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易延友:于方武诈骗案辩护词

来源:未知 时间:2017-03-24 点击:

作者简介:易延友,清华大学法学院教授,博士生导师,清华大学法学院证据法研究中心主任,中国案例法学研究会副会长,北京市中闻律师事务所兼职律师。

案情简介

2009年3月,辽宁省本溪县陈英村铅锌矿采矿证被吊销,村书记多方寻找能人帮助恢复采矿证,并作出承诺:谁能“保证”,就将采矿权承包给谁。本案被告人于方武与其余涉案人员,共同组成了一个“保证团队”介入,意图事成之后,共同获得采矿承包权。于方武负责与省国土厅领导沟通,并组织村民到省国土厅反映情况,另有赵氏兄弟出钱,其余有人出力,共同办事。

其后,由于采矿证“保证”一事难度极大,当事者们付出了大量的人力物力后仍无甚进展,赵氏兄弟要撤出投资。后经人介绍、村干部作保,当地一名王姓老太太介入。王老太为获得与该村合作采矿资格,退还了赵氏兄弟前期投入的210万元,还为该村支付矿上罚款、日常开支等90余万元。

2009年底,该省国土资源厅终于做出恢复采矿权的决定。然而让人意想不到的是,陈英村此时拒绝履行承诺,不愿与这个“保证团队”合作经营铅锌矿。王老太为追回损失,矛头一转,向公安机关报案称村书记等人诈骗,于方武因受牵连而成为本案被告人。

公诉机关指控被告人于方武在办理“保证”事宜过程中没有将被害人的钱款全部用于“保证”,且有证据证明采矿证恢复一事与于方武无关。于方武却以“保证”为由,多次向赵氏兄弟索取钱款210万元;后该钱款虽由王老太归还,但村书记在让王老太向赵氏兄弟归还投资款时隐瞒了于方武将部分钱款占为己有的事实,致赵氏兄弟的被骗转变为王氏老太的被骗,构成诈骗罪。

案经一审法院审判,认定于方武诈骗事实成立,判处有期徒刑十一年六个月,除须退还其经手的100余万元人民币,还须支付罚金20万元。

辩护难点

一、我国部分地区还存在花钱办事的潜规则,于方武虽然把钱送给了关照办事的领导,但当时公安机关尚未立案,仅向于方武了解情况,于方武为了不牵连他人,而编造了被害人钱款被用于个人开支的说法。

二、当地公安机关对此案进行立案调查后,到省国土资源厅了解情况,所有相关工作人员私下都承认,陈英村铅锌矿采矿证恢复是由于于方武等人努力的结果;但一旦要求出具证据,就表示省厅恢复陈英村证照是完全依法依规,未受任何第三人影响。从常理来看,国土厅没有人会承认陈英村的采矿证得以恢复是于方武努力的结果,因此不可能找到直接证据证明于方武在“保证”一事中发挥了作用。即使找到间接证据,论证难度也极大。

三、后来于方武发现事态已趋于严重,开始向公安机关陈述花钱办事的实情时,省国土厅直接负责此事的领导却因遭到纪委查办自杀身亡,此事已死无对证。再加上此前于方武已做过不利于己的陈述,还原事情真相的难度极大。

四、二审辩护人易延友教授介入该案时已经是二月末。此时二审承办法官已经形成内心确信,在与辩护人见面时坦承该案没有开庭审理的必要,即将着手在最短的时间内做出维持原判的裁定;但考虑到辩护人介入较晚,同意给辩护人一个月时间撰写书面辩护意见。第二天,法官又通知辩护人,由于领导催促结案,只能给辩护人十天时间提交辩护意见。若不能在短期内从根本上有效撼动原判的事实或法律基础,法官极有可能迅速径行判决,终结被告人的最后一线希望。

辩护成效

辩护人经全面阅卷,数次会见被告人,多方调查取证,利用搜集到的证据,结合案件事实、法律规定、刑法学理论和证据法原理,条分缕析地论证,形成辩护意见。辩护词冲破事实的重重迷雾,揭开法律规定的层层面纱,让事实变得简单,让法律变得清晰,还原了案件真实情况,揭示了案中各方的法律关系,得出了被告人于方武无罪的结论。最终,法官在收到易延友的辩护词十天后即做出了原审认定事实不清、证据不足,撤销原判、发回重审的裁定。

于方武诈骗案辩护词

注:除于方武以外,其他所有涉案人员及证人均用化名。

合议庭法官:

我接受被告人于方武家属的委托,并受北京市中闻律师事务所指派,担任于方武的辩护人。接受委托后,我于2月22日会见了被告人,向法院提交了委托手续。2月23日,法官催促辩护人尽快提交书面辩护意见,并给辩护人十天期限(2月23日-3月5日),哪怕交提纲也行。为如期完成书面辩护意见,辩护人夜以继日阅读案卷材料,并于3月1日写出了辩护词初稿,3月2日第二次会见了于方武,走访了个别证人,3月3日将辩护词修改完毕。因时间仓促,该书面意见有些内容还存在完善的空间,引用的有些证据可能仍需调查核实,如有疏漏、不当之处,请以庭审后修改的最终辩护词为准。

一、于方武有没有“保证”

一审判决书认定:“2009年本溪市国土资源局向省国土资源厅建议吊销陈英村铅锌矿采矿许可证,省国土资源厅同意吊销。后为维护群众的集体利益,依法依规,经国土资源厅集体研究决定,于2010年2月11日向本溪市国土资源局下发了《关于对本溪市某矿业有限公司等三家采矿权处理的意见》,同意为陈英村铅锌矿办理延续手续。本院认为,无论是吊销还是责令整改办理延续手续,均是行政机关依法行使的职务行为,不受于方武个人的影响,不存在个人‘保证’行为。”

