是容易被说服,越是容易达到标准。如果能够站在被告人的角度出发,换位思考,“己所不欲勿施于人”,同理、关怀之心就可能使裁判者保持一种更为谨慎的态度,不会轻易认定达到了排除合理怀疑的状态。也就是说,越是关心对方,错误定罪就会使裁判者感到愈加痛苦;如果不关心对方,就缺乏一个担心冤枉他人的理由。在同等条件下,裁判者对被告人的利益给予更大的关注,在确定其罪行和判处刑罚时,就会采取更高的认识标准和确信程度[29]。

证明标准不仅在于最终标准的把握,而且也是一个疑点形成、排除的心理过程。这同样离不开裁判者的思维判断。例如,对证人证言等言词证据可信性的评价,对各种证据证明力的评估,对各种不同可能性的比较、疑点的发现及其合理性判断,证据之间的连贯性、一致性的审查,等等。对被告人的同情恻隐之心,不但可能影响到最终标准的选择,也可能影响到思维行为的品质。一个缺乏同理心关怀的裁判者,可能会对被告人的辩解采取不屑一顾的态度,忽视控方证据的缺陷。一个站在被告人角度上思考判断的法官,可能会严格审查控方案件,对它的疑点保持高度敏感性。现代社会心理学也揭示,当人们在作出某个决定时,如果处于漠不关心的状态,往往就会采取简化的思考方式,只有当作出某个攸关自己利益的重大决定时,才会采取谨慎的、系统的、详细的思考、分析[30]。同情恻隐之心,是以己身为基点,推己及人,由近及远,“以其所爱及其所不爱”[31],从而把别人的利益置换为自己的关切。对他人的关切程度直接影响到判断决策中投入的努力程度,而努力程度直接关系到疑点的发现、认定和排除。

同情恻隐之心并不是裁判者运用证明标准活动当中的唯一美德。诸如思维开放、谨慎细心、谦卑、勇敢等德性,都是与运用证明标准相关的美德。

思维开放是一种时刻对各种固有的观念保持警惕状态,并乐于接受与己判断不一致的理性意见的品质。裁判者在长期的生活、工作中会积累很多“前见”,其中可能有正确的,也可能有错误的。无法保持思维开放,错误观点就可能溜入,放弃对疑点的审查,甚至在没有意识到的情形下以虚假代替事实。例如,在一般情形下,一个理性的犯罪嫌疑人没有明显的动机作出“虚假”供述,因为供述意味着承认犯罪,不仅可能无法得到什么利益,反而可能因“撒谎”而失去名誉、自由甚至生命等利益。因此,在对供述进行真实性判断时,供认犯罪通常会被评价为可信的,因为此时被告人通常缺乏欺骗他人的动机。但是,当被告人否认犯罪或者翻供时,由于存在一个明显的逃避责任追究的动机,裁判者就会对此保持怀疑态度。[32]口供证明力评价时容易相信的心理倾向,有可能会使裁判者作出供述真实的推定,进而可能导致法官不加严格审查就认可口供的真实性,造成误判。因此,事实发现者应当以坚定的警告控制自己的思考活动:“我身体中的一部分,总是想要把这个令人反感的人放入监狱,我必须要控制我的偏见,并且不让它影响我关于控方证据是否站得住脚的判断。”[33]

纪伯伦曾言:“把手指放在善恶交界之处,就可以碰触上帝的袍服。”法官无疑就是那种“把手指放在善恶交界之处”的人,“轻者,定纷止争;中者,断人毁誉;重者,判人生死。”[34]以法官为职业的法律人,还需要这种“碰触上帝袍服”的审慎、谦卑的品质。

《汉书·于定国传》写道:“罪疑从轻,加审慎之心。”古人通常把审慎与司法判决联系在一起,也是因为看到司法活动关乎财产名誉与自由生命,需要对案情加以祥究,否则会冤枉无辜之人,影响民众对司法的信赖。洛克说:“我们在日常生活中,努力追求幸福时,常陷于许多过错、谬误和失察。因为我们过早地使意志有所决定,而且在没有妥当考虑之时,我们就早已鲁莽从事了。”[35]克氏所说的那个船主,本来已经意识到轮船的危险,但在“没有妥当考虑”之后,“鲁莽”冒行,最终导致灾难发生。这是行事缺乏审慎的体现。当法官在运用、分析和采信证据时,不注重发现疑点,随意排斥疑点,贸然得出结论,即使再高的证明标准对于他们而言,也难以得到切实贯彻。一个有德性的事实发现者会谨慎地对待证据,耐心地进行分析,小心翼翼地根据证据去寻找和检验假设,从而尽可能地避免不会冤枉无辜的人。

