河南刑事辩护律师余启红

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田文昌讲解刑事辩护的五大致胜法宝(2)

来源:刑事辩护律师 时间:2015-12-24 点击:

  二、调查取证和阅卷

  (一)调查取证

  调查取证,这次《刑事诉讼法》没有做出修改是一个很重大的遗憾。说是有进步,把侦查阶段律师的辩护人地位明确了,原来侦查阶段律师没有辩护人身份,所以不能调查取证,这次有了辩护人身份可以调查取证。但是我认为这只不过是一个纠正、一个反省。1996年《刑事诉讼法》在这个问题上表述就是错的。辩护律师从接受委托那天起,他所做的工作一切都是围绕辩护的,就是辩护活动的开始,居然还能够搞出一个侦查阶段没有辩护人身份的“提供法律帮助的人”,这本身就是一个错误。

  但是,更遗憾的事在后面。我们一再提出来,要和《律师法》接轨——关于调查权的问题,尤其是向被害方的证人和被害人调查的时候,不应当经过法院或者检察院的允许。但是这一条没有改。既然没有改,那么我们就要注意这些问题。在现有的规定下怎么做?我讲三点。

  1.调查取证的作用不容忽视

  为什么特别强调这一点?由于我们消极辩护的效果有限,所以取证更加重要。辩护有积极辩护、消极辩护两种。在一个法治发达、程序法受重视的国家或者环境下,律师主要是进行消极辩护,因为举证责任在控方,打破控方的证据链,攻破了控方证据,辩护就会获得成功。可是在我们现有的体制和法治水平下,这种消极辩护的作用很有限,仅靠打破证据链根本不行,往往要你提出反证来,甚至判决书都经常出现“律师……理由没有证据支持”。所以在这种环境下,积极辩护的作用就更加重要。什么叫积极辩护?就是要有调查取证,举出有利被告的证据。

  在立法过程中,我和有关领导反复地强调这个问题。有些人认为,我总是强调调查权,没有必要,国外律师也没有那么多调查。我说他不了解中国的现状,国外律师本来就不需要那么多调查,在确实需要调查时,人家还可以专门找私人侦探调查,我们没有。人家不用调查就可以否定指控,而我们否定不了,我们的司法环境摆在这。

  所以,我特别强调争取调查权,尽管现在调查面临着很多风险,但调查取证的作用不能忽视。

  2.知难而上,不能因噎废食

  由于调查取证有这么多风险,很多人都不去调查。据我了解,很多省市的很多律师由于《刑法》第三百零六条的威胁都不敢调查。这个状况我非常理解,每个人都很担心遇到这样的问题,这也正是我们呼吁废除《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》原第三十八条最重要的原因。我曾经有一次说过,“不管你取消不取消,我喊到死也要喊,绝对不允许有这样的法条存在,这是为我们律师执业的安全。”

  这次应当说有很大进步,对刑诉法第三十八条做了重大修改,这些修改很艰难,我们一而再再而三坚持提出来,最后总算有了程序上和内容上的修改。但是还没有达到我们希求的目标,没有彻底废除,还是保留了。尽管如此,我们不能因噎废食,要对案件和当事人负责,不能因为担心有风险就不去调查了。很遗憾,很多地方律协规定不准调查,虽然都是出于好意和对律师的保护,但与此同时,我们能不能放弃对委托人利益的维护,眼睁睁地看着应当获取的有利证据而不去获取?这一点我觉得非常重要。

  说到这里,我原来谈过一个辩方证据合法性的问题。我们经常在法庭上遭遇被控方质问证据来源,说不清楚或者来源不合法时,我们无言以对。所以这几年来我一直在提出并想解决这个问题——辩方证据合法性问题。原来没有非法证据排除,这个问题还比较受到漠视,现在排除非法证据的程序已经入了法条,这个问题必须解决。

  排除非法证据是否包括辩方证据?绝大多数人,甚至绝大多数的法学专家,都认为是包括的。我是1980年刑法硕士研究生,从我开始学习《刑事诉讼法》那天起,我就知道证据有三性——合法性、真实性、关联性,从来没有对控辩双方证据做区分。直到今天,很多大学生、研究生、博士生,包括其导师,也都认为证据的三性是不分控辩双方的。

