河南刑事辩护律师余启红

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合同履行抗辩权64条权威裁判观点总整理

来源:刑事辩护律师 时间:2016-01-16 点击:

【阅读提示】抗辩权制度在我国民事立法中占有重要的地位,包括民法通则、合同法、担保法、企业破产法、票据法、知识产权法等民商法中都有关于抗辩权的规定。抗辩权制度的设置,宗旨在于落实公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等民法基本原则,因此,正确理解、掌握和运用抗辩权制度,对于公正、合理地解决民商事纠纷,进而保障交易安全,维护社会信用具有重要意义。


一、同时履行抗辩权

【法律规定】

《中华人民共和国合同法》第六十六条:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

【立法解读】

1、没有先后履行顺序的同一双务合同的当事人须同时履行合同,如一方当事人有证据证明对方当事人不能同时履行或者不能适当履行的,则该当事人享有同时履行抗辩权。

同时履行抗辩权的发生,需具备以下三个条件:(1)需基于同一双务合同。(2)该合同需由双方当事人同时履行。同时履行指双方当事人在同一时间同时相互对待给付。双务合同的当事人之间可以直接约定双方同时履行合同,或者不能确立谁先履行合同,双方当事人可以同时履行。同时履行的情形是不多的。(3)一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。具备上述条件,发生同时履行抗辩权,即已到履行期的一方当事人享有不履行或者部分履行的权利。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

2、一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同的,该当事人有权拒绝其履行要求或拒绝其相应的履行要求。

同时履行抗辩权可适用于以下两种情形:(1)一方当事人有证据证明对方当事人在同时履行的时间不能履行义务,到同时履行的时间该当事人享有不履行合同的权利。例如,卖方在同时履行的日期根本无法供货,买方在同时履行的日期有权不付款。(2)一方当事人有证据证明对方当事人在同时履行的时间只能部分履行,该当事人有权就其不能履行部分拒绝给付,只为相应给付。例如一万吨大米的买卖合同,卖方只有八千吨大米,尚缺二千吨,买方应当在同时履行日期支付八千吨大米的价金,有权不履行二千吨大米的价金。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

3、因一方当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的,对方当事人应承担迟延履行责任。

同时履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使,非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务,同时履行抗辩权消灭,当事人应当履行自己的义务。当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的,迟延履行责任由对方当事人承担。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

4、合同不成立、无效或已被撤销,或债务已被抵消或免除,则任何一方都不应主张同时履行抗辩权。

同时履行抗辩权必须发生在双方的债务都已到期时。这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的。如果合同不成立、无效或已被撤销,或债务已被抵消或免除,则任何一方都不应主张同时履行抗辩权。对方的对待给付必须是可能履行的。如果一方已经履行,而另一方因过错而致标的物已经毁损、灭失的,则只能适用债务不履行的规定请求补救,而不发生同时履行抗辩问题。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

【实务指引】

1、如果当事人主张同时履行抗辩权拒绝履行自己的合同义务违背诚实信用原则的,则该当事人不得行使同时履行抗辩权。

在同时履行抗辩权的行使过程中,根据个案的具体情况,如果拒绝自己的给付违背诚实信用原则,不能拒绝履行。例如,出售汽车时,卖方只是没有交付一个无关紧要的零件,买方不得拒绝支付全部价金。《最高人民法院关于托运人主张货损货差而拒付运费应否支付滞纳金的答复》也是一个很好的例子。该答复指出:“在水路货物运输合同中,支付运费是托运人的法定义务,该义务不因发生货损货差而消灭。托运人主张的货损货差赔偿可通过索赔解决,若擅自拒付运费应按法律规定支付滞纳金。”也即在此种情况下,支付运费与运输完成具有对价关系,而与货损货差没有对价关系,不能因货损货差而行使拒付运费的抗辩。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

2、合同附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系的,应当根据实际情况,确定当事人是否具有同时履行抗辩权。

一方单纯违反合同附随义务,但已履行了主给付义务时,另一方不得援用同时履行抗辩权。不过,附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系的,应当根据实际情况,确定当事人是否具有同时履行抗辩权。一般来说,主债务与从债务之间不具有牵连关系,不产生同时履行抗辩问题。如违约金的债务是双务合同中的从债务,与主债务之间无对价关系,因此不能成立同时履行抗辩权。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

3、同时履行抗辩权不仅适用于具有对待给付关系的原始双务债务,也适用于原给付债务的延长或变形债务。

同时履行抗辩权不仅适用于双务合同的原给付义务之上,也适用于原给付义务的延长或变形。例如,甲以古画与乙的一件古董互易,因甲的过失致古画灭失,甲应负债务不履行的损害赔偿责任。于此情形,乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付古董的请求权,可发生同时履行抗辩权。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

4、为第三人利益订立的合同可以适用同时履行抗辩权。

例如,甲向乙购买商品房一套,价款50万元,约定丙对乙享有直接请求交付该商品房的请求权。若甲届期不支付价款,则乙可拒绝丙交付商品房的请求。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

5、连带之债可以适用同时履行抗辩权。

例如,甲、乙向丙、丁购买彩电10台,价款2万元,约定甲、乙和丙、丁均负连带责任。当甲向丙请求交付10台彩电时,丙可以“甲应支付全部价款”为由进行同时履行抗辩。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

