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吴洪淇:刑事证据辩护的理论反思

来源:悄悄法律人 时间:2017-03-24 点击:

来源:证据科学工作坊,本文原载于《兰州大学学报(社会科学版)》2017年第1期
刑事证据辩护作为辩护形态越来越多地出现在当前司法实践当中。从历史发展角度来看,刑事证据辩护的形成与证据规则的发展之间存在一种共生关系。我国当前的司法改革和刑事诉讼基本格局的变革为刑事证据辩护的形成与发展提供了较为有利的外部制度环境。作为一种日渐独立的辩护形态,刑事证据辩护在辩护的内容、辩护的手段、辩护的对象和目标上都与传统的辩护形态存在重要的区别。我国当前刑事司法制度还存在诸多制约证据辩护展开的制度障碍,需要加以进一步改革和理顺。
引言:在刑事辩护当中,证据辩护作为一种辩护形态无论在法律实务界还是在法学理论界都引起了越来越多的关注。在法学实务界,律师在越来越多案件的刑事辩护当中围绕证据问题来展开辩护,有些律师甚至将证据辩护视为“颠覆性”的辩护;而作为公诉方的检察系统也在《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》明确提出要构建以证据为核心的刑事指控体系。在法学理论界,一些学者将证据辩护作为与无罪辩护、量刑辩护、程序辩护并存的一种新型的辩护形态在理论上进行总结。[1]可以说,与证据问题有关的辩护从刑事辩护产生的时候便是其核心组成部分之一,但在新的社会和法律形势之下,刑事证据辩护正在以一种新的形式、新的内涵呈现出来,成为近年来我国刑事辩护领域的重要进展之一。本文便是在新的社会情势下对刑事证据辩护进行一次理论上的探讨,对作为一种独立辩护形态的证据辩护进行理论上的总结,对其发生背景、基本形态与制约条件进行初步的总结和反思。
 
一、历史视角下的刑事证据辩护形态
 
刑事辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控,提出有利于被追诉的事实与理由,论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚,维护被追诉人的程序性权利,以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。[2]权威教科书当中对刑事辩护的界定是一个整体的界定,但从人类社会刑事辩护活动的发展历程来看,刑事辩护其实是一个不断发展与分化的过程。从刑事辩护的理念来看,经历了从有权辩护到有律师辩护再到律师的有效辩护的三个发展阶段。而从刑事辩护的形态来看,则是经历了从笼统辩护到精细辩护的发展。在这样一个过程当中,实体辩护、程序辩护以及证据辩护等作为相对独立的辩护形态不断分化出来。那么,证据辩护作为一种独立辩护形态发生的条件是什么?证据辩护与刑事证据法的发展之间存在一种什么样的关系?为了更好地理解这样一些问题,或许我们可以以一种历史视角来审视一下刑事证据辩护独立发展的一段域外历史。英国伦敦刑事中央法庭在十八世纪前后的历史实践为我们生动地展现了刑事证据辩护与刑事证据法之间复杂的互动关系。
 
十八世纪的伦敦中央刑事法庭在审判实践上可以区分为三个阶段。第一阶段是在十八世纪中叶之前,除了少数的叛逆罪案件之外,律师被禁止参与到刑事庭审活动当中,主导庭审活动的责任主要在法官身上。法官不仅要负责采纳和提出证据,而且还要询问证人和嫌疑人,并对他们做出的证言进行评论,这种审判方式被称为“争吵式审判”。之所以禁止律师介入,其目的是迫使被告作为信息来源,让被告在庭审过程中陈述案情。[3]12在这样一种审判形态当中,规制证据采纳和运用的证据规则非常稀少,也非常简单。1与此同时,由于没有律师的介入,加上证据规则缺少,也就很少有什么证据排除的问题。第二阶段,英国1696年的《叛逆罪审判法》在律师参与刑事辩护方面开始出现重大突破。该法规定,叛逆罪的被告在审判中和审前阶段都有权获得律师帮助。与此同时,该法还做了相应的规定,以增加叛逆罪被告的辩护机会。但在这一阶段,律师的介入还仅仅局限在叛国罪这一种案件类型当中,而这一种案件本身就是十分罕见的。而律师介入此类案件往往需要通过法庭指派,否则可能承担着很大的风险。[3]第三阶段,从十八世纪三十年代开始,为了对控方过于强势的地位加以必要的平衡,尤其是为了应对因赏金制度而带来的大量伪证问题,法官们开始准许在律师介入刑事案件为被告方提供辩护。英国议会也在1836年颁布《嫌犯辩护律师法》,将律师的完全代理辩护扩展到重罪审判中。在这样一个背景下,律师代理开始越来越多地从民事案件扩展至刑事案件当中,这些律师通过提出口头证据异议的方式对来自控方的证据不断的提出质疑。[4]与此同时,英美法系一些最为重要的证据规则也在这一时间的前后在伦敦中央刑事法庭得以确立。根据法史学家兰博约的考证,品性规则大约确立于18世纪20年代,补强规则产生于18世纪40年代,口供规则确立于18世纪60年代,传闻规则确立于18世纪80-90年代。[3] 181-182因此,可以说律师在刑事案件中的逐步介入与刑事证据规则的形成之间大致是发生在同一过程的。
 
