河南刑事辩护律师余启红

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田文昌讲解刑事辩护的五大致胜法宝(3)

来源:刑事辩护律师 时间:2015-12-24 点击:

  三、形成辩护思路

  (一)对案件事实的分析

  要形成辩护思路,首先要对案件事实进行充分分析,包括实体和程序两个方面都不可以忽视。

  当我们阅卷、取证以后,所有材料都准备得差不多了,就开始分析。当然这不是绝对的,阅卷、搜集证据也是一个分析过程,最后要进行综合分析。我要强调的是,不仅对实体问题进行分析,对程序问题也要进行分析。

  我非常提倡集体研究论证案件。简单案件不一定都要这么做,复杂一点的案件集体研究还是有作用的。我们律所经常集体研究案件,大家都各有自己的长处,没准研究的时候就会提出一个很有启发性的观点。

  包括请专家论证,可以说,在中国请专家论证案件,我是发起人,从九十年代初期就开始了。前些年有些人批判专家论证,说“拿专家压人”、“收买专家”。真是毫无根据!我们自己论证不清楚,请专家来帮助研究法律问题,有什么问题?说句难听的话,专家在中国值几个钱?谁把专家放在眼里?靠行政干预、靠权力干预才能起到“压人”那种副作用。专家论证案件我认为是非常正常的,北京的法院、检察院,各省的法院、检察院,包括中纪委都找我论证过案件,他们找我论证就可以,我找别人论证就不可以了?我要强调:一个人的智慧是有限的,集体智慧、专家智慧,我们充分发挥起来,是为了对当事人、对案件、对法律负责,是对司法公正负责,这是很有必要的。

  在论证、研究案件的时候,注意吃透法律原理和条文表述非常重要,我举几个例子。

  例如,虚开增值税发票罪,上次搞《刑法修正案》时,我针对修改此罪的问题发表了专题论文,并且提了修法建议到人大法工委,由于时间来不及,没有改。这个问题请大家注意,一定要改。

  虚开增值税发票罪是在朱镕基当总理时,因为出台增值税发票退17%税款这个政策,就出现一些人伪造虚假的增值税发票骗钱,确实很恶劣。后来立法修改时就增加了这一条,法定最高刑为死刑。但是,后来实践当中大量的现象发生了变化,有些人确实虚开了增值税发票,但是没有骗税的故意,也没有骗税的行为。最典型的一个是上市公司为增加业绩虚开增值税发票,还有就是张三供货,李四开票。

  我办过一个虚开增值税发票8个多亿的案子,钢铁公司需要大量废钢,但大部分卖废钢的公司没有票,结果只好从那里买了废钢后,又去找别人开票。也就是从张三那买了货,又找李四开票。每吨货都是过秤的,只是换了开票主体,一分钱便宜也没占,国家也没受损失。可是按照现在的规定和最高法院原来的解释——“给他人虚开”、“接受他人虚开”,无论发票项下有没有真实交易,都可以定罪。

  这个问题我和最高法、最高检、立法机关的有关领导都探讨过,都认为应当理解为有骗税目的和骗税结果才能定罪。但是由于立法表述不清楚,司法解释更有问题,所以在实践当中就变成了客观归罪的一种做法。甚至有些学者把虚开增值税发票论证为行为犯。理论和实务脱节太可怕了!

  我举个例子来对比一下。偷税罪是结果犯,而且数额较大才能构成犯罪,法定刑是三年以下,最高档才三到七年,就是说有最严重结果才可以判七年。按照最新的修正,如果补税就可以不是罪,基本就不追究了。可是虚开增值税发票罪,如果按照行为犯解释,一分钱税没骗,一点损失结果没有,就可以判死刑;虽然这次修正案把死刑取消了,还可以判无期。这样一对比就可以看出,所谓虚开增值税发票是行为犯的说法,完全是错误的解读,如果不搞清楚问题就太大了。