6、可分之债可以独立适用同时履行抗辩权。

在可分之债中,因各债务对各债权相互独立,故发生原因即使为同一合同,除非一方的对待给付是不可分的,各债务人可就自己之部分独立为同时履行抗辩。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

7、债权让与或债务承担的情况下,可以适用同时履行抗辩权。

《合同法》第八十二条规定:“债务人接到债权转让通知后, 债务人对让与人的抗辩, 可以向受让人主张”。第八十五条规定,“债务人转移义务的, 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。这表明,于上述两种情形, 同时履行抗辩亦有适用余地。例如,甲将车出卖给乙,价款30万元, 后乙将其对甲请求交付并转移所有权之债权让与丙。丙向甲请求交付车时,甲可以乙未给付价款而拒绝交车。在债务承担情况下,如甲将车卖给乙,价款30万元,由丙承担乙的债务。当甲向丙请求支付价款时,丙可以甲未对乙交付车为由拒绝付款。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

8、因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的双方当事人之间的返还义务,可以适用同时履行抗辩权。

双方因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互之间的返还义务,因在法律上与双务合同当事人所负担的对待给付义务极为相似,在实质上具有牵连关系。此时权利人可以行使同时履行抗辩权,以保护自己的利益。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

9、一方负有先履行义务的,不得适用同时履行抗辩权。

如果法律或合同规定一方负有先行履行的义务,则当事人必须按此顺序履行义务,负有先行履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行,对方也无义务同时履行。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期;顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

10、两项债务虽为同一双务合同而产生,但相互间无牵连性或对价关系,不得行使同时履行抗辩权。

例如,在一合同中规定了数组对价给付义务,但一方当事人的甲项给付义务与对方的丙项给付义务彼此独立而无牵连关系的,该方不履行其甲项给付义务的,另一方并不能因此而援用同时履行抗辩权拒绝履行其丙项给付义务。如违约金是双务合同的从债务,与主债务之间无对价关系,故不能成立同时履行抗辩权。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期;顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

11、非基于同一双务合同的债务不适用同时履行抗辩权。

双方当事人互负债务且这些债务在事实上有密切联系,但两项债务非由同一双务合同而产生,不得行使同时履行抗辩权。同理,双务合同因变更而使合同主体或内容发生变化时,其债务已非由同一双务合同而发生,故同时履行抗辩权亦不存在。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期。

12、当事人行使同时履行抗辩权不得违反诚实信用原则。

虽然《合同法》第六十六条规定,“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。但学理上一般认为,一方已为部分给付,如约定交付1000公斤大米,实际交付999公斤,对方若因此而拒绝支付1000公斤大米的所有价款,显然有违诚实信用原则。于此情况,买方不得援用第六十六条拒绝支付价款。笔者认为,审判实践中,对上述类似情形,当事人究竟可否援用第六十六条之规定,法官应依据诚实信用原则,就具体情况作出合理判断,以平衡双方之利益。一般认为,如果一方交付货物的数量不足,但不足的数量甚少,或交付的标的物瑕疵极为轻微,无明显损害对方利益,或一方违反义务并不影响另一方的履行等,对方不得以此为根据拒绝接受履行并拒绝履行自己的义务。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期;顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

13、一方当事人已履行部分有瑕疵,另一方当事人可以行使同时履行抗辩权。

一方当事人已履行或已提出履行债务,另一方当事人不得主张同时履行抗辩权。但一方当事人已履行或已提出的履行不完全,如仅为应履行债务的一部分或履行标的有瑕疵(不完全履行或不适当履行),则另一方当事人仍可以主张同时履行抗辩权。需要注意的是,如果一方的履行仅有细微瑕疵而并不影响当事人合同目的的实现的,另一方无权援用。对此,审判中法官可根据诚实信用原则加以判断。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期;顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

14、一方当事人的对待给付已不能履行,另一方当事人不得行使同时履行抗辩权。

同时履行以能够履行为前提。若一方的对待给付已不能履行,因而不发生同时履行抗辩问题,而由合同解除制度加以解决。如合同的特定标的物因一方过错而遭灭失,该方的对待给付显属不可能。于此情形,不发生同时履行抗辩问题。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

15、只有双方债务实际存在且同时届清偿期时, 才能适用同时履行抗辩权。

同时履行抗辩制度旨在使双方所负债务同时履行,双方享有的债权同时实现。因此,只有双方债务实际存在且同时届清偿期时,才能援用同时履行抗辩权。若原告向被告请求支付价金,而被告主张买卖合同不成立、无效或被撤销,或债务业已被抵销、免除,这表明债务实际上不存在,原告并不享有请求权。此时,被告所能援用的并非同时履行抗辩权,而是自己无给付义务。另一方面,如果双方债务实际存在,但都未到清偿期,或被告给付业务业已到期,原告的对待给付义务未到期,则不发生同时履行抗辩问题。例如买卖合同订于5月30日付款,出卖方要求买受方5月15日付款,买受方应主张给付义务尚未到期,而非援用同时履行抗辩权。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