经过这样一个历史发展的历程,在当代的英美辩护实践当中,出庭律师的庭前准备(比如证人演练、证据的收集)、庭审阶段证据异议的提出、直接和交叉询问的展开都是以证据规则作为根据来展开。以证据的采纳和应用为中心的证据辩护成为英美法庭辩护的最核心组成部分,也是英美律师最为核心的职业技能。[5]因此,从历史发生过程来看,刑事证据辩护与刑事证据规则之间是一种相互依存的互动关系。一方面,刑事证据辩护形塑了刑事证据规则。律师在刑事案件辩护活动当中通过对案件事实认定过程中的证据应用不断提出异议的方式,使得一些因不可靠或其它原因而不可采的证据被不断排除出法庭事实认定活动的视野之外。久而久之,这些证据得以排除出去的那些理由便沉淀下来,成为一条条以判例法形式存在的证据排除规则。因此,某种意义上可以说,律师的有效参与与证据异议制度的建构是证据规则尤其是证据排除规则得以形成和激活的前提性条件。而另一方面,完善的刑事证据规则为刑事证据辩护提供更大的发展空间。相对完善的刑事证据规则为参与刑事诉讼的控辩双方都提供了丰富的辩护武器,尤其为刑事辩护律师去挑战控方的指控证据体系提供了重要的法律根据。刑事证据规则不断发展的结果是造就了一个体系庞杂、技术性很强的证据排除规则体系。2这种高度技术性为但同时也使得缺乏法律知识和法庭实践的普通人望而却步,而只能求助于那些训练有素的庭审律师。这种高度技术性使得刑事辩护律师对刑事审判业务形成了一种天然的垄断,也使得刑事辩护律师在证据辩护的专业化方面提供了更大的动力。因此,可以说完善的刑事证据规则为律师的证据辩护提供了基本的制度条件与正当性法律根据。
 
英国司法实践的这样一段历史可以为我们观察刑事证据辩护的发生与发展提供一种观察视角。观察这一段历史可以发现:首先,刑事证据辩护作为一种新型的辩护形态来说其实还是相对晚近的现象,从英国的司法实践来看,应该是18世纪晚期之后才逐步形成的一种辩护形态。如前所述,在英国刑事审判当中,律师参与刑事辩护实践经历了从被完全禁止参与到逐步参与再到全方位参与的发展历程。而在辩护形态上,律师开始参与刑事辩护时主要集中在法律问题的帮助和辩护方面,然后才逐步发展到事实问题与法律问题的全方位辩护,而在证据规则形成之后则衍生出以证据问题为核心的证据辩护;其次,这种辩护形态与以往的刑事辩护形态相比有着许多自身的特殊属性,是一种新型的刑事辩护形态。这种辩护形态无论在辩护的依据、辩护的对象、辩护赖以实施的制度环境都与先前的法律辩护和事实辩护都存在一定的差异;再次,如前所述,其发生的过程与刑事证据规则的生长基本上是相辅相成的。这就意味着证据辩护的存在需要以相对完善的刑事证据规则尤其是规范证据的准入与应用的相关规则为前提。
 
二、我国刑事证据辩护的制度环境
 
在我国,刑事辩护当中的证据辩护恰恰处于这样一个孕育发展的过程当中。当前法律与司法制度改革正在为刑事证据辩护的发展提供一个良好的生成环境,这主要体现在以下四个方面:
 
第一、从辩护的法定根据来看,一个刑事证据规则基本体系已经逐渐形成,为律师的证据辩护提供了相对完整的合法性根据。自2010年以来,从两个“刑事证据规定”到2012年修订的“刑事诉讼法”及相关的司法解释,我国刑事证据规则的立法和司法解释当中已经形成了一个以证据裁判原则为中心、以各类证据审查规则为主要内容的刑事证据规则体系。 [6]以最高人民法院有关刑事诉讼法的司法解释为例,对1996年颁布的刑事诉讼法当中,证据一章的司法解释条文仅有11条,而在2012年刑事诉讼法司法解释当中,相应部分则增加到了52条。而在这52条当中,有23个条款对证据能否作为定案根据的情形进行了相对明确的规定。这些条款的存在无疑对证据准入的标准提供了许多依据,也同时为刑事辩护律师去挑战控方的证据体系提供了合法化根据。除此之外,2012年刑事诉讼法修改当中进一步明确作为检控方的检察机关在刑事案件当中的证明责任,明确规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。刑事举证责任分配的进一步明确化也为辩方通过证据辩护来消解、摧毁对方证明体系提供了基本的制度保障。
 