  现在我可以非常自信的告诉大家,这是完全错误的一种认识。因为对辩方证据不可能要求合法性。非常简单的例子:假如我们都知道,有一个证据可以证明被告人罪轻或者无罪,能不能因为证据的来源不清或者不合法就仍然判他有罪?一个人不是杀人犯,控方指控他,我们辩方拿出一个反证证明他不是杀人犯,但由于这个反证来源不合法,能不能也仍然认定他是杀人犯,把他枪毙掉,谁会这样做?可能没有人说应该这样做。那为什么在理论上没有解决?没有人思考和论证过。

  大家都会遇到过一些案件,有的当事人的亲属或者朋友提供一个证据,不敢说是谁给的,还有的甚至是被通缉的人出了一个证据,不敢露面,但是这个证据确实被证明是属实的。这种情况下,非法证据的不利后果不能由被告人和嫌疑人承担。这就涉及到法律的价值取向问题,作为公权力一方,控方举证不合法,虽然能够证明被告人有罪或者罪重,但是由于它取证手段不合法,不利后果应当由公权力方承担。这是为了维护法律的公正性,为了普遍正义而牺牲个别正义。而对于被告方作为一种私权利的主体来说,则完全不一样,不能由于律师取证的不合法,而把不利后果加到委托人头上,这是个原则。

  我专门到国外做了一些考察,也查了一些资料,我还请陈瑞华教授帮我找理论依据。他找到美国和欧洲的相关法律都有规定——应当排除的非法证据根本不包括辩方证据。这个问题在一个法治发达国家已经成为常识,在我们国家,由于没有人去认识它、思考它、论证它,而变成一个大家统统误解的问题。所以,辩护律师一定要搞清楚,而且要在理论上澄清它,否则我们很被动。我希望大家都关注这个问题,能够在教科书上、课堂上堂堂正正地讲,证据的三性是指控方证据而言,是指定罪的证据而言,辩方证据不要求合法性。当然,这不意味着鼓励律师非法取证,那是两回事情,一定要分开。假如律师非法取证,甚至从最坏的角度讲,律师可以承担非法取证的法律后果,但是不能让当事人来承担不利后果。

  我这里讲的是两个方面:一个要讲清楚证据合法性的问题;再一个,律师取证时要注意,不能够因为取证危险就不取了。

  3.运用智慧加强自我保护

  在了解证据合法性这个概念的同时,我们还要注意取证要合法。我们遇到困难问题的时候可以采取各种方式,运用智慧,还要注意自我保护。

  我们一方面要对当事人负责,如果不对当事人负责,就称不上一个律师,我一直这样坚信。有人批判、攻击我——就知道当事人而不注意原则,甚至有人说我为了当事人而不顾法律。当然,我并不这样认为。前提是依照法律维护当事人的利益,我从来没有号召大家去践踏法律,这不是律师应该做的。但是律师的第一目标是为当事人服务。可以这样说,我们是依照法律为当事人服务,不是为了维护法律才去帮助当事人。通过维护当事人合法权益的方式,最终达到了维护司法公正的目的——这是一个辨证关系,一定要搞清楚,绝对不能本末倒置。

  既然有这样认识上的误区,有这么多的风险,我们一定要注意,在取证当中要充分运用智慧加强自我防范、自我保护。比如说两个人以上去取证。我们十几年前第一次搞《律师办理刑事案件规范》的时候,法庭没有要求必须两人调查,但我们要求最好这样做。这又涉及到一个权利性质的混淆,很多文件和规章里面,要求律师调查取证必须两人以上,这都是公权力的做法。律师是私权利,根本没有任何依据和理由要求必须是两个人或一个人。但是为了自我保护,我们应当尽量用两个人,尽量录音录像。

  在《刑事诉讼法》修改的时候,我们一再强调另一问题,希望明确规定律师会见有录音录像权利,至少被告人、嫌疑人同意就可以。但这一条没有被采纳。看守所等可以录音录像,律师更可以录。我们录音录像是为了保护自己,避免第三百零六条这种问题。但是现在没有被写进来,当然也没有否定,将来我们争取在实施细则里面写上去。