16、原告表明将要向被告履行给付义务但未履行的,被告可以援用同时履行抗辩权。

原告虽提出履行给付义务,但并未实际履行。履行的提出并不能等同于已经实际履行。实际上,提出履行后,还可能发生不履行、延迟履行、不适当履行等问题。既然在延迟履行、不适当履行等情形下,被告都可以援用同时履行抗辩权,那么原告仅是提出履行,被告应当也有权援用同时履行抗辩权。否则就会减损同时履行抗辩权中的担保自己债权实现、迫使对方履行的作用。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

17、一方受领了对方的部分履行,则不得援用同时履行抗辩权拒绝履行全部给付义务。

如果一方已经受领了部分履行,则必须履行相当的对待给付义务(如支付该部分货款),但无论如何,一方已受领履行后,不得以对方没有全部履行而援用同时履行抗辩权,拒绝履行全部给付义务,只能就对方未为履行部分援用同时履行抗辩权。当事人受领部分给付后,就丧失了拒绝全部对待给付的权利。如果认为当事人有权就已受领部分拒绝全部对待给付,显然是将另一方当事人置于不利地位,这有违公平原则。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

18、一方当事人按约提出履行后,对方无正当理由迟延受领,已提出履行的一方要求对方履行时,该迟延受领方不得主张同时履行抗辩权。

同时履行抗辩权乃诚信原则的引申,其设立旨在维护双方的利益平衡。这种利益平衡的维持当然也应以诚信原则为指导。一方当事人已作出履行行为,仅由于对方迟延受领致未实际履行,于此情形下,该当事人要求迟延受领方履行给付义务,并不违反诚信原则。同时,《合同法》第六十六条规定:“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”这意味着,同时履行抗辩权的行使是以对方未履行作为要件的。既然对方已经提出履行,另一方就不得主张同时履行抗辩,否则与公平原则背道而驰。

——顾伟强、孙美兰:《论同时履行抗辩制度的适用》,载《人民司法》2000年第2期。

19、同时履行抗辩权应由当事人自己行使,人民法院不能依职权主动适用。

同时履行抗辩权实质是合同一方届期未履行合同,另一方当事人为保护自身的财产安全与实现合同目的所实施的一项合同权利,依其性质应由当事人自己行使,法院不能依职权主动适用。一方当事人向法院主张同时履行抗辩权,仅需表示援用同时履行抗辩的意思,无证明对方当事人未履行或未提出履行对待给付债务的举证责任,而应由对方当事人负举证责任。

——黄毅:《双务合同履行中的抗辩权》,载《人民司法》1997年第10期。

【判例要旨】

1、在已经完成合同的主要义务的情况下,开具发票不是先履行义务或者同时履行义务的抗辩事由,除非当事人之间有明确约定。

云南省高级人民法院认为,双方当事人在合同中未对发票的开具作出约定,按照交易习惯,收款人可在款项付清后一次性开具发票。另外,就本案讼争的建设工程合同而言,完成装修工程和支付工程款分别是双方当事人的主要合同义务。被上诉人已经履行了完成装修工程的主要义务,上诉人不能以对方未开具发票作为迟延履行其主要合同义务的抗辩理由。

——云南洪捷装饰工程有限公司与宣威市道路交通安全协会、宣威市交通安全协会云鹰大酒店建设工程合同欠款纠纷上诉案,载吴庆宝主编:《权威点评最高法院合同法指导案例》, 中国法制出版社2010年版,第320—329页。

2、在双务合同中,抗辩权的行使虽不符合法定条件,但相对方确属履约不当的,依公平合理原则,行为人无需按照合同约定支付违约金,而以支付迟延期间的法定孳息为宜。

广州市中级人民法院认为,双方签订的房屋买卖契约为合法有效合同,双方应依约履行。被上诉人已依约将竣工验收合格的房屋交付两上诉人使用,上诉人本应按约定期限向被上诉人付清购房款。但房屋经鉴定存在一定质量问题,且多与被上诉人有关,需采取措施修缮,经两上诉人交涉,被上诉人至今未履行维修义务,上诉人因此拒付最后一期购房款虽不完全符合《合同法》中抗辩权的行使条件,但鉴于其主观无违约故意,客观又存在被上诉人履约不当情况,依公平合理原则,本院认为以上诉人向被上诉人支付迟延期间的法定孳息为宜,一审判决上诉人支付违约金有失公允,予以纠正。

——广州市番禺碧桂园物业发展有限公司诉苏琼、罗庆房屋买卖合同纠纷案(广州市中级人民法院〔2006〕穗中法民五终字第430号民事判决书),载《人民法院案例选》2007年第3辑(总第61辑),人民法院出版社2008年版,第181—188页。