一审判决实际上否认了于方武实施了“保证”的行为,并断定陈英村铅锌矿开采许可证最后得以恢复也与于方武没有任何关系。这完全是歪曲事实。事实上,于方武不仅积极实施了“保证”行为,而且取得了实质性效果。

(一)于方武积极实施了“保证”行为

证明于方武实施了“保证”行为的证据如下:(1)于方武自己的供述,属于直接证据,证明了于方武为保住陈英村铅锌矿许可证而作的所有努力,包括宋天迈找他说明陈英村铅锌矿开采许可证被吊销,听说他在国土厅认识有人,于方武同意参与保证,并无数次往返沈阳市到省国土厅反映情况、组织村民到省国土厅上访、自己找时任国土厅副厅长的张又荣说明情况,后又反复与国土厅张文明、于二山、李在庭接洽等情况;(2)宋天迈的证言,证明宋天迈了解到于方武在国土厅认识有人,要求于方武为陈英村铅锌矿开采许可证恢复出力等;(3)陈英村村民2016年11月6日出具的情况说明,证明村民在宋天迈、赵氏老大、于方武等人的组织下去省国土厅上访,其中李亚功表示自己去过省国土资源厅2次;包唯表示去过2次;姜士吉表示去过2次;孙加庆去过2次;徐玉明表示去过3-4次;(4)证人孙连华证实2009年于方武多次乘坐其车辆到省国土资源厅,于方武共给付其车费1万元左右;(5)省国土资源厅的执法监察局局长李在庭、副局长郭军朋、执法监察局矿产查处室负责人于二山的证言均证实:2009-2010年间,于方武、黄中任、包立辉曾到省国土资源厅反映过情况,村民也多次上访;(6)黄中任在侦查阶段及一审庭审时所作的供述;(7)张志城在一审法庭上的证词:“2009.6.1村民代表会议后我陪你(指于方武)去了三趟到省国土厅保证。”于方武问:“我带你去省厅说明情况检讨矿山出现的问题吗?”张志城答:“去了三次。”(8)(辩护人取证)证人李奉山于2017年3月1日提供的证言记载:“我原来是地矿局局长,和省厅关系都很熟,陈英村铅锌矿采矿证被吊销,想通过我认识国土厅的领导。……我领着于方武到了省国土厅,把他介绍给了执法监察局的李在庭局长。”(9)(辩护人取证)证人石跃进的证言记载:“我和于方武是校友。大概2009年的时候,于方武来找我,说陈英村铅锌矿采矿许可证因果被省国土厅吊销,说我在国土厅认识有人,希望我出面帮忙恢复采矿证。……我认识国土资源厅矿产开发处张文明处长,我和张处长关系很好。……我和于方武去过国土资源厅很多次,无数次,就是去找他们帮忙恢复证照。” 这两份分别有李奉山和石跃进亲笔签名的证人证言明确肯定了于方武为陈英村铅锌矿证照找过张文明、李在庭,于方武为了保住陈英村铅锌矿可谓是四处找人、不懈努力。

以上证据充分证明,于方武为陈英村铅锌矿采矿许可证的恢复和延期付出了艰辛的努力。这是铁的事实。

对于上述第(4)项证据,一审法院判定:“此证言仅能证实于方武曾多次去省国土资源厅,并不能证实于方武没有非法占有被害人钱款。”这一认定简直是鸡同鸭讲。首先,被告人出示这份证据的主要目的就是证明于方武无数次去省国土资源厅。既然一审判决都同意这个证据能够证明于方武去了省国土资源厅,为何又否认于方武积极实施了“保证”行为呢?于方武没事去国土资源厅干嘛!一审法院的认定很显然是自相矛盾的!其次,这一证据也能在一定程度上证明于方武没有非法占有被害人钱款。一审判决把于方武从赵氏兄弟、王老太那里拿到的所有钱款都认定为诈骗所得。这份证言就很清楚地说明,至少于方武花费在车费上的钱不属于诈骗。即使将于方武的行为认定为诈骗,这一万元也应当扣除吧!