  我多年前在北京办过一个虚开增值税发票的案件,虚开的目的就是公司为了虚增业绩。被告被判了8年,后来最高法院过问,宣告无罪了。这说明什么问题?有些情况下,立法表述有问题,理论解释也有限,我们一定要下工夫把它搞清楚;有些情况下,立法上没有问题,理论上也没有问题,我们同样也需要搞清楚,因为有些人理解上有问题。对律师来讲,对犯罪构成的认识首先要搞清楚,搞错了后果不堪设想。
(学员互动:你刚才讲到的集体论证案件这个事,其实我2010年已经非常注意。《律师办理刑事业务规范》有一条,“案卷材料不能给无关人阅卷,包括被告人亲属、同所律师及其任何第三人。”其实我们律所也一直坚持重大案件统一开会讨论一下,但是我在考虑,执业规范中排除“同所律师”参与阅卷这个规定,怎么认识?)

  《律师办理刑事业务规范》准备在《刑事诉讼法》修改细则出来以后做彻底的修改和完善。我个人主张,律师没有必要回避。律师都有保密义务,出了问题律师要负责任。我遇到这样的问题,有的案子办完了,其他律师办理相关案件需要看,我让他打一个收条,可以给他。作为一个执业律师应当有这个权利,不给别人看主要是为了避免风险。但是,为论证案件给专家看应当是可以的,给嫌疑人、被告人看也是没有问题的。

  关于被告阅卷权问题,由于有几个律师在看守所会见时给被告人、嫌疑人看卷宗被抓了,后来,我提出了被告人、嫌疑人对案卷的知情权问题,也发表了论文。这次《刑事诉讼法修正案》规定“可以向被告人、嫌疑人核对证据”,应当说是重大的突破,是我们很多年来呼吁、争取得来的成果。为了保护律师,我当时还要求加上一句应当明确规定“可以向嫌疑人、被告人出示案卷内容”,但是后来没有加上,仅把“核对证据”四个字写上了。但这样规定也就意味着当事人是有知情权、阅卷权了。关于家属和其他人能否接触案卷材料,在国外没有限制,在中国,我们还是不要出示,容易有麻烦。仅就嫌疑人、被告人的知情权,我几乎喊了10年,终于在理论上和立法上得到认可,很不容易。

  对案件的理论问题一定要吃透。像金融诈骗,票据诈骗、信用证诈骗、贷款诈骗,除贷款诈骗罪之外,法定最高刑都有死刑。“以非法占有为目的”是诈骗罪的基本特征,但是实践当中出现了一系列问题:在贷款或者取得票证的过程完全正常的情况下出不了案子,出了案子的都是在取得贷款、票据的过程上有瑕疵,一旦还不了了,怎么样判断有没有非法占有目的?有时候完全是人为判断。有的法官、法院、地区比较宽松、比较慎重,就不定罪或者不起诉;有的不够慎重或者认识上比较左一点就会定罪,而且常常会是死罪。

  这个问题在理解上偏差很大,后来我写了一篇论文,也提了增加过渡性罪名的立法建议。你们看到《刑法修正案》(六)第十条,增加了三个新罪名骗取贷款、票据承兑、金融票证罪——就是指在确实用不正当手段取得贷款和票证,又无法确认有没有非法占有目的的情况下,加一个过渡性罪名,作为轻罪处理。缓解司法的不均衡。从另一个角度来看,这些行为也确实有社会危害性,因为至少他们是把经营风险转嫁给了金融机构,以一种相对较轻的犯罪论处也有一定理由,同时也会有一定的警示作用。有些人胆大妄为,把钱弄来投资,赢了,就成了大亨,输了,责任就推给金融机构。这样也有一定的危害性,由于他不负责任,转嫁风险,因此定一个轻罪,可以缓解很多矛盾。这些现象都是立法不成熟的表现,也是立法不断修正、完善的必要性所在。我们做律师首先要把它搞清楚,同时,根据具体案件所暴露出的问题,提出修法建议,也体现出个案推动立法的作用。