3、合同义务履行顺序约定不明确,合同双方协商不成时应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

最高人民法院认为,从该案查明的事实看,合同已经签订并已经开始实际履行,合同的主要条款齐全,但个别条款存在约定不明确的情况,如关于“经古汉生物制药公司同意,全洲药业公司提供相应价值流动资产作为铺底资金的担保,并办理相关法律手续”的约定即属此类。因前述条款对双方当事人互付的提供铺底货物与为铺底货物提供担保义务的履行顺序约定不明确,依据《合同法》第六十六条关干“当事人互付债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”的规定,双方当事人均负有同时履行义务。即古汉生物制药公司有权要求全洲药业公司提供相应价值的流动资产作为100万元铺底货物的担保,全洲药业公司也有权要求古汉生物制药公司继续提供铺底货物。因此,在约定不明确的情况下,古汉生物制药公司向全洲药业公司提出,在全洲药业公司提供相应价值流动资产作为100万元铺底货物担保的情况下,其再继续提供铺底货物的要求并不违约;全洲药业公司向古汉生物制药公司提出,在古汉生物制药公司提供足额的铺底货物后,其再提供担保的要求也不违约。古汉生物制药公司关于全洲药业公司不履行为铺底货物提供担保的义务构成根本违约的上诉主张不能成立,本院不予支持。在合同已经签订并已经开始实际履行的情况下,双方当事人均负有诚实信用的履行义务,对于约定不明确的条款应协商解决,协商不成时应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

——湖南全洲药业有限公司与清华紫光古汉生物制药股份有限公司总经销合同纠纷案(最高人民法院〔2004〕民二终字第67号民事判决书)。载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》,中国法制出版社2011年版,第163—173页。

4、在合同含义未予确定之前,一方当事人不得以对方未履行该义务为由而停止履行合同明确规定应由其履行的合同义务。

裁判要旨:对因约定不明的合同义务应如何恰当履行产生的争议,当事人在不能自行协商解决的情况下,可请求人民法院确定合同含义以明确合同义务履行方式。但在合同含义未予确定之前,一方当事人以对方未履行该义务为由而停止履行合同明确规定应由其履行的合同义务,不符合同时履行抗辩权行使的法定条件。

——湖南金长润科技实业有限公司、湖南兴嘉置业发展有限公司与深圳泰邦地产有限公司等股权转让合同纠纷案(最高人民法院〔2012〕民二终字第23号民事判决书)。载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例·公司与金融》, 中国法制出版社2013年版,第62—104页。

5、合同解除后的互负债务类推适用同时履行抗辩权。

裁判要旨:合同解除后互负恢复原状义务能否构成同时履行之抗辩,合同法对此未加以规定。互负恢复原状义务虽不具有对价关系,但二者之间的对立在实质上仍具有牵连性,基于类似事项、相同处理的平等原则,亦应类推适用合同法第六十六条关于同时履行抗辩权的规定。

——沈阳融建房地产开发有限公司与韩冬商品房买卖合同纠纷案(辽宁省沈阳市中级人民法院〔2011〕沈中民二终字第1538号民事判决书),载《人民司法·案例》2011年第22期,第80页。

6、执行程序中可以适用同时履行抗辩权。

裁判要旨:对于生效法律文书确定双方都应履行义务的,在一方当事人申请执行过程中,查明被执行人拒绝履行的原因是申请执行人未履行相应义务,可以适用合同法中的同时履行抗辩权。

——叶某云与钟某裕申请强制执行纠纷案(广东省广州市黄埔区人民法院〔2013〕穗黄法执字第788号民事裁定书),载《人民司法?案例》2015年第4期,第90页。

二、后履行抗辩权

【法律规定】

《中华人民共和国合同法》第六十七条:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

【立法解读】

1、当事人互负的债务不是基于同一双务合同,不发生后履行抗辩权。

后履行抗辩权的发生,需基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务,在履行上存在关联性,形成对价关系。单务合同无对价关系,不发生后履行抗辩权。如果当事人互负的债务不是基于同一双务合同,亦不发生后履行抗辩权。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

2、后履行抗辩权的发生需由合同一方当事人先为履行;合同的履行顺序可依法律规定、当事人约定或按交易习惯确定。

在双务合同中,双方当事人的履行,多是有先后的。这种履行顺序的确立,或依法律规定,或按当事人约定,或按交易习惯。很多法律对双务合同的履行顺序做有规定。当事人在双务合同中也可以约定履行顺序,谁先履行,谁后履行。在法律未有规定、合同未有约定的情况下,双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。例如,在饭馆用餐,先吃饭后交钱;旅店住宿,先住宿后结帐;乘飞机、火车,先购票后乘坐。倘若依照法律规定、合同约定、交易习惯仍不能确定谁先履行合同,此时可采用担保等方法确立谁先履行。例如,在一项买卖合同中,谁也不愿先履行,卖方不愿先交货,怕买方收货不交钱。在这种情况下,当事人可以约定由银行协助双方履行,买方先将货款打入银行,由银行监管此款,卖方即行发货,买方验收后,银行将款项拨付卖方。合同按此顺序履行。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

3、应当先履行合同的当事人不得主张后履行抗辩权。

后履行抗辩权的发生,必须是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同,此时没有先履行义务但已到履行期的对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。因此,应当先履行合同的当事人不能行使后履行抗辩权。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

4、能否适用后履行抗辩权,应视案件的具体情形。

后履行抗辩权通常适用于以下三种情形:(1)应当先履行的当事人不履行义务,已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利。例如出租方不交付租赁物,承租方有权不付租金。(2)应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约,对方当事人享有不履行的权利。例如,供货方交付假冒商品,购买方有权不付货款。(3)应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行,对方当事人有权就未履行部分拒绝给付,只对其相应给付。例如一万吨大米的买卖合同,卖方只交付了八千吨大米,尚欠二千吨。买方应当支付八千吨大米的价金,有权不付二千吨大米的价金。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