(二)于方武的“保证”行为取得了实质性效果

证据如下。(1)辽宁省国土资源厅执法监察局于2013年3月14日下发了《关于对本溪市本溪满族自治县陈英村铅锌矿保留开采许可证的说明》,证实“为维护群众的集体利益,依法依规,经辽宁省国土资源厅集体研究”,决定恢复陈英村的采矿许可证。这一证据明明白白说清楚了于方武等人的上访“保证”等活动与恢复陈英村采矿许可证之间的因果关系:正是——至少在一定程度上是——由于于方武等人包括上访在内的“保证”活动,致使辽宁省国土资源厅意识到,恢复陈英村铅锌矿开采许可证是符合群众利益的,所以才依法依规决定恢复了陈英村的铅锌矿开采许可证!(2)一审庭审张志城作证时,于方武问:“国土厅的领导说要群众配合下,我回来和你说没,你们去做没?”张志城答:“说了,我让包去做”。这段简短的问答表明,群众上访也是于方武到省国土厅做工作后,省国土厅给陈英村支招,并由于方武转达给陈英村的书记张志城。可见,就算是群众上访导致了省国土厅恢复陈英村铅锌矿,那也是于方武努力的结果。(3)《陈英村铅锌矿合作经营承诺情况说明》(书证卷第5页)明确记载:“赵氏老大、王老太等人带领陈英村党员及村民代表无数次去省国土资源厅协调并说明情况,最终把陈英村铅锌矿采矿证照保住。”这份证据有本溪满族自治县小市镇陈英村民委员会落款,时间为2010年1月24日,是陈英村铅锌矿刚刚获得恢复的时间点,村民们记忆犹新,参会的也都是或多或少参与上访“保证”的村民或村干部,对保证的过程比较清楚,在保证过程中究竟谁起了作用也有他们自己的判断。因此,他们的证言真实可靠。当然,在这份证据中没有提到于方武,但是提到了赵氏老大。那是由于赵氏老大是出资人。对此,赵氏老大自己的证言可以证实。因此,于方武的保证行为取得了实质性效果,是得到陈英村村委会及村民的正式确认的。(4)《关于本溪满族自治县小市镇陈英村铅锌矿经营许可证的确认说明》记载:“赵氏老大等受村委会委托,并带领村民代表多次到省国土资源厅等部门反映情况和问题……。”证明效果同上。(5)宋天豪在法庭上提供的证言记载:“2009年12月28日,省国土资源厅作出恢复陈英村铅锌矿证照的决定。能够把证照保下来,完全是于方武的积极努力的结果,于方武没有隐瞒和虚构事实,没有欺骗我们。是因于方武出面代表陈英村村委会开展工作,才使证照得以恢复,这是不争的事实。”这段证言明确承认了于方武的“保证”行为和陈英村证照恢复之间的因果关系。(6)王老太的证言:“问:他们从你手里拿钱,说干什么事,哪件事,他们给你办成了?”“答:他们给我办下来采矿许可证,是个临时的,一年期限。给过我,现在又让包立辉拿走了,说是办矿山其他手续。就办成这件事,其他要办那些事,到现在不知道办没办成。”可见,所谓的被害人王老太也承认,是于方武的努力帮助保住了陈英村铅锌矿开采许可证。(7)证人李奉山2017年3月1日提供的证言:“问:凭你在地矿局多年的工作经验,你觉得采矿证被吊销以后,如没有于方武去跑,也没有其他人去活动,省国土厅会不会主动依法依规将采矿证恢复?答:凭我多年的工作经验,要没有熟人去跑,肯定不可能恢复。”(8)证人石跃进2017年3月2日提供的证言:“问:省国土厅恢复陈英村采矿证的事,和你跟于方武等人去国土厅找领导汇报、沟通、活动有关系吗?答:我可以很明确地说,此事没有于方武和我的这些努力,根本是办不成的。”这些证人的证言都表明,陈英村铅锌矿采矿证的恢复,和于方武等人的努力密不可分。(9)辽宁省国土厅的于二山在省厅审议通过了陈英村铅锌矿采矿许可证后第一时间给于方武打电话,告知于方武采矿证恢复的消息。如果不是于方武的努力,国土厅就不会给于方武打电话,而是直接通知陈英村。采矿证恢复的文件也不是下发给陈英村,而是由石跃进转交给黄中任。如果不是于方武、石跃进的关系,陈英村根本看不到恢复证照的文件。如果像一审法院认定的那样,陈英村铅锌矿采矿许可证的恢复和于方武没有关系,为什么许可证恢复后国土厅没有直接通知陈英村,而是通知于方武?于方武又不是陈英村村民!(10) 辩护人于2017年3月2日下午走访了于方武诈骗案公安机关侦查员林朝勇,林朝勇对陈英村采矿证恢复是于方武努力的结果并不否认,只是认为于方武不应该隐瞒他没把钱全用在“保证”这个事情上(因林朝勇为本案侦查人员,其基于警察的职业荣誉感,拒绝为辩护人提供书面证言)。(11)证人张志城在法庭上回答于方武提问:于方武问“村里为什么不自己去办保证?”答“我们没熟人。”公诉人问:“你今天在法庭上证明的是被告人于作为保证的能人,指派包配合保证事宜,证人的证言和案件没有差异,无法证明是由于被告人的行为把证保下来,省国土局的情况说明和证人证言可以证明。”张志城答:“我是作为村书记,我今天在法庭负责任地说,证就是他们保下来的。我愿意对此负法律责任。”

综上所述,涉案各方都认为是于方武等人的努力才保住了陈英村铅锌矿的开采许可证。作为陈英村书记,张志城当然是最了解实际情况的人,他都明明白白认可采矿证是于方武保下来的,检察官居然在这种情况下还要发表采矿证不是于方武保下来的意见,真令人拍案惊奇!全世界都知道、都承认的事实,只有一审公诉机关和一审法院装聋作哑不承认,并将对本溪满族自治县经济发展作出贡献的于方武悍然起诉、悍然定罪。对此,辩护人十分敬佩!

(三)即使恢复证照与于方武的努力之间没有因果关系,也不能就认定于方武诈骗

以上已经充分说明,于方武积极实施了为保住陈英村采矿证而努力的行为,且取得了实质性效果,并且得到陈英村以及涉案各方的肯定。退一万步说,即使辽宁省国土资源厅恢复陈英村铅锌矿证照的行政行为和于方武没有关系,也不影响于方武没有实施诈骗行为这一主张的成立。要证明于方武在是否“保证”的问题上虚构了事实或隐瞒是了真相,就应当有证据证明于方武明知自己没有参与“保证”的努力而声称自己参与了“保证”行为,或者有证据证明于方武虽然参与了“保证”行为,但在明知其行为无效的情况下仍声称是自己努力的结果。本案没有任何证据证明上述假定事实中的任何方面。因此,辽宁省国土资源厅恢复陈英村证照的行政行为是不是于方武努力的结果,对于“于方武实施了诈骗行为”这一控方主张并无关联,这样的证据本来不应采信。但是,如果有证据证明省国土资源厅恢复陈英村采矿证的行为是于方武努力的结果,却可以证明于方武没有欺骗,因此,“恢复证照是于方武努力的结果”对证明于方武没有诈骗又是有关联的。对此不可不察。

二、于方武经手的钱去了哪里

本案争议的第二个焦点,就是于方武经手的115万元钱款究竟用在了哪里。一审判决认定,于方武将这些钱全部据为己有,并欺骗被害人说钱全部用于“保证”,因此其行为构成诈骗罪。这一认定并不符合事实。