第二、从辩护的程序空间来看,审判中心主义与庭审实质化的宏观制度改革为律师证据辩护提供了发挥的程序空间。从2013年中国共产党十八届三中全会以来,刑事司法领域的一个改革的核心就是建立审判中心主义的刑事司法体制。这样一个表述至少包含着两层含义:其一、在侦查、审查起诉和审判的刑事诉讼流程当中,审判应该成为刑事诉讼流程的核心阶段,侦查和审查起诉阶段的工作都应该以审判为中心,服务于审判阶段的需要;其二、庭审是审判中的决定性环节。在庭审中,刑事诉讼各项基本原则得到最为充分的体现,当事人的诉讼权利也得到最为充分的行使。庭审要真正成为审判的决定性环节,就必须防范“庭审以前”以及“庭审以外”的活动架空庭审,使庭审流于形式。[7]而庭审要不流于形式,就需要让庭审的质证环节真正发挥作用,这就需要律师能够通过证据异议的形式在这一环节对控方的证据体系提出真正的挑战。而要提出真正的挑战,律师们就必须彻底改变以往在庭审阶段相对消极的状态,从庭前侦查和审查起诉阶段开始就积极为庭审的证据辩护提供充分的准备。3
 
第三、从辩护的动力来看,司法改革的推进与法官主体性的形成为证据裁判提供了最有效的动力机制。在以往的案件审判当中,许多案件尤其是一些疑难复杂案件通常要经过庭长、院长甚至审委会的审批,审理者和裁判者呈现一种分离状态。4从2013年司法改革大力推进以来,一方面,员额制、司法责任制等司法改革举措的核心就是为了让“审理者裁判”,取消院庭长的审批职能,尽量限制审判委员会审查案件的范围,这就是强调要让审理者通过裁判过程来获得内心对案件事实的确信,并且这种确信程度将决定着案件事实认定最终的走向。这就为证据辩护提供了重要的动力来源,因为辩护律师可以通过对证据的准入、真实性、证明力等情况提出质疑来影响裁判者的心证情况并由此影响案件事实认定的最后走向。另一方面,最高人民法院2015年颁布的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》当中第28条第二款明确规定,法官“对案件基本事实的判断存在争议或者疑问,根据证据规则能够予以合理说明的”,则不得作为错案进行责任追究。这也促使法官在庭审裁判的过程当中注意以证据规则作为裁判的依据。在这样一种背景下,辩护律师以证据规则作为根据来对证据的出示与审查提出各种证据异议也更有可能获得法官的认真对待,这无形中也为辩护律师进行证据辩护提供了动力。
 
第四、从辩护的对象来看,检察系统明确提出要建构以证据为核心的刑事指控体系,这种目标的变化对于刑事辩护同样会产生重要影响。刑事辩护是以刑事指控作为防御目标的,当需要防御的目标发生转移的时候,刑事辩护形态本身必然也将随之受到影响。52016年9月,最高人民检察院在《“十三五”时期工作发展规划纲要》里提出,在十三五期间,检察机关要构建以证据为核心的刑事指控体系,推行以客观性证据为主导的证据审查模式。最高人民检察院2015年6月颁布了《关于加强出庭公诉工作的意见》,提出要强化当庭讯问、当庭询问、当庭示证、当庭质证、证据合法性证明等一系列以证据为中心的指控环节。这一系列行动某种意义上意味着公诉人在指控体系上的重点正在出现转移,明确构建以证据为核心的指控体系。刑事指控体系是刑事辩护的对象和目标,对象和目标的这样一种变化势必会导致刑事辩护的重点也将逐渐转向证据问题。
 
因此,可以说刑事证据体系的健全为刑事证据辩护提供了法律上的依据,而审判中心主义的提出和逐步推进为刑事证据辩护提供了一个发挥实质作用的程序空间,当前司法改革的推进与法官主体性的形成为刑事证据裁判提供了最有效的动力机制,而刑事指控体系重点的转移客观上也会影响刑事辩护目标与重点逐渐向证据问题转移。这些外在制度条件的变化客观上为律师的刑事证据辩护提供了一个可能有效发挥作用的制度空间和运行条件,使律师在进行证据辩护时更有可能避免出现不知“向谁辩护,谁来倾听”的尴尬处境。6正是在这样的背景下,刑事证据辩护作为一种全新的刑事辩护形态的形成才有了基本的制度环境。当然,这样一个制度环境目前都还处在形成过程当中,这些制度改革的预期都还存在很多变数。但至少这为证据辩护的存在和生成提供了一个相对有利的宏观制度环境。正如前文第一部分所揭示的,证据规则的生成和刑事证据辩护的发展之间其实是一种共生共长的关系,证据规则等宏观制度环境为刑事证据辩护的存在提供了一种外在运行环境,而这些外在运行环境能否良性运转某种程度上还有赖于律师通过积极的刑事证据辩护来加以激化。
 