5、因一方当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的,对方当事人应承担迟延履行责任。

后履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使,非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务,后履行抗辩权消灭,当事人应当履行自己的义务。后履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的,迟延履行责任应由对方当事人承担。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

【实务指引】

1、行使后履行抗辩权须符合法定和约定的条件。

后履行抗辩权的构成要件有:(1)须是双方当事人因同一合同互负债务,在履行上存在关联性,形成对价关系;(2)须双方互负的债务有先后顺序,履行的先后顺序依法律规定或者当事人约定,如果法律没有规定或合同没有约定的,双务合同的履行顺序依交易习惯确定;(3)应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同;(4)后履行一方负有的债务已经届满清偿期。后履行抗辩权的行使主体,不是合同双方当事人,而是负有后履行义务的当事人一方,负有先履行义务的一方不享有这种抗辩权。当负有先履行义务的一方不履行或者错误履行具有对价关系的义务,后履行一方负有的债务已届满清偿期,后履行抗辩权即成立,负有后履行义务的一方可以主张行使后履行抗辩权,有权中止履行自己的合同义务。为对抗先履行一方的履行请求,行使后履行抗辩权的一方中止履行的合同义务包括拒绝主给付义务和从给付义务。

——杨书方、马旭升:《合同附随义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件》,载《人民司法?案例》2011年第16期,第72页。

2、后履行抗辩权构成要件中当事人的互负债务,要求双方债务是一种合同对价关系。

这种合同对价关系,是指合同双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖或者说相互牵连的关系,即所谓的“你与则我与,你不与则我亦不与”的义务对待关系,合同双方当事人互享债权,互负债务,一方的权利正好是对方的义务。例如,在买卖合同中,这种对价关系则是卖方有获得价款的权利,而买方有支付价款的义务;反之,买方有取得货物的权利,而卖方有交付货物并转移货物所有权的义务,彼此形成相互依赖或牵连关系,即合同的对价关系。

——杨书方、马旭升:《合同附随义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件》,载《人民司法?案例》2011年第16期,第72页。

3、行使后履行抗辩权的一方当事人有无通知对方当事人的义务,应视纠纷不同情况采用不同的认定规则。

行使后履行抗辩权,是否需要向对方作明确的意思表示、是否应当及时通知另一方,应区别不同的情况,采用不同的规则。当因对方不履行合同义务而行使后履行抗辩权的时候,可以不通知对方;当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵,或者只履行了一部分义务时,依诚实信用原则,另一方当事人行使后履行抗辩权的,应当通知对方,给对方举证、解释、改正的机会,以防止损失的扩大。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

【判例要旨】

1、当事人约定的合同义务存在履行上的先后顺序,负先履行义务的当事人未履行或者不适当履行合同义务的,对方可行使后履行抗辩权。

最高人民法院认为,根据双方订立的《建设项目转让合同》的约定表明,当事人的交付义务与对方当事人的付款义务存在履行上的先后顺序,即当事人交付清场后和没有任何法律纠纷的项目是对方当事人支付余款的前提。在双方履行合同过程中,发生了直接以本项目为对象的行政复议,这一事实表明,当事人未能履行“确保没有以本项目工地为标的和对象的任何法律纠纷存在”的义务。在这种情况下,对方当事人行使后履行抗辩权,推迟项目交接和支付余款,符合法律的规定。

——大连通泰物业管理有限公司与大连宏发投资发展有限公司建设项目转让合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2005〕民一终字第100号民事判决书),载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2007年第1辑(总第29辑),法律出版社2007年版,第238—248页。

2、合同一方未履行合同,另一方不仅未追究其违约责任,且继续履行合同,并承诺发生问题由其自行承担责任,故其丧失对违约方的抗辩权。

最高人民法院认为,双方当事人订立房屋租赁协议书,在出租人未能解决消防系统问题、尚不具备开张条件的情况下,承租人要求开业,并承诺所造成的消防、水电方面的责任由其自负。双方在房屋未经消防验收并存在重大火险隐患的情况下违法开业,损害了社会公共利益,致使房屋被消防部门责令停业整顿。违法开业的责任应由双方共同承担,承租人丧失了要求出租方继续履行合同并承担违约责任的抗辩权。

——苏州市郊区供销集团公司与苏州市宇航开发经营公司、苏州市供销合作总社、苏州万通房产开发有限公司、中国航天科技集团公司第五研究院、苏州市宇航商厦房屋租赁合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2000〕民终字第126号民事判决书),载最高人民法院民事审判办公厅编:《最高人民法院公布裁判文书(2002年)》,人民法院出版社2003年版,第253—274页。

3、因出租方违约在先,没有提供符合使用条件的房屋,承租方拒绝支付租金的行为是行使后履行抗辩权的行为,不构成违约,不承担违约责任。

最高人民法院认为,依据《建筑法》第六十条第二款规定:“建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷。”诚信公司履行上述法定义务是红丽园公司使用承租房屋的前提条件,由于诚信公司未履行法定义务已违反国家法律强制性规定,且不符合租赁房屋的使用条件,应认定诚信公司违约在先。根据《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条规定:“合同法施行以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。”据此,红丽园公司拒付租金的行为是行使后履行抗辩权的行为,不构成违约,不承担违约责任,诚信公司应承担违约赔偿责任。