谦卑要求法官不能傲慢,充分关注自己的权力可能造成的“侵害”结果,不管所施加的伤害多么具有道德、法律上的正当性,都不能以权力压服代替理性审慎的判断。易经谦卦说:谦卑是指人因为虚心,所以能进入对方的心,被别人接纳。谦卑可以促使法官保持虚怀若谷的心态,认真地对待辩方所提出的疑点,细心地分析证据当中的疑点。谦卑也可以让法官认识到个人能力的缺点和盲点,正如新加坡首席大法官所言:“我们所有人都有某种内在的偏见,其中一些可能强大到足以影响我们看待证据的方式以及发现事实、实现正义。重要的事情是承认我们具有哪些缺陷,以使我们能够在事实发现和作出决定时将它们清醒地抛弃。”[36]这表明谦卑的品格,可以让法官保持某种“反思性清醒理智意识”的可能性,也表明法官有矫正自己认知、道德盲点的能力。当然,即使有时尽了最大努力,盲点可能依旧存在,但这恰恰说明了谦卑的重要性。

孔子曰:“知者不惑,仁者不忧,勇者不惧。”[37]主张在道义和生命不可两全时,君子要勇往直前,哪怕牺牲生命也在所不惜,即所谓:“志士仁人,无求生以害仁,有杀身以成仁。”对于从事刑事审判的法官而言,其必须坚守的道义就是宁纵勿枉。借用最高法院大法官的话来说:“错放一个真正的罪犯,天塌不下来,错判一个无辜的公民,特别是错杀了一个人,天就塌下来了。”[38]当前中国发生的某些冤假错案,很多法官已经发现了不构成犯罪的疑点,但是迫于各方面的压力,最终选择屈从,降低证明标准,采取“留有余地”的策略作出有罪判决。[39]这固然与我国司法体制、机制存在的问题有关,但与法官没有勇气和胆量抵御外部压力,坚守证明标准,也存在一定的联系。这显然不是标准本身过低的问题。“我们所有的人都需要勇气,而不是仅在面临一个预先存在的危险时(比如像面对敌人的武力或者一只大灰熊时)才需要勇气。当应该开创一种使我们不愉快的局面时,我们也需要勇气。”[40]笔者在法院挂职过程中,也遇到许多敢于坚持证明标准,发现合理疑点,坚决判决无罪的法官。在与他们进行交流的过程中,我发现他们都已经充分评估了判决无罪对自己的职业、对检法关系、对领导面子可能带来的负面影响,甚至做好了检察院可能会针对他们采取的报复性追诉的准备。但是他们并没有因此胆怯,而是坚持疑罪从无。在司法环境暂时不可能得到实质性改变的条件下,不是提高证明标准,而是培养有勇气有胆识的法官,这可能才是防止错案的重要环节。最高法院副院长沈德咏近期就冤假错案防范问题的文章明确指出:“现在制度规定应当说比较完善了,关键看我们敢不敢拿起法律制度武器,敢不敢坚持原则。”[41]这可谓一语中的。

四、以制度伦理保障德性伦理的实现

刑事证明标准不像温度计、水银柱或仪表盘,客观清晰,一目了然,它是一个必然融合了人的主观推理的标准,一旦融合了主观性推理,它就无法完全清晰可辨。我们也无须为此悲观失望,人类日常生活中所作出的绝大多数决定都是在不确定条件下作出的,人们也没有因此止步不行。我们认为,把排除合理怀疑作为我国刑事案件的证明标准,是我国刑事证据立法的重大进步,反映了立法者对“完美性司法”的扬弃,也符合事实认定的推理过程。[42]“排除合理怀疑”不仅仅是指最终达到的主观状态(不管是以内心确信,还是以没有合理怀疑来表述),而且也是一个融合了主客观不断交互影响的信念形成过程:犯罪事实的证明——是否存在疑点——疑点合理性判断——(单个或者多个)合理疑点是否得到排除——内心是否确信——判决是否构成犯罪(说理)。