(一)于方武涉案的一百多万元被于方武用来“保证”了

证据如下:(1)于方武在侦查阶段的供述;(2)2017年3月2日,辩护人在会见于方武时,于方武详细说明了钱款的去向:“2009年,大概9月份,我和孙连华一起去张又荣的哥哥家等他,等到晚上十点多,张又荣因故没去他哥哥家,我们就回到小市镇。第二天上午,孙连华陪我到张文明岳母家,把钱送给了张文明的岳母。她收下了。这次送了叁拾万元。之后又去过一次张文明岳母家,送了二拾万元。我还去过张文明办公室两次,一共送了五十万。”(3)证人孙连华证明于方武2009年多次到国土资源厅,给付其车费1万元左右;(4)证人石跃进的证言表明,于方武和他一起去见过国土资源厅的张文明;(5)代万敏曾经供述自己于2009年借了于方武100万元,辩护人在走访原侦办警察林朝勇时,林朝勇明确表示,代万敏的这份证言经过他查证,是虚假的;这笔借款是2009年之前就存在的,和于方武从投资人那里拿的钱没有关系;(6)于方武一审期间提供的单据证实,其关于部分费用用于买房、给儿子上学等供述系基于对自己不构成诈骗罪的认识的基础上,为隐瞒钱款实际上用于办理保证事项这一事实而编造的虚假供述。

公诉人在一审法庭上反驳辩护人的质证意见时指出,不能以所谓的潜规则作为证明于方武将钱款用于送给省国土资源厅官员的证明。公诉人的说法貌似有理,实际上是不懂证据法的表现。首先,于方武作为送钱行为的实施者,至少是直接经手钱款的当事人,对于钱款的去向是最有发言权的。他关于钱款去向的陈述,构成证明案件事实的直接证据。公诉人可以反驳说被告人的证言不可靠,但不能说对于钱款已经送给国土厅领导这一事实就没有证据。于方武的供述是否可靠,应当根据常识、理性和经验来判断。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零四条明文规定:“具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足,不符合起诉条件:……(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则,得出的结论明显不符合常理的。”可见逻辑、常识和经验都是审查判断证据的基本方法。就本案而言,常识和经验告诉我们,这个社会盛行潜规则,不花钱办不成事。于方武把这个事情办成了。这个常识、经验和于方武把事情办成了这个事实结合在一起,推导出的结论就是于方武把钱送给了能够决定矿山许可证是否吊销的人。再加上证人孙连华的证言和证人石跃进的证言,表明于方武确实去国土资源厅找过人。这些间接证据虽不能直接证明于方武拿钱去送人了,但是可以在一定程度上印证于方武的说法。根据于方武的供述、证人证言以及常识和经验,应当得出于方武拿钱送给国土厅领导的结论。至于具体送给了谁,一共送了多少,由于张文明已经去世,死无对证。被告人对此无法实现排除合理怀疑的证明。但是,有了这些证据,至少于方武送钱的可能性是非常高的。于方武不需要将这种可能性证明到排除合理怀疑的程度。相反,公诉方应当将于方武没有送钱的事实,证明到排除合理怀疑的程度。但是显然,公诉方并没有将于方武没有送钱、而是将全部投资款据为己有的事实证明到排除合理怀疑的程度。既然如此,即便法庭不相信于方武将钱全部用于送人,本着疑罪从无的原则,也不能认定于方武就构成了诈骗。

(二)于方武是否构成行贿罪

如果于方武用投资人的钱拿去送给国土厅的领导,于方武是否就构成行贿罪?至少在侦查阶段,于方武是被误导的。侦查人员告诉于方武,说你要是说送钱了,你就构成行贿罪,国土厅领导就构成受贿罪,你还不如说你自己把钱都花了。辩护人在走访侦查员林朝勇时,林警官也是这么说,只不过这次说的是介绍贿赂罪。这一说法表明,不仅于方武误以为送钱就构成行贿罪,侦查人员也是这样误导于方武的。甚至不排除一审法官也是这样误解我国刑法的,以至错误地认为既然于方武无论如何都构成犯罪,判他个诈骗罪他也不冤枉。这种认识显然不符合我国刑法关于行贿罪的规定。

根据刑法,行贿罪是为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。为了谋取正当利益而向相关人员输送利益的,不构成行贿罪。本案当中,国土资源厅的书面文件载明:省国土资源厅是“依法依规”恢复陈英村采矿证。既然是“依法依规”,说明于方武没有谋取不正当利益。因此,于方武的行为虽然不妥,但不构成行贿罪。

(三)于方武为何在侦查阶段初期隐瞒钱款去向

是因为侦查人员告诉于方武:第一,他不涉嫌诈骗罪,因此,于方武认为隐瞒钱款去向没有关系;第二,侦查人员说,如果说办事花钱,就成了两头堵的事情,不仅省国土资源厅的人要被追究受贿罪的责任,于方武自己也要承担责任;第三,于方武不愿意省国土厅帮助过自己的人受到追究。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定:“被告人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。”本案被告人在侦查阶段最初供述其所得钱款借给了代万敏,之后又供称其钱款用于买房和供儿子上学。这些供述之间相互矛盾。其中关于代万敏借款的事实,原审侦查期间负责侦办此案的警官林朝勇在接受辩护人访谈时明确表示,代万敏的证言并不属实。关于钱款用于买房、供儿子上学的说法,一审期间提供的证据已经加以否定。因此,根据前引规定,对于方武庭前供述中关于投资款被自己占为己有的说法应当不予采信。

三、于方武究竟骗了谁

一审判决认定:“被害人投资是为保住陈英村铅锌矿证照,然后参与经营合作。被告人多次从被害人处拿钱,明确表示投资款全部用于保证相关事宜,但其并没有将这些钱用于承诺的保证,而是非法占有,用于个人事宜,属于虚构事实,隐瞒真相。” 这一认定说明,一审法院认定于方武诈骗的根本原因,在于法院认为于方武没有将出资人的钱全部用于“保证”行为。那么,于方武究竟骗了谁的钱呢?