——甘肃兰州红丽园商贸有限责任公司诉甘肃诚信电线电缆有限责任公司房屋租赁合同纠纷案(最高人民法院〔2002〕民一终字第4号民事判决书),载北大法宝“案例与裁判文书”,法宝引证码:CLI.C.3043。

4、房屋出租方的违约行为轻微,与承租方支付租金不构成对待给付的,承租方后履行抗辩权不能成立。

裁判要旨:不动产租赁合同履行过程中,承租方欲以拒绝支付租金的方式行使后履行抗辩权,法院应根据出租方履行交付、维护租赁物和租赁物瑕疵担保义务的履行情况而认定是否成立。如果出租方不完全履行的行为较轻微,不具备与支付租金构成对待给付,则根据诚实信用的原则,承租方后履行抗辩权不能成立。

——H公司与Z公司房屋租赁合同纠纷案(山东省青岛市崂山区人民法院〔2008〕崂民三初字第204号民事判决书),载《人民司法?案例》2009年第18期,第30页。

5、买受人不能以出卖人单纯违反出具发票这一合同附随义务为由行使后履行抗辩权。

裁判要旨:后履行抗辩权中当事人的互负债务,要求双方债务具有对价关系。买卖合同中,对价关系的债务应该是出卖人的货物供给义务、买受人的支付货款义务,出卖人向买受人开具销售发票是附随义务,合同附随义务不构成行使后履行抗辩权的先决条件,买受人不能以出卖人单纯违反出具发票这一合同附随义务为由行使后履行抗辩权,从而拒绝支付货款。

——金跃利与洛阳市宁国求实耐磨有限公司买卖合同纠纷案(河南省洛阳市中级人民法院〔2010〕洛民终字第222号民事判决书),载《人民司法·案例》2011年第16期,第72页。

6、合同主从给付义务之间具有牵连关系的,可以成立后履行抗辩权。

裁判要旨:后履行抗辩权成立要件中的双方当事人互负债务要求双方的债务之间具有对价或牵连关系,且原则上可以成立对价关系或牵连关系的双方债务,应当是双方的主给付义务。但当先履行一方不履行或不适当履行从给付义务,与合同相对方实现合同目的有密切关系时,应视为从给付义务与主给付义务之间具有牵连关系,合同相对方可以行使后履行抗辩权,拒绝履行相应的主给付义务。

——上海某房地产有限公司诉胡某房屋买卖合同纠纷案,上海市第二中级人民法院〔2006〕沪二中民二(民)终字第1360号民事调解书。

7、违反从给付义务但未导致合同目的落空的,不应作为对方拒绝履行主给付义务的抗辩事由。

裁判要旨:租赁合同中的出租人未履行为出租车辆办理涉外运输资质的从给付义务,但租赁合同的目的并未因此而落空,承租人实际使用租赁物获取收益后,仅以出租人违约在先为由主张行使后履行抗辩权,拒绝支付租金,人民法院不予支持。

——新疆中远国铁物流有限公司与北京中进物流有限公司租赁合同纠纷案(最高人民法院〔2014〕民申字第709号民事裁定书),载《人民司法?案例》2014年第16期,第50页。

8、适用双务合同履行中的抗辩权,应当将行使抗辩权的行为与违约行为严格区分开来,并分别对待。

裁判要旨:正当行使抗辩权是合法行为,是适当行使权利的行为,这种行为并不构成违约。它和违约行为在性质上有根本区别,不能将两者相混。当然,在不符合行使抗辩权的条件下,拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权,不属于正当行使权利的范畴。因为这些行为本身已构成违约,由此造成对方损害的,应负损害赔偿责任。我国合同法已规定了当事人行使抗辩权的条件,只要当事人依法行使权利,就可以使行使抗辩权的行为与违约行为在法律上严格区分开来,并分别对待。实践中,为了准确适用法律,保护合同当事人的权利,应该将正当行使抗辩权的行为从违约中分离出来,在出现纠纷以后,对各种行为应作具体分析,而不能草率定性,盲目归责,不适当地扩大双方违约的范畴。

——丁凝、李小娜与林伟租赁合同纠纷案(广东省东莞市中级人民法院〔2008〕东中法民一终字第4536号民事判决书),载《人民司法?案例》2010年第24期,第20页。

三、不安抗辩权

【法律规定】

1、《中华人民共和国合同法》第六十八条:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

2、《中华人民共和国合同法》第六十九条:当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

【立法解读】

1、应当后履行的一方当事人不得行使不安抗辩权。

不安抗辩权,又称先履行抗辩权,指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。在双务合同中,应当先履行的当事人没有后履行抗辩权,故法律设立不安抗辩权,使其在对方无力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