三、刑事证据辩护的基本形态
 
正是在这样一个背景下,在近几年的刑事司法实践当中,证据辩护作为一种新型的刑事辩护形态在许多影响性案件当中不同程度存在着。比如说,在福建省平潭开发区的念斌涉嫌投毒案当中,律师在辩护的时候主要针对控方出具的投毒来源的鉴定意见。借助专家辅助人的专业知识,辩护律师对控方出具的鉴定意见尤其是检材的混同等一系列问题提出全面的质疑,最后终于在2014年让其委托人获得终审无罪判决。2015年在广东省广州市陈灼昊涉嫌杀人案的辩护当中,律师针对警察在侦查阶段的无证非法搜查扣押行为提出排除非法证据的申请,结合其它一系列证据瑕疵,被告人陈灼昊最终被广东高级人民法院判决无罪。同样在2015年,云南昆明的陈辉涉嫌杀人案件当中,针对控方构建的完整证据体系,被告人辩护律师针对每一个证据的证明力和证据对待证事实证明作用的充分性提出不同的意见,最后被告人一审被判决无罪。类似的案件在刑事司法实践当中的不断出现充分说明了证据辩护在我国刑事司法实践当中已经逐渐形成了一种新型的辩护形态。根据一些学者的界定,证据辩护是指根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准的所作的辩护活动。[8]上述定义很好地勾勒出了证据辩护的核心特征,但还无法涵盖辩方通过证据提出积极抗辩的情形。因此,本文认为证据辩护的涵义可以更为广泛一些,是以证据的准入和运用作为辩护要点的一种新型辩护形态。这种辩护形态与以往的刑事辩护形态都存在一些显著的差别,以下主要对这一辩护形态的基本特征和展开方式进行初步探讨。
  
(一) 证据辩护的核心内容是证据的准入与证明价值。
 
证据辩护某种意义上说是从传统的辩护形态当中分化出来的,是传统事实辩护走向精细化的一个结果。在传统的辩护类型当中,无论是定性上的辩护、量刑上的辩护还是程序上的辩护,其实都会涉及到证据的运用与分析。但是传统的辩护类型更多的是运用证据作为实现其辩护目标的一种手段,就其辩护本身来说更多的着眼于法律的定性问题、程序或量刑问题。而证据辩护则更多的是着眼于证据的本身,确切地说证据的准入和证据的证明价值是否足以证明定罪的事实。具体说来,主要包括以下三种情形。
 
第一种是证据的准入主要是单个证据的证据资格,在我国当前法律语境下主要是指一个证据能否作为证据或定案根据。证据辩护的目标之一就是要通过消解控方证据的准入资格从而使其被排除在最终案件事实据以确定的证据体系之外,然后再通过这种排除使控方证据体系缺失其中某些环节最终达到无罪或者罪轻的效果。比如像陈灼昊案件当中,针对警察在没有搜查证而搜查陈灼昊寓所并扣押部分物证的情况,律师提出了非法证据排除的申请,法院最后排除了该搜查行为收集到的一系列重要物证(包括手机、银行卡等)。这一排除为本案最后判决无罪奠定了重要的基础。
 
第二种情形是通过削弱控方证据的证明力来进行辩护。证据的证明力辩护又包括两个层次:第一个层次是对单个证据的证明力进行辩护。对单个证据证明力的判断包含两个部分:证据的可靠性与证据对待证事实的证明强度。[9]证据的可靠性是指证据本身的真实程度,是判断一个证据之证明价值的第一步。我国刑事诉讼法第48条第三款明确规定,“证据必须查证属实,才能作为定案的根据”。因此,控方证据的可靠性也是辩方的一个重要辩点。单个证据的证明强度则是指从证据到待证事实之间的推论链条强度,“一个证据的证明强度取决于该链条中每一环节的强度”。[9] 93第二个层次则是多个证据组合起来之后是否满足了证明标准,也就是是否满足了证据的充分性。控方证据组合起来成为一个证据体系并且满足了刑事诉讼法规定的刑事证明标准之后才能完成指控任务。因此,辩方还可以针对控方整体证据体系存在的不足进行辩护。对一批证据之证明力的评估,要求每一个链条的证明力都得到评估,并要求整合单个评估来决定与最终待证事实有关的大批证据之净证明力。[9] 93可以说对单个证据证明力的削弱是为了落脚于证据组合起来之后的证据体系。但即便单个证据的证明力毫无问题,也不代表整体的证据体系能够符合法定的证明标准。因此,在对单个证据证明力进行辩护之后,证据群整体的证明力是否达到法定证明标准也是刑事证据辩护的一个重要内容。
 
第三种情形是积极抗辩的证据。上面两种情形是针对控方证据本身存在的问题,而实际司法实践当中还可以由辩方自己提出积极抗辩的证据来彻底消解控方的证据。比较常见的情形包括不在犯罪现场的证据、被告人不满法定责任年龄或者属于无行为能力的精神病人、被告人属于正当防卫等等。这些证据本身并不属于控方证据体系的组成部分,但由于其所证明的事实一旦成立便会彻底瓦解控方的证明体系。因此,这也是辩方进行证据辩护的一种重要手段。
 