  还要注意谈话方式问题。和被告人、嫌疑人谈话,在调查取证的时候也是一样,谈话方式更重要,和证人谈话时也需要注意方式保护自己。取证涉及到第三百零六条,说实在,稍不注意就容易陷进去。

  (学员互动:如果向证人取证或者发问的时候,你的方式不同,可能导致认定事实的结果是不同的。比如,在向一个证人询问被告人是否实施了伤害犯罪,你如果问那个证人:“你看到被告人某某对受害人进行伤害了吗?”他的回答肯定是没有,公诉人就会说:“他没有看到不等于被告人没有实施犯罪。”另外一种问话的是直接问证人,“被告人是否实施了伤害犯罪?”他的回答也是没有,这个时候的回答就是正面的。我指的是两种问话方式导致的结果对辩护律师是不同的。)

  很好,这就是一个比较典型的例子,相关的案例大家都可以举出很多。但是,另一方面,稍不注意可能就陷入到诱导式问话的误区中,甚至自己的一个口头语或习惯说法都可能引出意想不到的后果。

  除此之外,我们可以采用调取书面自书材料的办法,还可以申请出庭作证,当然最后的办法也可以申请法庭去调取证据。这些情况都有。

  我前几年办了一个南方的案子,证人是受贿案件的突破口,证明被告人接受了他的贿赂,后来证人在住院期间谈到完全是被逼的。那个案子非常恐怖,我采取了一个办法,通过另外一个人给证人传递我的想法:如果他愿意做证,可以把材料寄给我。他先录了音,做了一个光盘,然后又整理成书面的材料,从浙江寄到了我的律所,我把这个完全相反的内容拿到法庭上了。到今天,我也没有见过这个证人的面。首先我做到了保护自己,就是接收了寄过来的特快专递,我连封皮全都留着。但遗憾的是,案子还是没有解决,后来又把证人抓起来逼供,证人又承认了,那当然是另外的问题。

  取证这个问题,可以采取各种方式来做,虽然很艰难,但是我们要充分运用智慧,要想办法,不能不做。几年前,我在北京办过一个敏感的案子,引起了有关部门的重视。我调查了十几份证据,并做好了周密的防范措施,当时有人查我但没有找到任何借口。这个问题短时间恐怕很难解决,但是我们要注意采取更好的策略保护自己。

  (二)阅卷

  阅卷的重要性是和国外对比来谈的。案卷的数量之多,我国是超出一切国家的,国外没有这么多案卷。为什么?很简单,因为证人出庭,一切都真真正正在法庭上举证、质证,当面解决,所以不会有那么多卷宗。我们由于证人不出庭,所以有时候一个证人就问十遍八遍,几百个证人就问了上千遍,依此定案。我经历过最多是700多本卷,这说明我们是靠案卷来定罪的,所以案卷就非常重要。这一点一定要注意,这是我们国家的一种特色。阅卷的方法,我个人总结要注意这样几条。

  1.全面细致通览

  要全面细致,要通览,不管你认为有用没用。几百本卷,咱们没有那么多精力细看,时间也不够,但是得先看一遍是什么东西。很多案件有很多本卷是没用的,但是你不看怎么知道它没用?先粗看一遍,然后抓重点。

  2.抓住重点

  前一段,我在广东办了一个中国远洋公司广东某外代公司走私食用油的案子,走私偷税额25亿,单位犯罪,一审还判了十几个自然人的刑罚。案情是:一个集团公司让它两个分公司从香港往广东走私食用油,走私手段很高明,每一船油都是手续健全的,到了海关以后,把舱单一分为二,一部分正常进关完全合法,另一部分放到保税仓里伺机走私进来。案发以后,走私这一部分的偷税额被认定是25亿,判处第一被告单位的当事人死刑,其他几个人是无期徒刑、有期徒刑,该外代公司单位犯罪,十几个责任人都被判为共同主犯,判外代公司罚金25亿元。