2、不安抗辩权的发生须基于法定的特殊情形。

不安抗辩权的发生,需基于双务合同,当事人之间具有对价关系。单务合同不发生不安抗辩权。双务合同成立后,后履行的当事人发生变化,这种变化导致其不能履行合同义务或者可能不能履行合同义务,则先履行合同义务当事人可以提出不安抗辩权。后履行合同义务的当事人的情形发生变化,可能是财产上减少,也可能是其他变化。这种变化包括经营状况恶化,转移财产、抽逃资金以逃避债务,丧失商业信誉和其他丧失、可能丧失履行债务能力的情形。具备上述情形,不安抗辩权发生,应当先履行合同义务的当事人可以中止合同的履行。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

3、当事人行使不安抗辩权时负有举证责任。

行使不安抗辩权,举证责任在先履行合同义务的当事人,其应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性,即《合同法》第六十八条规定的情形。当事人没有确切证据中止履行合同的,将构成违约,并应当承担违约责任。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

4、当事人行使不安抗辩权错误的,应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权之后有立即通知对方当事人的义务。同时,不安抗辩权属延期抗辩权,当事人仅是中止合同的履行。若对方当事人在先履行合同义务当事人提出不安抗辩权后,提供了担保或做了对待给付,不安抗辩权消灭,当事人应当履行合同;若对方当事人既未提供担保,也不能证明自己的履行能力,行使不安抗辩权的当事人有权解除合同。

——胡康生主编、全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国合同法释义》(第3版),法律出版社2013年版。

【实务指引】

1、合同一方当事人行使不安抗辩权的,人民法院应综合情况考虑,酌情判决,以平衡双方当事人的利益。

在当前情势下,为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益,对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态,或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。

——最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(2009.7.7 法发〔2009〕40号)第17条。

2、行使不安抗辩权须债务合法有效且为先后履行顺序不同的两种具有对价性的双务合同之债。

不安抗辩权的构成要求:合同所确立的债务合法有效;双方当事人因同一双务合同互负债务且有先后履行顺序。这种同时存在的双方债务不仅具有对价性,并且须为先后顺序不同的两种义务。如果是同时履行义务,则不产生不安抗辩权。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

3、构成不安抗辩权适用的事由,在双方当事人订立合同时不能为双方所预知,否则当事人不得行使不安抗辩权。

行使不安抗辩权,须在合同成立后对方发生财产状况恶化,且有难为给付之可能。此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方所预知。明知对方当事人财产状况严重恶化而仍与其签订合同的,视为其自愿承担不能得到对待给付的风险,不能取得不安抗辩权。应当得知而因过失没有得知的,亦不能取得不安抗辩权。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

4、对于合同成立之前所发生的事由,当事人不得行使不安抗辩权。

构成不安抗辩权适用的事由,必须是合同成立后所发生的事由,如果在合同订立时即具有这些事由的,先为履行义务的一方如不知情,可以援引欺诈、错误等进行抗辩,寻求救济;如明知这些情况而仍然签订合同,承担风险是其预料之中的事,就没有给予不安抗辩权保护的必要。

——唐德华、孙秀君主编:《合同法及司法解释理解与适用》,人民法院出版社2004年版。

5、当事人在诉讼中没有以不安抗辩权作为抗辩理由的,人民法院不得主动援引。

不安抗辩权属于抗辩权的一种,它的有效成立既可以对抗合同相对方的履行请求,使对方请求权消灭或延期发生,又可以排除违约责任的存在。合同一方行使抗辩权致使合同迟延履行,迟延履行的责任由对方承担。在诉讼过程中不安抗辩权表现为反驳,只要当事人在答辩中有明确的意思表示,法院就应该对其是否成立的事实进行审理,而不应要求当事人另行提起诉讼或者反诉。如果当事人在答辩中没有以不安抗辩权作为抗辩理由,法官不能主动援引。在审判实践中要注意其与反诉的区别,抗辩权仅仅体现为否认对方的请求,而反诉还要求提出独立的诉讼请求。

——吴庆宝主编:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》,中国法制出版社2011年版,第92—93页。

6、合同相对方具有履行主要义务的能力,应当先履行的一方不得行使不安抗辩权。

相对人没有声明将不履行合同,而且相对人具有完全的履约能力或具有履行主要义务的能力。此时,抗辩权的行使条件尚未成就,故应当先履行合同义务的一方不得行使不安抗辩权。

——褚红军:《经济合同履行中的抗辩权及其适用》,载《法律适用》1994年第9期。

7、双方当事人于订立合同时已设立了担保的,应当先履行的一方不得行使不安抗辩权。

因为已经设立的担保已充分保护了先履行义务一方当事人的利益,即使相对人可能不履行义务,其权益也能得到维护,故这种情况下不得行使不安抗辩权。但定金的设立不影响不安抗辩权的行使,因为,我国定金数额小,定金担保不能避免先履行义务一方遭受重大损失。

——褚红军:《经济合同履行中的抗辩权及其适用》,载《法律适用》1994年第9期。

8、应当先履行的一方于缔约时已知相对人可能不履行合同的,不得行使不安抗辩权。

因为不安抗辩权的行使,必须是在订立合同时对相对人可能不履行合同处于不明知状态,如已知相对人可能不履行合同而仍与之订立合同,是甘愿冒险,先履行义务一方已无权行使抗辩权,应对由此产生的后果承担责任。