(二)证据辩护是以一种更为精细化的辩护方式作为手段
 
证据辩护可以说是传统事实辩护的一个升级版和精细版,这是因为证据辩护相比于传统的事实辩护要来得更为精细。律师在以往的辩护实践当中也常常会针对案件的事实问题提出辩护意见,但这种辩护往往受制于诸多制约条件。比如说,由于当时还没有比较完善的证据规则,刑事律师对案件事实的辩护通常只能从证据本身是否可靠来提出辩护意见,而在辩护根据上往往只能诉诸于相对含糊的日常经验或逻辑法则,希望以此去打动法官的事实认定方面的心证。由于缺乏相对明确的法律规则,法官对于辩护人提出的辩护意见也不会进行非常明确的回应,辩护的效果也非常含糊,这无疑也大大挫伤了律师对案件事实进行辩护的积极性和可预期性。而随着形势的发展,开始要求辩护律师以一种更为精细化的方式去展开对案件事实方面的辩护。这种精细化体现在以下三个方面。
 
首先是法律根据特别是证据规则的精细化。一方面,如前所述,当前法律体系当中证据规则已经得到极大的扩张,形成了一个规制证据的基本法律体系。有数十个条款对证据能否作为定案根据的情形进行了规定就意味着律师在刑事辩护当中可以据此去挑战控方的证据体系。除此之外,在最高院的一些司法解释、会议纪要当中对物证保管链条、证人出庭等进行了相对细致的规定。尽管如前最高法院副院长张军所承认的,这样一些证据规则在司法裁判当中运行得并不好。7但这样一些规则的存在犹如一座座休眠的火山,需要法官、检察官尤其是刑辩律师通过不断的应用去激活它。比如,许多律师在辩护当中开始利用证据保管链条的相关规定和基本原理去质疑控方物证取得的合法性。8
 
其次是对证据规则应用的精细化和技术化。域外司法实践已经充分表明证据规则的应用是一件需要高度技术化的工作,我国的证据规则尽管初步建立,但也开始彰显其精细性和技术性了。这可以体现在以下两个方面:一方面,在刑事辩护实践当中,何时提出证据、提出证据排除的申请等一系列问题变成一个越来越具有技术性的问题。以非法证据排除规则为例,中国确立了从侦查、起诉到审判乃至二审的一体化非法证据排除规则体系,刑事辩护律师在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段等都可以提出非法证据排除规则的申请。在这样一个背景下,选择在哪个时间点提出排除非法证据的申请便成了十分微妙的事情。正如目前一些既有的司法实践表明的,非法证据排除的申请在刑事司法过程当中并非越早提出越好,而是需要做出诸多的考量。一些辩护律师由于没有很好地把握这个时间点,贸然在审查起诉阶段提出非法证据排除的申请,结果不但没有有效排除证据,反倒让控方及时对自己的证据体系进行补救,取得了相反的作用。[10]另一方面,律师通过证据辩护的不断提出促使这些证据规则不但被激活,而且更是通过案例使证据规则留下的缺口或裁量空间进一步填补。以非法证据排除规则为例,许多律师通过各级法院司法实践的一些判例并结合自身辩护经验开始对不同案件类型(比如像受贿案、贩毒案等)当中的非法证据排除规则运用状况进行分门别类的总结。而司法经验的总结又反过来使证据规则得以进一步的精细化和技术化。
 
再次,如何组织证据、分析证据变成一件越来越精细的任务。证据如何组织和分析在以往的法学学术传统当中往往被视为是一件人类天然就会或者完全无法传授的本领,它们只能诉诸于人们的日常生活经验与逻辑法则。但从证据法学家威格摩尔通过图示法对律师们分析证据的方法进行了总结和建构,使之逐渐成为一项可以传授的“司法证明科学”。[11]在当代律师的辩护实践当中,逐渐发展出一套新的证据组织与分析的技术与方法并将其在法庭当中付诸实施,比如像图示分析法、概要法、时序法、叙事法等等。9这些证据分析方法应用到刑事辩护当中成为证据辩护的重要组成部分。在我国的刑事辩护当中,有越来越多的律师开始有意识地对证据的组织与分析进行精细化操作。这主要体现在两个层面上:第一个层面是在思维层面开始确立起一种证明方法的思维。一些律师开始在刑事辩护当中有意识地总结应用证据分析的思维方式,尽管这些总结可能是尝试性的,但却是可贵的探索。10第二个层面则是应用方法上的一些尝试。一些律师开始在一些重大案件当中尝试使用类似图示法或概要法对证据进行整理和分析并用这些方式来说服法官,取得了很好的效果。[1]189
 