(一)于方武没有欺骗王老太

诈骗罪,一定有一个诈骗的对象。如果说于方武虚构了事实、隐瞒了真相,那他向谁虚构了事实、隐瞒了真相呢?一审判决认定本案被害人是王老太。但于方武仅从王老太手里拿了20万,一审认定王老太被骗300多万,除了于方武经手的20万以外,其他款项都是黄中任、包立辉等人拿的,那些钱和于方武没有任何关系,但却都算在于方武头上。

对于2009年8月13日从王老太手里拿到的20万,于方武、黄中任给王老太写了书面借据。该借据载明:“今借王老太人民币200,000元整。借款是去省国土资源厅办理陈英村铅锌矿手续保证、延期等相关事宜专用款。如该事办理不成功,将借款毫无损失退还给王老太。如此事成功,该村必与王老太签订该矿承包合同书。以后该矿在办理其他事宜中所涉及到费用必须一事一议,共同商定执行。”该书证的标题明确为“借据”,因此对该书证的第一种解释是于方武与王老太之间系借贷关系。既然是借贷关系,借款人即使拿了钱没有按照借据所载用途对相应款项加以使用,也是借款人自己的事情,只要借款人如期归还,就不算违约。即使未如期归还,也只是民事关系上的违约行为,不构成诈骗。

该借据也可以解释为王老太投资陈英村矿山,为该矿山“保证”出资。但是这一解释结论只有在条件成就以后方能成立。该《借据》明确约定,只有在“保证”成功的情况下,王老太才有资格与陈英村签订矿山承包合同。如“保证”不成功,则借据就是借据,双方仍然是借贷关系。因为根据该书证,一切风险均由于方武承担,王老太是没有任何风险的。纯粹的投资关系是要承担风险的,是风险共担的。该借据约定的措辞表明王老太是不承担风险的。因此在条件成就以前按照借据约定就是借贷关系。于方武、黄中任把这笔钱还上,就履行了合同约定义务。没有还上,也仍然是民事违约行为。

(二)于方武没有欺骗赵氏兄弟

根据一审法院的判决,于方武要么欺骗了王老太,要么欺骗了赵氏兄弟。如前所述,于方武至少在其经手的20万元投资款上没有欺骗王老太。那么,在钱款用途上,于方武有没有欺骗赵氏兄弟呢?

公安机关对证人赵氏老大2012年2月14日9时30分开始的询问笔录记载:“问:于方武、黄中任告诉你,他们拿你钱,他们怎么用了吗?”“答:我记得,于方武给我打过电话,说他用点钱,不是买房,就是孩子上学用。我说,你自己看着办,不误办事就行。”

这段询问证人笔录明确表明:对于赵氏老大等投资人而言,只要把证办下来,钱用在哪里,并无关系。也就是说,即使于方武把钱用于自己的个人事宜,也是赵氏兄弟知情的,同意的,不关心的。于方武并没有欺骗赵兄弟。

(三)于方武没有通过欺骗赵氏兄弟欺骗王老太

判决书认定:“2009年8月13日,王老太与于方武、黄中任共同商谈后进行第一笔20万元的投资,此款交给于方武,后虽然于方武没有与王老太直接接触,但是王老太是在先前与二被告人共同商谈的基础上,进行了后续的多笔投资,并退还了赵氏、宋氏兄弟的投资款。而于方武、黄中任在与王老太商谈投资事宜时,隐瞒了二人从赵氏、宋氏兄弟处拿的钱款被二人非法占有这一事实,使王老太陷入了赵氏、宋氏兄弟投资款均通过二被告人用于保证事宜这一错误认识,且黄中任承诺王老太退还赵氏、宋氏兄弟投资款后,将取得赵氏、宋氏兄弟在陈英村铅锌矿的权利,因此王老太才同意退还原投资款210.4万元。故本案被害人认定为王老太准确无误,且于方武非法占有赵氏、宋氏兄弟的投资款数额应认定为其诈骗王老太的犯罪数额。”

这个认定实际上也承认于方武没有欺骗王老太,但是认为于方武欺骗了赵氏、宋氏兄弟。但是如前所述,这一认定并不符合事实。即使退一万步而言,假定于方武的确欺骗了赵氏、宋氏兄弟,那本案的被害人也应当是赵氏兄弟,而不应当是王老太。因为,按照一审法院对事实的认定,于方武只对赵氏兄弟实施了“诈骗”;在王老太介入之前,于方武已经“诈骗得逞”,属于“诈骗”既遂。如果于方武参与了之后继续欺骗王老太的行为,则属于新的诈骗;如果于方武又通过欺骗从王老太那里骗取了钱财,并将其返还给赵氏兄弟,则应当认定为“诈骗”“既遂”之后的“返赃”;如果认为于方武等人从王老太那里拿钱的行为系隐瞒了自己以欺骗方式从赵氏兄弟那里拿钱的结果,则对于方武等人继续欺骗王老太的行为,应当认定为新的诈骗,属于连续犯。所谓“连续犯”,是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪(张明楷,《刑法学(第五版)》,第478页)。按照一审法院的逻辑,于方武等人先诈骗了赵氏兄弟,后隐瞒这一情况,又诈骗了王老太,那就是典型的连续犯,对于方武“诈骗”赵氏兄弟和“诈骗”王老太的行为,应当作为连续犯将数额进行累计一并处罚。

但一审法院显然并没有遵循这一逻辑。而是在认定于方武诈骗赵氏兄弟之后又诈骗王老太的前提下,将王老太作为本案唯一的被害人。也就是认为本案被害人从赵氏老大转移到了王老太,从而创造了令法律人震惊的“被害人转移”理论!

“诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为,使受骗者陷入认识错误并基于该认识错误处分财产,因此,财产处分者必须是受骗者。如果财产处分者不是受骗者,而是受骗者之外的第三人,就不能认定处分财产者基于认识错误处分了财产,因而不符合诈骗罪的特征。”(张明楷著:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第128页)“受骗者的认识错误,是支配处分财产者的动机过程,这种动机过程,只能是同一人的内部的心理作用过程。如果受骗者没有处分财产,而是由未受骗的人处分财产,则不可能成立诈骗罪。”(张明楷,前引著,第131页)本案当中,如果说于方武欺骗了赵氏兄弟,则被害人必须是赵氏兄弟;不可能是于方武的欺骗行为导致赵氏兄弟形成了错误认识,却由王老太来处分财产。如果说形成错误认识和处分财产的人都是王老太,则于方武应当实施了欺骗王老太的行为。但是在王老太将210.4万元处分给赵氏兄弟时,于方武并没有任何行为。一审法院的认定,违反了有关诈骗罪的基本法理。

总而言之,即使假定于方武、黄中任欺骗了赵氏、宋氏兄弟,这种欺骗也不可能经过传导,进一步导致王老太也被骗。无论如何,也不存在于方武对赵氏兄弟隐瞒真相,却导致王老太陷入错误的情况。“张公喝酒李公醉”的说法,在修辞上成立;在逻辑上、经验上、事实上,完全不能成立。

(四)于方武没有诈骗的故意

至少有两件事情证明于方武没有诈骗的故意。第一件:赵氏老大的证言记载:“于方武给我打过电话,说他用点钱,不是买房,就是孩子上学用。我说,你自己看着办,不耽误办事就行。”这段证言表明,于方武经手的每一笔钱,包括其中为自己开支的钱,都是明确告诉过投资人、并且经投资人明确允许的。如果于方武有意欺骗,就不会把这些话告诉赵氏老大。本案一审公诉机关和一审判决的逻辑是:于方武把钱用在了自己身上,却向投资人谎称把钱用在了“保证”的事情上。赵氏老大的证词完全否定了一审司机关和法院对这一事实的认定。

第二件:于方武的证词表明:2009年9月,王老太催要自己投入的20万元;于方武的答复是:如果要的急,可以还钱给她;王老太自己答复说等到年底。之后,在2010年1月份,于方武生病住院,黄中任去医院看他,他对黄中任提出:采矿证办延续手续非常麻烦复杂,如果王老太还是等不及,你就跟她说把钱退给她,并附加利息;黄中任去过市里几次,回来都跟于方武说王老太不退。以上事实,都能证明于方武没有非法占有王老太投资款的故意。尤其是,黄中任、包立辉在操作让王老太返钱给赵氏兄弟这件事情发生在2010年下半年,和于方武并无关系。如果于方武想要非法占有王老太投资款的故意,就不可能还让黄中任跟王老太说把钱退给她。可见,于方武完全无意欺骗王老太,更无意将王老太的借款占为己有。说于方武欺骗王老太,纯属无中生有。

(五)于方武不可能既单独诈骗又共同诈骗,也不可能既不单独诈骗又不共同诈骗

一审《起诉书》明确认定:“被告人黄中任与于方武、包立辉的行为,根据《中华人民共和国刑法》第25条1款之规定,系共同犯罪。”可见一审公诉机关认为,于方武的诈骗行为,只能属于共同犯罪,只有将这些被告人的行为结合起来,才能完成本案所谓的诈骗。一审法院却认定:“关于被告人于方武提出的其与黄中任并未合谋的辩解意见与本院查明的一致,予以采纳。”可见一审法院不认为黄中任与于方武系共同犯罪。一审法院还认定:“被告人于方武、包立辉及黄中任虽然没有彼此之间意思联络,但事实上,包立辉主观上明知于、黄二人可能贪占投资款而对此持放任态度,说明其主观上有与于、黄二人共同的犯罪故意,只是未向于、黄二人表明,在客观上包立辉又实施了隐瞒真相、陪同取款的帮助行为,符合共同犯罪的构成要件,因此对于、黄二人以单个人犯罪定罪处罚,对包立辉以共同犯罪定罪处罚。”

这真是天下奇闻!2009年8月13日之后于方武即未从王老太那里拿过一分钱,而且2010年之后于方武即不再参与本案涉案事务,但是却有继续从王老太那里拿钱的意思,只是没有和黄中任、包立辉进行意思联络;但包立辉那是侠肝义胆,通过巫术(法院明确说了没有意思联络的!)知道于方武想继续拿钱,于是和黄中任一道从王老太那里拿走了100多万;从而“帮助”于方武实现了诈骗!但是他们却没有分给于方武一分钱!不过于方武还是要为自己不知道从哪里被包立辉得知的想继续从王老太那里拿钱的“想法”承担责任!于方武异想天开,黄中任、包立辉知道于方武异想天开,于是帮助于方武异想天开。天开了,于方武负责!

一审法院在此完全误用了刑法上的片面共犯概念。所谓片面共犯,是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为,另一方却没有认识到他人在和自己共同实施违法行为的情形。本案中,一审法院认定被告人于方武不构成共同犯罪,原因就是他与其他人之间缺乏意思联络,也就是说他并不知道其他人有意和他一起参与实施诈骗犯罪;另一方面,法院又认定包立辉对于方武实施了帮助。因此,一审法院的认定,就属于刑法上典型的片面共犯的概念。

片面共犯一般包括三种情况。第一种是片面的共同实行共犯,又称片面的共同正犯,这种情形下实行违法行为的一方没有认识到另一方的实行行为。例如,甲欲强奸丙,乙在甲不知情的情况下将丙打昏,甲得以顺利实施强奸。这种情形之所以被称为片面的共同正犯,是因为甲乙二人均实施了属于强奸罪构成要件所包含的行为。第二种是片面的教唆,即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况,例如甲将乙的妻子和丙通奸的照片放在乙的桌子上,乙看到后即产生杀丙的故意,将丙杀死。这种情形之所以称为片面的教唆,是因为甲只实施了激发犯意的行为,没有实施杀人犯罪本身。第三种是片面的帮助犯,也就是实行犯罪的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如甲欲杀丙,却不知道枪里实际上没有子弹;乙得知甲的情况,在甲的枪里装上子弹,使甲顺利杀死丙。

