河南刑事辩护律师余启红

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民商事合同审查,签订,履行和诉讼法律风险防范指引

来源:刑事辩护律师 时间:2015-11-13 点击:

第一部分 合同签订中的风险防范

企业对外签订合同,无外乎包括两个方面:一是和谁签,二是怎么签。和谁签的问题,实际上是合同的主体问题。

一、合同主体的审查

关于合同主体的审查,有两个方面应予注意:其一,先看主体的资格,也就是你有没有资格或者能力签订合同;其二,再看主体的资信,也就是你有没有履行合同的资力和信用。

(一)合同主体资格的审查

总体上来讲,根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可以分为法人、非法人经济组织和自然人。主体不同,对其资格的审查也就不同。

1、签约对方为自然人时,要看其是否具有完全的民事行为能力。

自然人达到18岁才有完全的民事行为能力,具备签约的资格;10岁以下的自然人或精神病人无民事行为能力,没有签约资格;10至18岁或间隔性精神病人为限制民事行为能力人,限制民事行为能力人订立的合同,一般须经其法定代理人追认,才能生效。因此,在与自然人签订合同时,应当确认其有无完全民事行为能力,否则,与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。

在与自然人签约时,应当要求其提供身份证、详细的家庭住址、联系方法及个人的其他情况,便于在必要时对其进行实地考察和确认;或者要求其写下个人情况申明,说明其真实情况。要详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同,也有利于发生纠纷时我方的诉讼和法院的执行。

2、签约对方为企业时,应当审查其是否具备签订合同的主体资格。

比如企业的各部、科等是不具备主体资格、不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;而企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其是否具有对外开展业务的资格(应要求其提供所属法人机构的授权委托书或者相关文件)、是否有非法人营业执照。如果其有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。

考察合同订立对方企业的资格能力可以从如下四个方面着手(须留意的是,三证合一后审查材料相应调整):

(1)营业执照。

核查对方营业执照是否通过了最近一年的年检,可以断定其是否是依法设立及有效存续;根据营业执照上载明的信息,可以断定合同约定的义务是否在对方的经营范围之内以及合同金额是否超出了其注册资本的范围。

(2)税务登记证。

税务登记证是税务机关核发给企业的进行经营活动的凭证。企业要想从事经营活动除依法取得营业执照外,还应当取得税务登记证。税务登记证不仅是判断合同对方企业能否开具发票的凭据,也是验定其开具的发票是否有效的依据。

(3)资质证书。

资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。比如说,从事开发房地产项目的,必须要有房地产开发资格;广告企业必须要有广告经营许可证;印刷企业必须要有出版物印制许可证;经营医药的必须要有相应的国家药品生产或经营许可证。另外,机械制造业的压力容器生产许可证、建筑行业的建筑企业资质证书等,都属于企业的资质证书。没有相应的资质证书,就算合同签订了也可能导致无效。

(4)授权委托书。

如果签约单位是为其他企业或个人签订合同,或者是企业的分支机构签订合同,需要由该单位提供相关的委托手续(如授权委托书)。

为防范欺诈行为,减少交易风险,必须要认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。对于企业,可以登录其所属地工商局网站进行查询。现在国内很多工商局已开始按照《政府信息公开条例》和《行政许可法》的有关规定将企业注册信息在网上公开。如果工商局网站上无法查证有关信息,可以直接或委托信用公司、律师事务所到工商部门查证注册信息。要保留对方企业的营业执照、税务登记证、资质证书等复印件,并加盖公章,授权委托书要留原件一份。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件,就相信对方。对于个人,可以登录公安部公民身份信息核查网,对身份证信息进行核查。值得注意的是:部分专业骗子使用假身份证或借用身份证注册公司,虽然营业执照是真的,但法定代表人是假的,所以有必要对法定代表人、合同签字人、经办人的身份进行核查,要求其出示身份证,然后通过公安部公民身份信息查证网站进行查证。