(三)证据辩护有着特定的辩护对象与辩护目标
 
与传统辩护形态不同的是,证据辩护的直接对象是公诉方的指控证据体系,其最终目标是通过证据准入与运用方面的辩护来最终影响法官对案件事实的心证状态,达到说服法官的效果。以公诉方的指控证据体系为对象为证据辩护确立的基本的方向。在刑事诉讼当中,由于公诉方承担主要的证明责任,辩护方的初步目标是使控方证据体系被削弱甚至颠覆便可以取得辩护的效果。在这样一个过程中,辩护方需要做的工作就是对公诉方的指控证据体系进行瓦解、削弱或者合理解释。以2015年在云南省昆明市宣判的陈辉涉嫌杀人案为例,在该案当中被告人被控杀害其同居女友,控辩双方的一审证据整理如下表一所示。通过该表,可以发现辩方律师对于控方的指控体系的不同证据分别采取了不同的策略:对于案发现场、杀人行为等客观犯罪事实方面,辩方以无现场证据为由给予了彻底的否定;对于死亡时间、两部手机之间在同一个基站进行联系等,辩护方通过对证据本身证明力的分析给予了缓和和削弱,使得证据对待证事实的证明强度被严重削弱;对于双方吵架、血潜指纹、裹尸毛巾上留下DNA证据、在电脑上留下的搜索痕迹等证据,辩护方则是进行了尽可能的合理解释。辩护律师针对控方证据体系的这些辩护努力取得了很好的效果,最后本案被告人在一审被判决无罪。
争议点 控方 辩方
死亡时间 检验报告显示,被害人死亡时间应该在2012年3月8日晚至9日凌晨。 死亡时间为推断时间,不确定的时间段
案发现场 根据死亡时间,确定是昆明市盘龙区盘江东路某小区 无现场证据
作案动机 出轨、感情不和、被害人要挟 感情好,无举报的问题
血潜指纹 绑尸体的胶带的正面、粘面均提取了4枚陈辉的手印。其中2枚是血潜指纹。 共同生活中留下的
两部手机 据电信运营商出具的情况说明,3月9日8时、15时,陈辉与胡的手机有通话和短信,而两部手机都属于一个通信基站 在同一基站,不代表是同一个人发出来的
相同物品 在埋尸处及覆盖、缠裹尸体的毛巾等多种物品上均发现了陈辉的DNA,而这些物品与陈辉家里的物品构成相同 共同生活中留下的
 
逃避犯罪 公安机关在陈辉的电脑中,发现其多次搜索“故意杀人罪”、“手机定位”、“指纹”等有关犯罪的词汇 因为女友失踪所以担心
缺失证据 零口供、杀人凶器、被害人手机缺失,已经达成排除合理怀疑 未达到
 
表一、陈辉案控辩双方证据对比表11
证据辩护以控方证据体系为对象,但其最终目标是要影响法官在案件事实认定方面的心证。在我国刑事司法的实践和理论当中,由于没有陪审团审判和分段化的证据审查模式,案件事实的认定与法律的适用并没有像英美法系那样截然区分。[12]但在以刑事司法裁判的过程当中,案件事实认定依然有着相对独立的一个地位。以影响法官内心心证为目标就意味着:第一、律师辩护的说服对象是法官,而不是公诉人,更不是被告人或者其家属。这一点看似不成问题,但在当前司法实践当中却常常成为一个重大问题。比如一些律师在刑事辩护当中不是以说服法官为目标,而是通过各种庭外造势行为对法官施加外在压力,甚至造成辩审冲突的情形;还有些律师在庭审当中不是以说服法官为目的,而是以气势上压倒公诉人为目的,不是以法官为说服的对象,而是以被告人及其家属作为说服的对象。这些行为其实已经脱离了证据辩护的要义,其效果往往走向反面。第二、辩护律师应该在现有证据的限度内尽可能影响法官的心证程度。从某种意义上说,法官对案件事实认定的心证程度是一个主观性比较强的程度问题。因此,律师在刑事辩护当中应该以现有证据为基础,针对控方证据体系采取不同的方式进行辩护。通过一个个证据本身的分析、削弱、解释等,通过一个个证据瑕疵的“量变”达到瓦解控方证据体系的“质变”,最终实现对法官心证的影响。在这一点上,上述陈辉案的辩护通过寸土必争的证据解析,最终成功了说服了法官。第三、为了影响法官的心证,辩护律师需要借助的资源除了法律之外,还包括日常知识等在内的“知识库”。边沁在谈到事实认定这一活动时曾说,“人类的心智太过敏感”,[11]46这就意味着影响法官心证的因素除了法律之外,还包括日常生活经验、逻辑法则、个人体验甚至性格因素等等。12因此,在展开证据辩护的过程当中,律师除了诉诸于法律之外,还要诉诸于由日常生活经验、逻辑法则、人情世故所组成的“知识库”。[13]这些知识库的信息可能通过经验法则、叙事方式或证明力评估等多个渠道进入法庭,作为说服法官心证的材料。
 
四、刑事证据辩护的限度与拓展
 
总体上说,刑事证据辩护在我国当前司法实践当中还是一种相对较为罕见的辩护实践。正如前述所讨论的,这种辩护实践的发生发展受制于许多外在制度条件的制约,受制约辩护者自身的素养与训练,也受制于外部程序环境的改善。尽管当前司法实践当中已经陆续出现了一些证据辩护的案件,有一些案件还取得了不错的辩护效果,但是未来如果无法从根本上做制度环境的改善与跟进的话,证据辩护的实践必然会受到很大的局限。就目前而言,需要从以下两个方面来进行完善。
 