  后来外代公司聘请我时,希望能够做到罚金少一点就行了。我这个案子做的比较成功,我把单位犯罪打掉了,因为它不能代表单位的利益和单位的意志。同时,又把单位十几个所谓的责任人由共同主犯变成了从犯,刑期减少了一半左右。我只是受单位的委托,那十几个人不是我的委托人。

  另外,案件的卷宗是370多本,我在卷宗里发现了半页纸中反映出来的重要问题。被判死刑的第一被告人讲,“我们是两个公司,上面有一个总公司。总公司老总给我的任务是把船到港后分舱单,一部分进关,另外一部分放到保税区,放保税区以后再怎么进关是另一个分公司的事,我不知道。”我对法官分析说保税区是关外,还没有进关,你根据什么定这个被告走私?这个案子问题在哪?总公司老总和负责保税区公司的老总全跑了,证据链是断的。如果证明这个被告与他们有共谋,可以定走私罪没问题;如果不能证明有共谋,你连定他走私罪都有问题,怎么还可以判死刑?就这样,把这个人的死刑改了。说实话,这十几个人和第一被告都不知道是我把他们给救了。

  这个案子我主要想说的就是这一点,这么多卷宗里面,这半页纸反映了一个很关键的问题——没有证据证明他和别人有共谋,实施了走私的行为。后来这个问题完全是我和法官做了交流以后把它改过来了。这么多卷宗,如果不细看可能就发现不了这个问题,你要在粗看当中善于找到哪些是有用的,筛选之后再细看。

  还有一个例子,广东珠海的***是另外一个走私案。***走私手机案,号称是建国以来第三大走私案,走私金额78个亿。走私的事实是有的,当场抓获。怎么走私的?腰里捆绑的,衣服兜里放的,还有在香港与深圳之间的铁丝网下面挖了一个洞,用塑料口袋往这边拽的,都是一些低级、原始的走私方式。当时截获的走私金额有几十万是真的。但是,海关侦查时候扩大了战果,在一个走私行为人的家中查到了一个复制的电脑移动硬盘,里面有一百多个没名没姓的账套。他们从这一百多个账套里面挑出了十几个账套,掐头去尾,改头换面连起来变成一个总账,就认定78个亿的总数额。

  我们一看,整个证据是复制件本身就不对,掐头去尾更不对,数额也完全对不上。这个案子的法庭质证非常典型。在法庭质证的时候,幸好有一个律师电脑玩的很好,当场演示电脑里这个账套怎么可以改动,并要求鉴定人也出庭,把他质问得无言以对。这个数字完全可以否定,我和法官讲:“走私确实有,有多少定多少就可以了。怎么可以凭空搞出78个亿?”当然,这个案子最后还是照此判了,这另当别论。还有一个,就是第一被告***把公司卖给另外一个人,我们有大量证据证明他与本案无关,可还是判了刑。买他公司这个人当时跑到国外去了,但是现在回来自首了,***案子依然没改。

  我要说明的是,这一系列问题都是在阅卷时发现的。所以,一定要善于在卷宗中发现问题,要找出重点。

  3.善于理清线索

  有一个***的案子,非常典型,现在还在申诉。一个国企公司的老板,一分钱没出,把一个国企一而再再而三的改制,股东变更先后不下十几次,最后搞成了一个多亿的资产。指控他的罪名是贪污,数额是一亿一千六百万,当地律师跟我讲怎么样做罪轻辩护。刚看这个卷的时候,我第一感觉是这个人太厉害了,完全是空手套白狼,把国有资产全变到个人头上了。

  但是我提醒大家,不轻信别人,也不要轻信自己的第一感觉,一定要对当事人负责。我经过反复地琢磨,我和我的助手光画图就做了两个礼拜,反反复复地研究、修改。当我把整个资金流向、公司股东变化走向图画出来以后,我的结论是无罪。为什么?一团乱麻在你手里的时候,你怎么理也理不清,一旦理清了就是一根绳,非常清晰。案子也是这样,把整个纷繁复杂的线索理清了,其实就会变得很简单。所以我说分析案件的时候画图做表是非常重要的。