  再说说吴英案,现在能够取得把吴英的命保住这样的结果已经来之不易。但是从专业角度,我坚持并且坚定地认为,吴英是无罪的。这不只是为了吴英,更是为了千千万万的类似吴英的人,法律上必须搞清楚。为什么?从三个层次里分析:

  第一个,最高层次——诈骗。诈骗罪以非法占有为目的,目的罪必须是直接故意,这没有争议。吴英没有非法占有的直接故意,按照最高法院的相关解释,认定非法占有目的,是要把集资来的款多数或者主要用于挥霍。如果她都用于经营,那就不能说是以非法占有为目的。

  吴英案当中,按照检察机关的指控,没有还上3.8亿,总数是近7个亿,有400万挥霍了,有600万购置了豪华汽车、珠宝。她自己的解释是为了经营。退一步讲,假定检察机关指控这1000万确实都用于个人挥霍了,它也只占这7个亿的不到1.5%。我们客观冷静地分析分析,在7个亿的巨额数目当中,被指控为挥霍的只有1.5%,能说她具有非法占有的目的吗?说不通。既然如此,没有这个依据,你怎么说她是诈骗?

  第二个层次,非法吸收公众存款。立法过程和原意很清楚,集资诈骗罪的前提是构成非法吸收公众存款罪。如果没有非法占有的目的,就只是非法吸收公众存款罪;如果又有了非法占有的目的,才构成集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪的立法原意很清楚:是指非金融机构的单位或个人向社会上不特定多数人许以高额回报的方式集资。中国非法集资案第一例沈太福,第二例邓斌,都是典型的案例。中国的语言再复杂、再微妙,什么叫“不特定多数”,大家都能说清楚。吴英向她认识的和不认识的11个放高利贷的地下钱庄的人借款,那是特定的少数还是不特定多数?能说11个人是多数吗?能说有一多半认识的人是不特定的吗?

  分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。我说的每一句话都有法律、司法解释为基础。我认为向不特定多数人集资和向特定少数人借债是两个概念。有很多企业家和我讲,“我们借的钱和借贷的人比吴英还多。吴英要被判死刑,我们都该死,没有办法做了。”有人甚至主动和我说,“你要开吴英案研讨会,我们出钱,多少都行。”所以吴英案反响才这么大。

  第三个层次,因果关系问题。吴英借钱的那11个人,多数人也被判了非法吸收公众存款罪。一种理论观点说,虽然吴英的借款人是特定的,但她的债权人是向社会集资的。我认为持这种观点的人犯了一个最基本的常识性错误,混淆了两个不同的法律关系。《刑法》上的因果关系怎么来划定?整个物质世界都是一个因果链条无限循环的过程,人从生到死无不处在无限循环的因果链条当中。所以,《刑法》上有一个基本原则——刑法的因果关系不能往复循环,必须在一个链条上截取,就是在一个链条之内,截取一因一果。我曾经讲过,如果往复循环下去,就会出现一种可笑的逻辑,我们就可以为了共产主义而吃饭,怎么都能关联上。

  我常给学生讲一个例子,一个人不小心出了交通事故,撞伤了另一个人。伤者妈妈一着急眼睛瞎了,伤者儿子有病没人管死了,伤者老婆得了精神病。那这个人就可以构成交通肇事罪、伤害罪、杀人罪,都有了,可能吗?不可能的事情。所以,任何学过《刑法》的人都知道,因果链条的关系不能往复循环,无限延伸。

  从这个原则出发,借给吴英钱这些人的集资行为和吴英是一回事吗?每个人向银行借贷的时候,银行的钱都是从数亿的储户那儿吸收来的,我们的借款人能直接对储户负责吗?储户对银行,银行对借款人,这是铁的逻辑。所以,应当是那些存款人对地下钱庄的人,地下钱庄的人对吴英,所发生的法律关系是两个完全不同的因果链条。现在却隔山打炮,把吴英和那些人联系起来了,因为那些人是多数,所以吴英集资的对象就是多数,这个逻辑明显说不通。