无论是对证明标准尺度本身的正确理解,还是对达致证明标准的疑点排除过程的思维判断,仅仅依靠设定一个外在的规范性准则及其法律、学理的解释,并不能确保证明标准的价值目标得到实现。裁判者的德性将会直接影响到标准的高低升降。无论是裁判者的伦理德性(如作为同理性的公正品质),还是裁判者的理智德性(如思维开放和避免先入之见),都成为现在“自由心证”模式下的证明标准得以切实贯彻的基本保障。在某种意义上,我们甚至可以说,即使没有法定的证明标准,只要有具备理想品质的裁判者从事审判事务,也可以实现当前法定标准所欲追求的目标(在确保发现真相的条件下尽可能不冤枉无辜的人)。当然,就现代法治社会而言,我们对人性并没有这么信任,在中国司法腐败还是一个严重问题的时期,更是缺乏这种信赖感。因此,如何将德性的要求贯彻到我们的审判体制、审判机制改革当中,让其成为一种制度性力量,就尤其迫切。

首先,“选对人”是关键性的前提。众所周知,在现代西方法治国家,法官的选拔和任命要经历一个严格的程序。其中,除了专业知识和能力之外,法官的品质更是选拔法官的核心指标。中国经过改革开放之后30多年的法制发展,同以往相比,我们已经具备了遴选优质法官的条件和基础。为此,需要改革当前的“公务员式”遴选法官机制和以考分定胜负的选拔机制,仿效西方法治国家的优质法官遴选机制,以改进我国法官的选任程序。

其次,要为法官良好德性的养成创造一个优质的外部环境。德性并不是天生的,而是后天养成的品质。一个人的生活、工作环境将会影响到德性的培育、践行和维护。所谓“劣币驱逐良币”,就是特定环境使践行德性的人遭受长期的损失,而背弃德性要求的人却可以得到好处。对于当前中国的司法而言,确保法官依法独立行使审判权,避免依法审判可能遭受的不利后果,无疑是最为紧迫的任务。缺乏依法独立行使权力的保障,就没有了选择向善的条件和保障;自由地选择以何种方式思考、行为,则是培育和践行德性的基本条件。为此,应当严格贯彻十八届四中全会决定当中有关保障法院依法独立行使审判权的各种措施。

再次,在法官审判独立性得到保障的前提下,进一步加强法官的责任伦理和职业伦理建设。在责任伦理方面,最核心的措施就是完善当前的错案追究机制。由于刑事审判关涉的是被告人的利益,如何让法官感同身受地像关注自己的利益那样关注被告人的利益,做到己所不欲,勿施于人,就成为制度建设当中的重要问题。错案追究制就是一种迫使法官将被告人的利益放入自己的利益关切的制度设计中,故意降低证明标准,导致错案发生的,将会使法官承受不利后果,这就使伦理德性变成了一种制度德性。不过,在完善我国的错案追究机制方面,要避免两种倾向:一是过度威慑,二是威慑不足。过度威慑是指只以结果是否有错作为追责的前提;威慑不足是指放纵那些参与错案决定的人的责任。就防止过度威慑而言,应当以违法(故意或者重大过失)导致结果错误为追责条件;就威慑不足而言,应当对那些所有参与错案决定的人(包括合议庭、审委会委员以及外部违法干预者)且存在违法情节的,一并追责。就职业伦理建设而言,应当降低当前对法官进行违反职业伦理行为的制裁条件。鉴于法官职业对于品质的高要求,凡是有证据表明法官的职业操守让人对司法的公正性感到怀疑的行为,都应当启动相应的惩戒程序。

最后,在刑事审判程序的设计方面,应当将德性要求转化为可操作、可监控的技术,从而使德性伦理进一步转化为规范伦理。其一,为了尽可能穷尽证据的调查,有必要建立法院澄清有利于被告人的“照顾义务”。简而言之,对于有利于被告人的证据,无论被告人是否提出证据调查的申请,除非属于法律规定的没有必要调查的情形,法院均有义务予以调查,以避免在证据尚未穷尽的情况下,遽然得出认定结论。其二,为了避免法官由于阅卷所形成的先入之见,有必要建立申请法庭证据调查的预断禁止原则,对于“待证事实已经得到证明”的情形,不得以“与查证申请相反的结果已被证明”为由予以拒绝。例如,辩方申请法庭通知可以证明被告人不在犯罪现场的证人出庭作证,法院不得以控方已经证明被告人在犯罪发生时出现于现场为由予以拒绝。其三,法院的判决理由,必须清楚地展现心证的过程,通过条理清楚的证据分析而非证据罗列,一步步论证事实认定结论得出的过程,以促使法官在制作判决的时候能够对自己的心证进行反思,对结论保持敏感度,避免轻率地得出结论和放弃对疑点的深入考察。其四,针对应当调查的证据没有调查、没有法定理由拒绝当事人的证据调查申请、判决理由说理不充分或者存在矛盾,上级法院应当以存在程序违法为由撤销原判决,以确保凝聚在法律规范当中的伦理德性得到遵守。