按一审法院的认定,本案中的片面正犯属于第三种情形也就是片面的帮助犯。按照片面共犯的含义,应当是于方武有诈骗王老太的故意,并且实施了诈骗王老太的行为;包立辉也有诈骗的故意,但是在于方武不知情的情况下,对于方武给予了帮助。但是,本案有什么证据证明于方武有诈骗的故意吗?没有。有什么证据证明于方武除了2009年8月13日从王老太那里拿了20万元之外,还对王老太实施了其他诈骗行为吗?也没有。既然如此,怎么能够说包立辉帮助于方武实现了诈骗呢。

在刑法上,对于片面共犯,仅对知情的一方适用共同犯罪的处罚原则,对不知情的一方不适用共同犯罪的处罚原则。例如,甲欲入室抢劫丙,乙明知甲的意图,提前将丙打昏;甲入室后发现丙昏迷,遂轻松取走财物。在这一假设案例中,甲虽有抢劫意图,但并未实施抢劫的行为,既不承担抢劫罪的责任,也不承担故意伤害罪的责任,对甲只能按盗窃罪定罪处罚。但对乙可以按照片面正犯的原理,以抢劫罪定罪处刑(参看张明楷著:《刑法学(第五版)》,第435页)。根据这一思路,在本案中,即使于方武有诈骗王老太的故意(何况这一前提并不成立),包立辉知晓后实施了帮助行为,也只有包立辉自己构成诈骗罪,于方武没有实施任何行为,不构成诈骗罪。因为于方武不需要为包立辉主导下的将王老太引入投资并将投资款返还给赵氏兄弟的后果承担责任。

总而言之,本案显而易见的法理规则是:如果要认定于方武诈骗了王老太,而且是诈骗了一百多万,而不是2009年8月13日取得的20万,则控方要么必须有证据证明2010年之后于方武仍然有从王老太那里取得钱款的故意,并且实施了对王老太虚构事实、隐瞒真相,从王老太那里取得钱款的行为;要么有证据证明于方武在2010年之后仍然希望同黄中任、包立辉一道从王老太那里取得钱款,并且通知了黄中任、包立辉,从而与黄中任、包立辉形成了意思联络,并构成共同犯罪;而不应当是包立辉与于方武虽未形成意思联络,但包立辉明知于方武主观上想要贪占王老太钱款,而以放任的态度实施了片面的共犯行为。

四、“被害人”是否因陷入错误而处分财产

一审判决认定:“对‘被害人王老太表示于方武并未诈骗’的辩解,以及‘王老太当庭证实没有受到包立辉的欺骗’的辩护意见,经查,被害人王老太表示并没有受到被告人的欺骗,这种想法仅是来源于黄中任、于方武对其的承诺,并没有相关证据佐证,结合其陈述的‘不允许黄中任、于方武个人使用投资款’及在案其他证据,此情节仅能说明王老太至此仍不知道黄中任、于方武诈骗自己的行为,也未意识到包立辉的行为系帮助了于、黄的诈骗行为。且案件是否有明确的举报人不影响定罪量刑。因此,对该项辩解本院不予采纳。”

一审判决的这一认定明显违背事实。

(一)赵氏兄弟并未陷入错误而处分财产

公安机关对证人赵氏老大2012年2月14日9时30分开始的询问笔录记载:“问:于方武、黄中任告诉你,他们拿你钱,他们怎么用了吗?”“答:我记得,于方武给我打过电话,说他用点钱,不是买房,就是孩子上学用。我说,你自己看着办,不误办事就行。”这段询问证人笔录明确表明:对于赵氏老大等投资人而言,只要把证办下来,钱用在哪里,并无关系。也就是说,即使于方武把钱用于自己的个人事宜,也是赵氏兄弟知情的,同意的,不关心的。即使于方武把钱花在了与办证无关的事情方面,也不违背赵氏兄弟的意志。因此,即使于方武将部分投资款用于个人开销,也是获得赵氏老大明确同意的。赵氏老大是在明知于方武等人可能把钱用于自己开销的基础上,仍然投资支付了相应费用。在支付这些费用的时候,赵氏老大等人并没有陷入错误。支付投资款也不是基于错误的意思表示。

(二)王老太并未因陷入错误而处分财产

公安机关2011年询问笔录记载:“……2010年11月5日,黄中任和包立辉找到我,跟我说,你还得拿钱,以前赵氏老大有投资,得把他投资的钱返给他,这么办,矿山就都是你的了。我说:还需要拿多少?黄中任说,矿山还需要往本溪满族自治县地矿局交罚款,给人返钱,还得210.4万元。黄中任给我打的收条,款我给他打到赵氏老大银行卡上了。问:201.4万元,黄中任怎么算来的?答:当时黄中任拿一些别人欠条,加罚款等算的。问:欠条都是谁的,你看没?答:我记得当时看了,但是欠条没有那么多,也就100万元左右。我还问他们,黄中任说:还得让人家挣点。还说有个90万元没有欠条,说宋天迈在监狱里,这个欠条能找到,你给这些还不够哪。我就给了210.4万元。”

这段询问笔录中,黄中任明确告诉王老太:“还得让人家挣点。”意思很明显,就是于方武在办理“保证”过程中有一些花销,甚至有些钱可能自己开支了。对此,王老太并没有表示反对。可见,王老太对前期“保证”人员“挣一点”的说法是认可的,至少是默认的。另外,这一询问笔录也表明黄中任在于方武自己可能挣了点这个问题上并没有隐瞒王老太。王老太在明知于方武挣了点的基础上仍然爽快地给了黄中任210.4万元,说明她对这笔钱如何开销并不关心。她对这笔钱的去向持的是一种开放的态度:无论用在哪里,反正是用了;既然用掉了,我给他还上,矿山就是我的了。一直到现在,王老太都仍然是这个态度。说明王老太的投资行为是她真实的意思表示,并不是由于受到欺骗陷入错误而作出的错误的意思表示。