  这里有一个前提,如果吴英和这11个人有共谋,那另说。如果有这样的证据,吴英是非法吸收公众存款罪的共犯,甚至主谋,都没有问题,但是证据显示没有共谋。对这个事实,我有发言权,因为吴英案子找到我,我安排***和***两个律师办理,在整个5年多过程当中我都参与了,所有证据材料我都了解,我还亲自会见了吴英,考察了吴英投资的那些店铺和公司。别人可以有不同观点,但是要有证据和法律依据,这很重要。不管结果怎么样,最后怎么判,作为律师,我们要负责任,道理要讲清楚。

  (二)律师办案的策略

  律师办案还有策略问题。比如说,涉及到地方上的各种因素,迫于无奈,有些时候本来无罪的当事人一定要认罪。我们会采取一些非常尴尬的做法——当事人认罪我不否认,但我从律师角度进行法律上的分析,认为它不构成罪。这是中国律师另一种尴尬。但是无论如何,首先我们一定要把案件的性质搞清楚,不能自欺欺人,不能自己糊涂让别人也糊涂,更不能被别人弄糊涂。

  与当事人打交道也同样要谨慎。前些年办过一个包庇案。一个刑法教授办一个死刑案,二审时,那个被告没有从轻的余地,被告哥哥问怎么办,他说惟有立功。被告哥哥说有一个举报线索需要传给被告,然后律师就给人家传了一张纸条,一查属实,二审就改判了。后来,检察院逼问这哥俩,他们全承认了,被告哥哥居然还给律师录音了,交给检察院,结果把律师抓了。我提醒大家,一定要小心,有时候你的当事人就是你的敌人,真是这样。

  律师的这个行为确实有问题,但是构不构成犯罪?

  我请了专家们反复研究,大家都认为确实是冤,不该定罪,但是又找不出合适的理由来。因为包庇罪就是让被告人逃避惩罚,而这个案子由死刑改成了无期,确实起到了这种作用,而且他又确实给人传纸条了。在论证这个案子的时候,我也陷入了一种困惑。最后我自己找到了答案,就是回到法条上来。刑法关于包庇罪的规定——“做假证明包庇”,这六个字让我找到了问题的关键所在:律师没有做假证明的犯罪手段。在法庭上,公诉人提出,“律师采取移花接木的方法做假证明包庇”,因为我已经弄清楚了,我就可以应对了。

  什么是立功的证明?第一要有线索,第二要查证属实。查线索不是证明,查证属实才是证明。那么,只有公安机关才能查证属实,所以,提供证明的只有公安机关,不可能是律师。所以,律师不仅没有提供假证明,而且连证明也没有提供,因为他没有条件和权力提供证明。律师的做法不对,但是按照法律规定,他没有提供假证明包庇。说他移花接木也不对,他没有移花接木,因为他提供的线索是真的,通过提供线索,被告人本人写了揭发材料也是真的,揭发的内容经过查证属实更是真的。所以“移花接木做假证明”的说法违背了基本事实,混淆了基本概念,如果纠正一下,应当是“借花献佛”,“花”是指犯罪的线索,“佛”是国家、政府,被告人把别人的“花”借过来献给政府,律师只是起到了是传“花”的作用,而传花没有罪。

  这个案子,大家仔细分析一下,我说的有没有错?我找到这个答案确实很费劲,绞尽脑汁、挖空心思,最后终于找到了突破点,如果我们不去找它,可能就发现不了。这个案子最后宣告无罪了。

  所以,这些机会和理由存在于法律规定的条文当中,同时也存在于法理之中,我们要吃透它,还要下工夫。我拿这几个案例简单做一个说明,不是讨论哪一个具体案子,而是要说明如何分析,如何寻找依据。

  除此之外还有一个中国特色问题,我们还要研究案件背景。在国外不需要这个东西,但是中国的很多案件是有背景的,不了解背景有时候我们就上当,所以要适当的、有条件的了解一下案件背景。

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