【参考文献】

[1][美]拉里·劳丹著,李昌盛译:《错案的哲学:刑事诉讼认识论》,北京:北京大学出版社2015年版,第56页。
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[6]《死刑案件证据规定》第5条规定:“证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为惟一结论。”
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[9]有研究者发现,在近年来纠正的错案中,法院当初判决有罪时其判决书明确写道:事实清楚,证据确实充分。错案纠正后,同样的法院根据同样的证据往往又得出“事实不清,证据不足”的结论。由此可见,单纯从标准来约束裁判权,具有一定限度。参见陈瑞华:《刑事证据法学》,北京:北京大学出版社2012年版,第260页。
[10]正如新加坡国立大学教授Ho所言:“如果我们期望事实发现者理性行事,我们就必须保证他们有‘能力’理性行事。理性行事的基本条件是具备认识能力,它包括相互联系的两个方面。一方面,事实发现者必须具有理性思考的正常智力,并能够运用一般的推理原则。智障者不具备这个能力。另一方面,事实发现者必须要具备丰富的社会阅历和社会常识。儿童无法达到这个标准。”H. L. Ho, A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search forTruth, New York: Oxford University Press, 2008, p.37.
[11]关于西方新证据学的研究现状及其借鉴意义,参见封利强:《司法证明机理:一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
[12]巫宇盨:《证据学》,北京:群众出版社1985年版,第26页。
[13]意大利证据学教授塔鲁弗针对英美法系学者对大陆法系证明制度的误解,指出:“内心确信原则和所有类似(但不完全相同)的有关自由评价证据的原则,本身并没有规定任何特定的证明标准,更不用说什么排除合理怀疑的标准。从这些原则的历史沿革以及它们在当代制度中的角色来看,它们只具有否定性的意义,而没有肯定性的意义。它们所具有的否定性意义是指,就证明程度而言,它们排斥运用法定证据规则,赋予法官在自由评价的基础上确定证明力度。”Michele Taruffo, Rethinking the Standards of Proof, 51 Am. J. Comp.L.659(2003), p.666.
[14][法]贝尔纳·布洛克著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社2009年版,第79页。
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[17]William Kingdon Clifford, The Ethics ofBelief, in Gerald D. McCarthy eds., The Ethics ofBelief Debate, Atlanta Ga:Scholars Press, 1986, p.19.
[18] William Kingdon Clifford, The Ethicsof Belief,in Gerald D. McCarthy eds., The Ethics ofBelief Debate,Atlanta Ga:Scholars Press,1986, p.24.
[19][美]凯利·詹姆斯·克拉克著,唐安译:《重返理性》,北京:北京大学出版社2004年版,第79页。
[20]William Kingdon Clifford, The Ethics ofBelief, in Gerald D. McCarthy eds., The Ethics ofBelief Debate, Atlanta Ga:Scholars Press,1986, pp.19-20.
[21]龙宗智:《中国法语境中的“排除合理怀疑”》,载《中外法学》2012年第6期。
[22]Paul Roberts & AdrianZuckerman, Criminal Evidence, Oxford: Oxford University Press, 2004, p.368.
[23]自赵作海错案被媒体披露以来,我国刑事证据法最近几年的发展可谓“突飞猛进”。但是其中除了有事前信息输入控制的证据能力规则以外,还有大量旨在控制法官如何评价证据证明力的证据规则,某种程度上带有“法定证据主义”的痕迹。参见陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》,载《法学研究》2012年第6期。我们认为,这种控制进路再一次体现了“制度决定论”的神话。事实上,中国很多错案的发生与其说是规则匮乏,毋宁说是道德勇气不足所致。具体论证,参见下节有关内容。
[24][古希腊]亚里士多德著,廖申白译注:《尼各马可伦理学》,北京:商务印书馆2003年版,第34页。
[25]Rosalind Hursthouse, On Virtue Ethics,Oxford: Oxford University Press,1999, p.1.
[26][美]阿拉斯戴尔·麦金太尔著,龚群等译:《德性之后》,北京:中国社会科学出版社1995年版,第241页。
[27]龚群、邢雁欣:《德性伦理学的行为者中心论》,载《伦理学研究》2011年第2期。
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[38]沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》2013年5月6日第2版。
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[41]沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》2013年5月6日第2版。
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