3、审查当事人是否具有代理权。

如果合同是由对方的代理人代签,应审查该代理人是否具有代理权限、是否超越代理权限或代理权限是否已终止。关于这一点,我要特别提示大家,对于企业职工合同签订授权的管理与控制,是我们防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有合同的签订业务都集中在法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给予相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是法律风险常常就出现在这里。由于授权的不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。如何规范企业职工的授权代理行为,杜绝无权代理和表见代理的发生是执行授权代理制度的关键。

无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为。法律规定无权代理行为未经被代理人追认的,被代理人不承担民事责任。规范授权代理的正确做法是:其一,不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书,如果必须这样做,企业必须严格控制,应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限,以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。其二,在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴,同时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。如果已经发生了无权代理,我方可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权,比如无权代理签订的合同对我方不利,我们应坚决拒绝追认。

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,但是相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,企业要对该代理行为的后果承担责任。因此,我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:(1)企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权的;(2)知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;(3)将本企业的公章、合同专用章以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;(4)授权委托书中授权不明的(比如只笼统地写“全权代理”、“一般代理”、“部分代理”、“特定代理”等);(5)代理权消灭后未及时收回授权委托书的;(6)代理权消灭后未及时通知第三人的。

从授权的程序管理上,我建议应当由业务部门提出申请,经过企业法务部门或合同管理部门审查,由法定代表人签署授权委托书。如果授权事项发生变更,也应履行变更手续。每年应当对代理人的授权委托书进行核查,对不符合要求的要及时收回代理权、撤销委托书。代理人应当妥善保管授权委托书,不得转借、出卖他人;授权委托书遗失时,企业应及时登报声明作废;代理人离岗的应同时交回授权委托书。

4、审查法定代表人是否超越权限。

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,如果相对人知道或者应当知道其超越权限的,合同无效;如果相对人不知道其超越权限的,属于善意相对人,合同有效。

5、审查当事人对合同标的是否具有处分权利。

无处分权的人处分他人财产,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权的,该合同的效力就值得商榷。应当了解、判断当事人是否对合同标的物有处分权,如果没有处分权,应当要求权利人追认。

另外,经营范围是否合法,也是签约审查的重点,由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外”。据此,我们应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。

(二)合同主体资信的审查

合同对方主体的资信情况往往关系到对方合同履行能力和诚信的问题,在审查了对方主体资格之后,应当核实对方的资信情况。

签订合同前的资信调查方式一般包括以下6种:1、利用政府管理部门及相关社会团体、协会组织进行调查核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。2、利用宣传媒体的报道进行资信调查核实。主要有广播、电视、报纸、杂志、行业内参、相关出版物、户外广告等。3、利用企业参与的市场经营活动进行资信调查核实。主要有各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。4、与相关服务机构合作进行资信调查核实。主要有金融机构、信用管理服务机构、担保机构,以及信息咨询等各类中介服务机构等。5、与企业正面接触,直接进行现场资信调查。6、与企业非正面接触,与该企业的临近住家、地区管理者、该企业的客商户进行侧面调查。

总之,必须事前调查合作方的商业信誉和履约能力。要尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

二、合同签订形式的审查

(一)要选择适当的合同签订形式

合同的签订形式有书面形式、口头形式、传真形式、电子邮件形式,甚至是以一定的行为的方式(比如在自动售货机投币购买商品)等。书面形式又包括书面面签和书面函签两种方式,书面面签是指双方当事人当面签订合同,书面函签是指双方当事人利用传递信函的方式签订合同。

对于重要的合同、需要长期履行的合同,一定要采用书面形式签订,如有必要且有可能,要采用书面面签的形式,一般不要采取传真或电子邮件的方式签订。虽然采用传真和电子邮件的方式签订合同本身是合法的,但是出现合同争议时或者遇到专业骗子时,以传真和电子邮件方式签订的合同,难以举证,尤其是传真合同,易于伪造,不具备唯一性,往往会被人矢口否认。