——褚红军:《经济合同履行中的抗辩权及其适用》,载《法律适用》1994年第9期。

【判例要旨】

1、合同先履行方行使不安抗辩权宜采取外部表象的举证标准。

裁判要旨:合同先履行方行使不安抗辩权宜采取外部表象的举证标准,即在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形,即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后,负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权,使原合同得以继续履行。同时,先履行方也可在诉讼中借助法院的调查权限进一步补强证据。

——浙江省宁波精英制版彩印有限公司与浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司买卖合同纠纷案(宁波市中级人民法院〔2012〕浙甬商终字第30号民事判决书),载《人民司法·案例》2013年第14期,第90页。

2、在后履行抗辩权与不安抗辩权均发生对抗时,应先审查不安抗辩权是否成立。若后履行方确实丧失履行能力,则其不能主张后履行抗辩权,亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。

裁判要旨:后履行抗辩权与不安抗辩权均发生在合同约定的履行期到来之前,当两者产生对抗时,应先审查不安抗辩权是否成立。因为先履行方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由,此时其履约行为尚未完成,当然存在部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形,若此时后履行方能以后履行抗辩权进行对抗,则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力,则其不能主张后履行抗辩权,亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。

——浙江省宁波精英制版彩印有限公司与浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司买卖合同纠纷案(宁波市中级人民法院〔2012〕浙甬商终字第30号民事判决书),载《人民司法·案例》2013年第14期,第90页。

3、缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的,应当承担违约责任。

裁判要旨:不安抗辩权的行使必须符合法定条件,如果一方没有确切证据证明对方履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险,则不能行使不安抗辩权。即先履行义务的一方必须承担举证义务,必须有确切的证据证明对方有法律所规定的不能对待给付的情形,而不能凭空推测或根据主观臆想而断定对方不能或不会对待履行,缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的,应当承担违约责任。

——德国某公司诉珠海市某公司买卖合同纠纷案,广东省珠海市中级人民法院〔2004〕珠中法民四初字第236号民事判决书。

4、合同履行有先后顺序,先履行一方行使不安抗辩权的,必须要有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

裁判要旨:根据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条规定,应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形,其次要尽及时通知对方的义务。而中外合资合同中,双方投资人并不存在谁先履行债务的问题,不符合合同法有关不安抗辩的规定。中外合资经营企业合同中不按合同规定出资一方构成违约并应承担违约责任。

——沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2002〕民四终字第3号民事判决书),载《最高人民法院公报》2003年第4期(总第84期),第22—24页。

5、应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权的,应及时通知对方。

最高人民法院认为,不安抗辩权的适用必须首先具备合同履行义务有先后顺序,而先履行义务的一方有确切证据证明后履行义务的一方不会履行义务,但本案中,合资合同规定投资公司的投资在二十四个月内分五次缴清,工具公司的投资须在一个月内缴清,相对而言,工具公司其实有先履行义务的责任,而提出不安抗辩权的投资公司并不是先履行义务人,不具备适用不安抗辩权的第一个先决条件。其次,先履行义务的一方必须将不履行义务的行为通知对方,而本案中,投资公司在起诉前未对工具公司投资问题提出过任何异议,也未通知对方将不再履行合同。综上,本案中,并不存在不安抗辩的适用,投资公司没有不履行出资义务的合法理由,理应承担违约责任。

——沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2002〕民四终字第3号民事判决书),载《最高人民法院公报》2003年第4期(总第84期),第22—24页。

6、根据合同的相对性原则,涉案合同一方当事人以案外人违约为由主张在涉案合同履行中行使不安抗辩权的,人民法院不予支持。

裁判要旨:不安抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。《合同法》第六十八条并未规定案外人违约是当事人行使不安抗辩权的情形。因此,合同一方当事人不能以案外人违约为由在合同履行中行使不安抗辩权。最高人民法院认为,俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉,依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后,福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而,福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人,以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权,不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定,俞财新关于其行使不安抗辩权的主张,依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件,即使俞财新有权行使不安抗辩权,也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此,俞财新关于其行使不安抗辩权的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

——俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案(最高人民法院〔2010〕民一终字第13号民事判决书),载《最高人民法院公报》2011年8期(总第178期),第24—31页。

7、合同一方当事人在合同履行中根本违约,合同相对方依据《合同法》第六十八条之规定行使不安抗辩权而中止履行合同的,不构成违约。

最高人民法院认为,2008年4月,太原东铝交付铝锭仅609.431吨,严重违反了双方达成的协议,且太原东铝在过去一年四个月的期间内,累计少交付17005.586吨铝锭,已经构成根本违约。北京鑫恒铝业行使不安抗辩权,未支付当月加工费并及时提起诉讼,在双方纠纷进入司法程序至终局裁判前,北京鑫恒铝业未支付2008年4月加工费的行为并不构成违约。太原东铝关于北京鑫恒铝业迟延付款从而构成严重违约的上诉理由,与事实不符,本院不予采信。

——太原东铝铝业有限公司与北京鑫恒铝业有限公司加工承揽合同纠纷案(最高人民法院〔2011〕民二终字第77号民事判决书),载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例6·合同与借贷担保卷》,中国法制出版社2013年版,第201—209页。
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