(一)对证据辩护的相关程序保障需要跟进 
 
当前程序保障主要需从三个方面改进:首先、庭前律师的调查取证权的进一步保障。律师在庭审当中进行有效的证据辩护的一个前提条件是必须在庭前对控方的证据体系具有充分的了解,然后再此基础上进行有针对性的调查核实。由于刑法306条款有关律师妨碍作证罪的存在加上律师调查取证往往无法获得相关人员的配合,导致许多律师在刑事辩护当中以“不调查”作为自己的执业宗旨。2012年刑事诉讼法修订时对律师妨碍作证罪从程序角度进行了改革,但并未从根本上解决该条款对律师调查取证的影响。除此之外,律师调查取证权如何更好地落到实处也是未来刑事证据制度需要进一步关注的问题。
 
其次、律师对控方证据提出异议权利的保障。律师证据异议的权利行使当中主要存在两个问题:第一个问题是律师证据异议权利何时行使、如何行使并不明确。无论是在立法层面还是在司法层面对于律师可以提出证据异议的理由、时机、后果等都还不甚明确。第二个问题是律师提出证据异议之后法官基本上不作回应。有些法官在判决书当中会对证据异议给予回应,但绝大多数法官常常以“知道了”来简单回应,至于证据异议的效果则是不得而知。在英美法庭当中,律师提出的证据异议都会得到法官的即时回应,结果或者是异议成立或者是驳回异议。无论是何种结果,律师的异议都会得到有效的、即时的回应,这也激发了律师提出证据异议的积极性。未来的庭审制度改革当中应该加强法官对律师证据异议的回应要求,让律师的证据辩护才有基本的落脚点。
 
再次、律师庭审辩护的备档制度。所谓备档,简单地说便是将自己所要传达的信息记录在记载着整个案件事实认定过程和审判法院的所有裁定的档案之上。在上诉审的时候,上诉法院则只根据记载在档案当中的内容去审查事实认定过程是否存在问题,尤其是上诉人的权利是否因所排除的证据应当被采纳或所采纳的证据应当被排除而不正当地受到损害。我国虽然在刑事诉讼法中确立了档案制度,规定在庭审过程中书记员应该对整个过程给予记录并且经过证人和当事人的确认。但是由于刑诉法上对当事人及其律师备档的权利并未明确加以明确的规定,导致在实际的司法实践中常常存在两个问题:第一、与案卷笔录中心主义形成对比的是,被告一方提出的证据往往无法和控方证据一样平等地进入档案之中。律师方面所提供的证据或者被接受进入案卷但未产生影响甚至可能完全被拒绝接受。第二、当被告一方对备档提出异议时往往无法得到有效的救济。13因此,要使备档制度得到完全的落实,还需要对被告方的备档权利加以明确。
 
(二)证据制度方面的配套改革
 
对于证据辩护来说,目前我国证据制度亟待改革的一个问题是证据采纳与证据评价这两个阶段的活动并未出现明显的界分。这两种活动的混同对证据辩护的直接影响就是证据辩护的效果缺乏可预期性,证据排除的申请、证据异议的影响等证据辩护行为缺乏一个明晰的后果。而这两者之所以出现混同主要基于三方面的原因:首先、职业法官承担着证据采纳与证据评价的双重职责。在英美法系国家的陪审团审判当中,法官与陪审团之间有着明确的分工,法官处于守门人的位置,在诉讼前端负责对证据的相关性和可采性进行审查,确定哪些证据能够被提交到陪审团面前;而陪审团则在审判当中负责对证据的可信性和证明力进行评断,并在此基础上形成对被告人是否有罪的判断。[11]207而在我国刑事审判制度下,法官需要同时承担对证据进行采纳和证据证明力进行评价的职责,这种主体上的合一使得这两个阶段不容易区分。
 
其次、从诉讼程序来看,证据采纳活动与证据评价活动并未呈现明显的分离。在美国,在正式进入庭审之前,有一个庭前动议程序来处理证据排除的问题;在庭审当中,控辩双方可以通过提出证据异议和庭前磋商机制来将那些不可采的证据排除出去。[14]23这些程序确保了证据采纳活动与证据评价活动之间的相对隔离,从而达到了将不可采证据尽可能排除在事实认定者(陪审团或法官)视野之外的效果。在我国刑事诉讼当中,证据采纳并没有一个承载的相应程序。尽管目前在庭前已经建立了庭前会议制度,其中一项职能也是希望对非法证据排除进行庭前的预知(最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第99条),但由于该制度目前所存在的效力虚化或者裁判化问题导致其并未实现不可采证据相对隔离的功能。14在庭审阶段,2010年最高法院等两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除若干问题的规定》在第五条中曾经确立了非法证据“先行调查原则”,尽管这仅仅局限在非法取得的证据方面,但这至少展现了将证据采纳环节相对隔离的意图。遗憾的是,在2012年刑事诉讼法修改的过程中,先行调查原则被弱化。15在未来的证据制度改革当中,如果能够建构一个相对独立的适用程序,则证据排除或采纳的辩护效果则更为显著。
 