  我曾经带过几个年轻的教授去办案,包括刑事案件和民事案件。他们都是顶尖的学科带头人,专业水平是没有问题的,但是分析案子的时候,他就理不清楚,越理越糊涂,越理越乱。所以我说,学者的本事是把简单问题复杂化,律师的能力是把复杂问题简单化,否则你做不了律师。当然,前提是你先得把简单问题复杂化,然后再简单化。就像毛泽东谈读《红楼梦》一样,要“钻进去”还得“爬出来”,钻不进去读不懂,爬不出来就中毒,就陷进去了。我们研究案子,先要把它复杂化,不把它复杂化,你就吃不透这个案子。然后一定要简单化,理清楚,理不清楚你就陷进去了。画图做表就是把一个案子简化的过程,就达到了理清线索的目的。

  阅卷的时候不能理清线索,可能会白阅,也可能误入歧途。这一点非常重要。大家可能都有体会,现在的卷宗整理水平有时候低得可怜,字看不懂、话说不通,这是次要的,更可怕的是,它会绕来绕去把你绕糊涂了。多年前,黑龙江一个死罪变无罪的案子就是如此。二审期间,庭长和我说:“我们承办法官看不明白这个卷。”后来我说:“我帮你看。不是我水平高,是因为我看熟了,看多了,所以帮你去摘一摘。”确实有的案卷看不明白,稍不慎重就把你绕糊涂了。所以看卷也得“钻进去”和“爬出来”,这样才能看明白。

  4.不要先入为主

  分析案卷内容的思路要注意做到客观超脱,不能先入为主,更不能盲目乐观,一定要先从最坏处考虑。为什么?我们是为被告人辩护,但不是凭主观愿望给他辩护,要在事实、证据的基础上进行辩护。这一点请大家注意,一定要从最坏处着眼,多找找自己一方的毛病。有很多律师只愿意报喜不愿意报忧,而当事人就喜欢这样的律师。有些律师总是说的头头是道、天花乱坠,动辄就肯定没有罪。还有的律师,一问他就说人家不对,你要是法官,说不对可以驳回,你是律师,光说不对有用吗?千万要注意。

  我有几次开论证会,请专家论证疑难案子。承办律师介绍案情时,我一再强调千万要客观介绍,不能加入自己的认识,那样的话就说不清楚。结果我怎么说都没有用,他一定要加进自己的观点,而且慷慨陈词,非常激昂,这个没有,那个不对。我问有证据吗?他说有,结果什么都拿不出来,都是他想象或者分析的。无论你怎么要求,他说的都带他自己的认识,一听就听出来不是客观的东西。这种做法一定会自欺欺人,把自己也照样骗了。你在这个基础上去思考问题,怎么能客观准确?

  所以,这是基本功,要锻炼自己在分析案子的时候把一切偏颇的想法抛开,客观冷静的去分析到底是有利还是不利,而且要先从最坏处着想。当你对一个案子从最坏处分析已经很充分的时候,就有了充分的心理准备,只能越走越好。当你把这种可能性告知当事人和他亲友的时候,他们也只能是越走越好。否则你说得天花乱坠、充满信心,一旦事实不如此,从天上掉到地下,就全都崩溃了,你自己也不知所措。

  当然,我不是说特别悲观,是一定要从最坏处着想,客观、冷静地来分析案件。这一点,说起来容易,做起来不那么容易。一个人最大的弱点就是摆不平自己,上了自己的当。我们成功与否就在于不管做什么具体的事都能超脱出来,战胜自己,任何事都不例外。

  5.案卷摘录要认真、准确

  摘录案卷内容的原则是,一定要认真、准确、忠于原文。不能摘录大意,更不能夹带个人的观点。

  我要求我们律所的律师,包括听我讲课的律师,摘录案卷内容一定要加引号,一定要忠于原文,错别字、标点符号都不能改,你可以加注解,但是不能改。你如果改了一点点,法官或者谁看了都会不相信,到底是人家说的还是你说的?就像复印、照相一样,一定要终于原文,然后再加你的评说和解释都可以。这一点非常重要。这样会使你自己分析问题的时候避免失误——因为卷宗多,如果不严谨,你看后就可能自欺欺人了,还有一个是避免别人对你没有信任感。