公安机关2013年4月12日询问宋天豪的笔录记载:“你还有什么补充的吗?”回答:“王老太你是知情的,也是自愿参与的。她应该退让一步,让于方武也少拿一些,把这事和平解决了。也别告人诈骗了。”这段话清晰地表明,王老太对于方武“保证”的过程是知情的,对于方武在“保证”过程中可能将部分钱款自己开支的情况也是知悉的,所以才存在“让于方武也少拿一些”的说法。“也别告于方武诈骗了”的恳求,既是对于方武没有诈骗的一种承认,也是对王老太的一种劝告。这一笔录也能证明,王老太对于方武可能隐瞒个别钱款去向的行为是明知的,在此前提下支付投资款并没有陷入错误。

尤其重要的是,在一审法庭上,于方武曾经问过本案被害人:“整个过程中你认为黄是否骗过你?”王老太的回答是:“证给我又拿走了,我就去公安局报案。”于方武接着问:“你现在还认为黄有骗你的行为吗?”王老太回答:“没有骗我。”这说明王老太在法庭上明确否认自己被骗,也就是明确表示自己当初给钱的行为是正确的意思表示,不是错误的意思表示。

一审庭审笔录还记载:公诉人:“你当初向公安机关报的是假案吗?”王老太答:“我去了解情况。”问:“你为什么在今天的法庭上推翻了陈述?”王老太答:“我了解了情况。”这段记载充分说明,王老太当初去报案,是由于不了解情况,担心自己被骗,所以想通过公安机关了解情况。经过了解后,她了解了真实情况,觉得自己没有被骗。当初觉得被骗是虚假的,如今(庭审时)觉得没有被骗才是真实的。这也充分说明,被告人没有对王老太虚构事实、隐瞒真相,王老太投资的行为也不是因为陷入错误而作出的虚假的意思表示。

五、本案应当如何处理?

辩护人认为,本案一审裁判的错误,并不是由于一审侦查机关、检察机关和一审法院存心要陷害于方武,而是由于上述司法机关个别人员(就是本案负责侦查、起诉和审判的那些人员)法律水平太低、没有认清本案事实的法律性质所致。

(一)这是一个因三角债引发的民事纠纷

本案所谓的被害人王老太在侦查机关调查过程中对于方武等人的努力是保住矿山开采许可证的原因这一点是积极承认的。在法庭审判过程中,王老太在作证时明确否认黄中任、于方武等人欺骗了她。王老太还明确表示之所以去公安机关报案是想了解清楚情况;在当庭了解了有关情况后明确表示自己没有被骗。简单来说,本案所谓被害人王老太就是想要回自己的投资款,之所以想要回投资款无非是因为陈英村没有信守诺言。而在这件事情上,于方武没有任何责任。如果说有欺骗,那也是陈英村的事情,和于方武完全无关。甚至在一定程度上,于方武也是被骗的。可见,如果将王老太作为被害人,加害人就是陈英村,而不是于方武。但是一审法院却对这一事实视而不见,导致张冠李戴,把由陈英村与王老太之间的民事纠纷引发的报案当成了一个刑事案件来办理。办理到最后,民事纠纷的当事人自己发现不存在欺骗的情况,至少于方武没有欺骗她,所以否定了自己在侦查机关的陈述,只是要求陈英村返还她的投资款,包括她为了让赵氏兄弟退出而支付给赵氏兄弟前期投入的210.4万元。由于赵氏兄弟投资款的一部分在保证前期由于方武经手,所以王老太转而要求于方武返还她的投资款。这就是一个典型的三角债的民事关系,根本不是一个刑事案件。

(二)这是一个没有被害人的“诈骗”案

正是由于这是一个纯粹由民事三角债引发的民事纠纷,所以所谓被害人王老太的诉求无非就是还钱。在刑法学上,没有被害人的诈骗案是完全不存在的。这是一个常识。之所以不存在没有被害人的诈骗案件,是因为刑法上的诈骗,不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,而且要求被害人必须是基于错误的意思表示而处分财产。被害人是否陷入错误,其意思表示是否真实,是以被害人为标准来判断的,不是以普通人、第三人为标准来判断的。在这个意义上,假设一个案件全世界都知道被害人是被骗的,但是被害人坚持认为自己没有被骗,这就不是一个诈骗案件。任何人不能以自己的标准从法律上判断他人的意思表示是否真实。

(三)这是一个被帮助人没有实施正犯行为的“被帮助犯罪”

一审法院认定本案被告人于方武没有实施共同犯罪,但认定包立辉实施了对于方武的帮助行为。如前所述,片面共犯中的帮助犯,一定是起辅助作用;他所帮助的犯罪人,才是真正的犯罪行为人,才是共同犯罪中的正犯,才对犯罪结果的发生负有直接的、主要的责任。但是,本案当中,除了2009年8月13日于方武从王老太那里拿走20万元以外,在2010年之后,对陈英村、黄中任、包立辉等主体实施的让王老太承担赵氏兄弟210.4万元投资款的事情,以及黄中任、包立辉从王老太那里继续拿钱的行为,于方武既未直接参与,也没有起到任何作用——连帮助作用都没有——哪里谈得到什么诈骗王老太呢!这样的判决,居然也能做出来!二审如果维持原判,那就是一个笑话。

基于以上理由,辩护人认为,本案二审应当公开开庭审理,查明真相,宣告于方武无罪释放,还于方武一个清白。千万不可盲目维持一审判决,让正义之堤溃于蚁穴!

此致

本溪市中级人民法院
辩护人:易延友

2017年3月3日
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