最后、证据采纳标准与证据证明力评价标准的趋同化。这种趋同化表现在两个方面:第一、在法律术语上,证据采纳和证据证明力评估两种行为并没有明显的界分。第二、我国立法当中将能否作为“定案根据”作为证据采纳与采信的标准,但能否作为定案根据的证据常常既有对证据准入资格的标准也有对证据证明力进行评价的标准,这就使证据采纳与证据证明力评价的标准常常混同在一起。随着证据制度的进一步改革,证据采纳与证据证明力评估这两个活动亟待进一步的分离与理顺。总体上来说,只有从程序、主体、证据制度乃至法律术语等角度为律师的证据辩护提供一个良好的运行环境,证据辩护在我国才有可能得到更好的发展。
 
注释及参考文献
1 在1794年对沃伦•黑斯汀斯的审判中,埃德蒙•伯克曾说他知道一只鹦鹉可以在半小时内学完证据规则并在五分钟内复述完毕。这种说法尽管夸张,但也说明当时证据规则的简单。参见[英]威廉•特文宁:《反思证据:开拓性论著》,吴洪淇译,中国人民大学出版社,2015年版,第39页。
2 英美证据法的高度技术性从传闻规则就可见一斑。美国联邦证据规则中传闻规则的例外情形有29种之多,其复杂性甚至令许多专业的法律人都望而却步,以至于一些专家主张废除传闻规则。See Eleanor Swift, Abolishing the Hearsay Rule,75 Cal. L. Rev. 495 (1987).
3 正如一些律师所言,以往许多刑事辩护律师在庭前和庭审阶段都相对消极,甚至奉行所谓的“三不原则”(“不调查、不取证、不抗争”)。参见朱明勇著,《无罪辩护》,清华大学出版社,2015年版,第Ⅳ页。
4 相关的实证研究,参见兰荣杰:《刑事判决是如何形成的:基于三个基层法院的实证研究》,北京大学。
5 最高人民检察院副检察长孙谦在2015年一篇文章中明确提出,公诉“要围绕构建以证据为核心的刑事指控体系和新型诉侦、诉审、诉辩关系,全面贯彻证据裁判原则,更好地发挥诉前主导、庭审指控、人权保障等作用”。参见《刑事司法指南》,第62集。
6 “向谁辩护,谁来倾听”是陈瑞华用来质疑我国审前辩护存在的制度缺陷的一个说法。参见陈瑞华:《刑事诉讼中的问题与主义》,中国人民大学出版社,2011年版,第9章。
7 相关新闻报道参见“专家:非法证据排除规则在司法实践中没严格执行”,载中国新闻网,访问网址:http://www.chinanews.com/fz/2011/01-10/2777635.shtml,最后访问时间 [2016-11-02]。
8 比如在念斌案件当中,辩护律师就对控方提供物证的保管链条进行成功的质疑。一些办理毒品案件的律师在培训当中会专门就“毒品案件当中物证保管链条与证据规则”进行讲授。
9 类似的著作很多,除了《证据分析》之外,还包括像[澳]安德鲁•帕尔玛的《证明:如何进行庭前证据分析》(第二版)(林诗蕴等译,中国检察出版社,2015年版),[美]托马斯•马沃特的《庭审制胜》(第七版)(郭烁译,中国人民大学出版社,2012年版)等。
10 比如像一些律师提出“颠覆式的无罪辩护思维”,还有一些学者对证明方法进行初步的总结,参见龙宗智:“诉讼证明的方法”,《刑事司法指南》,第56卷。
11 本表系笔者根据相关新闻报道整理。可以参见“云南版鉴证实录:男子被控杀死女友获无罪”,载新浪网,网址:http://news.sina.com.cn/c/2015-06-23/144031978956.shtml,最后访问时间:2016年11月10日。
12 法律心理学的一些研究已经揭示出法官进行事实认定活动的复杂性。参见[美]理查德•波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社,2009年版,17-52页。
13 一个极端的个案是2009年在云南所发生的引起轩然大波的“律师被铐篮球架40分钟”案件,其起因便是因为律师希望追加被遗漏的己方辩护意见,却遭到法官的拒绝和强制措施。详细案情参见柏立诚:“法庭争执惹怒法官,律师被铐篮球架暴晒四十分钟”,搜狐网,网址:http://news.sohu.com/20090711/n265143284.shtml,最后访问时间2016年11月10日。
14 关于庭前会议制度效果考察,参见莫湘益:“庭前会议:从法理到实证的考察”,《法学研究》,2014年第三期。
15 最高院刑诉法解释第100条第二款规定:“对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。”这其实是对先前“非法证据排除规定”所提出的“应该先行当庭调查”的一种修改。

参考文献
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