  6.重视制表、画图

  我刚才说***那个案子,那个图我就画了两个礼拜,画出来把走向弄清楚以后,我豁然开朗,证明他是没有罪的。但是这个图画的准确、科学与否很重要。我画了三个大图,最后把它拼起来。

  还有一个,做表。广东陈某某被控受贿的一个案子,几乎是没有任何有利证据,言词证据完全对的严丝合缝,但是被告人坚决否认。原来的律师找到我,我们详细的研究以后,我和我的助理说,“仔细阅卷,一个字都不要漏掉,仔细地分析”(我就不信找不出问题来)。最后做表对比,把所有人前后的供述和证人证言、若干笔工程的受贿时间全部核对并制表对比以后,再做分析评论,结果暴露出了一系列问题——口供、证言的相互矛盾和自相矛盾,工程时间和受贿时间的矛盾等等。对这个案子,我的体会是:如果不做到最细的程度,就很难发现这些问题,但是做细了以后,问题超乎你的想象,这个指控完全不能自圆其说。

  回到刚才说的中国特色——只有中国才有这么多卷宗,才能仅凭案卷就给人家定罪,所以办案子就必须重视案卷,对案卷做全面、仔细的地毯式梳理和分析,有时候鸡蛋里面挑骨头也能挑出很多骨头来。所以,中国律师的难点也是亮点,做好了也很有成就感,通过阅卷确实能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。所以我再次提醒大家,对复杂的案子,制表画图非常重要。

  1985年,做一个多起盗窃的案子,死刑改成死缓,那是我做律师以来救过的第一条命。那个时候连电脑都没有,我第一次做表,拿一张大纸贴来贴去,画了一张大表,把时间、地点、次数做出来以后,拿给二审法官。这个法官很认真,他也拿出一个表,几乎和我差不多,我俩对表格,案子就明白了。

  我经常会在法庭辩论的时候,和搭档两人,一个人拿着表格,另一个人根据这个表格来讲,很直观,很感性,比单纯的表述说得更明白。

  7.帮助法官看卷

  我们做的表和图可以提供给合议庭,帮助法官看卷。我有时候把阅卷时制作的图表交给法官作参考,他们说,“没想到你们这么认真,还没看过你这么办案子的。”

  有时候复杂的案件,我们做的表非常厚,要下大功夫才能做得好。我们想一想,哪个法官可以像我们这么细致的看卷?法官也承认,他们案件的压力很大,连夜工作也没有那么多时间。所以我们把卷看完后做了摘录和表格或者画图交给他,作为辩护意见的附件给他参考。他们非常高兴,看了这个材料以后可以去查找、去核对。为什么说摘卷时一定要忠于原文?因为加上自己的观点,人家看了就没有可信度。如果完全是原文,再引上页码,他一看重点,一找就找到了。帮助法官看卷不是瞧不起法官,而正是尊重法官,是律师认真履职的一种表现。

  我多年前在加拿大考察,和加拿大大法官有一次对话,感触很深。当时,三个最高法院的大法官接待我们,我问他们一个问题,“在中国,法院都是分业务庭的,因为法官的专长不同,可是你们九个大法官同时出庭,平等表决。你们也不会是全才,怎么来解决这个问题?”法官说:“你这个问题提的很好,也很对。我是搞刑事的,他是搞民事的,他是搞知识产权的,我们专业都不同,但是有一点,我们依靠律师。在重大案件里,那个案件的律师都是这个领域的专家,我们的能力和责任就是认真倾听、分析、判断律师提出来的证据和理由。”

  在法治发达国家,律师是法官的朋友和助手,法官的层次很高,虽然不一定是某一方面的专家,但他是法学大家,有能力通过倾听律师的辩护和代理来判断你的理由和证据,所以法官是离不开律师的。在同样的案子里面,如果双方律师强弱不一样,有时候弱势一方的当事人是有可能要吃亏的。所以律师的作用是非常重要的。我们有的法官和律师对立起来,这是不正常的现象。我举这个例子是想进一步地说明,我们应当真正起到法官朋友和助手的作用,真正尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来,再加上我们的意见交给法官,会很有说服力的,是利用证据去说服法官。

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