(二)签约对方为企业的,应注意其加盖的印章

企业印章的种类很多,比如公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章、投标专用章等,这些印章都具有法律效力,但用途是不一样的。其中,公章在所有印章中具有最高的效力,是法人权利的象征,在司法实践中,审查是否盖有法人公章是判断民事活动是否成立和生效的重要标准;财务专用章的用途,是为办理单位会计核算和银行结算业务等;发票专用章,是单位用于开具发票时使用;合同专用章,是单位对外签订合同时使用,可以在签约的范围内代表单位,单位需承受由此导致的权利和义务。关于合同专用章和公章的效力高下,实际上在使用过程中和司法实践中是一样的,对于合同而言具有同等的法律效力。

企业自行刻制的其它业务章,比如投标专用章、物资进出库专用章等,还有企业隶属的各级职能部门、基层单位的公章等等,这些主要是在企业内部使用,一般来说,不能在企业的外部使用。这些内部章的加盖仅仅是对某项事实的确认,可以作为证明某一事实的证据,比如物资进出库专用章盖在合同上,就不产生签订合同的法律效力,但是盖在入库单上则可以证明物质入库的事实。当然,如果能够提供旁证证明签约时单位出于自愿,即使使用了不合格的章(比如财务专用章)也可以认定合同成立。

公章易被伪造,在理想状态下,合同加盖公章并由法定代表人签字是最能代表企业意志的形式。如果所签合同涉及金额较大,可去对方所在地工商部门查验其公章的印签,甄别公章的真伪。在公章确定无伪造的情形下,公章可以独立发生效力,仅有企业公章而无法定代表人签字的情况下,合同一样有效。相反,在仅有企业法定代表人签字而没有企业公章的情况下,合同的效力就会受到质疑,目前没有任何法律规范从正面肯定法定代表人签字的单独有效性,而在司法实践中,签字的效力往往需要其他证据的佐证。要求合同上同时加盖公章和法定代表人或经法定代表人授权的经办人签字是有必要的。如果对方签字人是企业的法定代表人,那么在签订合同之前,应要求对方提供法定代表人身份证明;如果对方签字人仅是企业的业务人员,则还应当让其提供企业及其法定代表人的授权委托书、业务人员自身的身份证明文件。

(三)合同的审批

《合同法》实施以来,实践中大多数合同已经无须经行政部门审批才能生效的了。但是,有少量的合同我国法律仍规定应由政府行政部门审批,如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外贸易合同、技术引进合同、对外合作开采海洋石油资源合同等。需要注意的是此类合同的效力问题,依据现行法律规定,如果法律明确规定某类合同须经批准的,如未经批准,则合同不生效。但是,合同不生效不等于无效,不生效的合同经过批准后即可生效。另外,不要擅自调整已审批合同的内容,确需调整的,还须履行批准程序。

三、合同主要条款的审查

订立合同时,要力争做到用词准确,表达清楚,约定明确,避免产生歧义。尤其是不要在合同中使用含糊不清、模棱两可的词句或多义词,而且要注意合同的条款有无重复,或者前后是否自相矛盾,以免被对方钻空子。例如,某合同条款约定“合同生效后不得超过45天乙方应向甲方缴纳10万元的履约保证金。如超过两个月未能如期缴纳,则合同自动失效。”这里的“两个月”究竟从哪一天开始算起,是从合同生效之日开始算起,还是从合同生效45天以后算起,写得不明确。再如某还款协议中约定“张三还欠款5万元”,这里的“还欠款”因为“还”字是多音字,就有两种截然相反的解释。因此,对于合同中的用语,一定要仔细斟酌,最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。实践无数次证明,合同越简单,风险就越大。如果客户抱怨合同内容过于复杂,并因此拒绝签订合同,只能说明该客户管理素质较差或该客户有欺诈的嫌疑。

对于合同条款的审查,不仅要审查文字的表述,还要审查条款的实质内容。下面,我简要介绍合同的一些主要条款的审查技巧。

(一)标的条款

标的条款是合同的核心条款之一。任何一个合同,都有两个核心条款,一是主体条款,二是标的条款。缺少其一,合同就不能成立。一般来说,标的条款至少应当具备如下关键性内容:标的物的名称、所有权人和权利证书(如房产证书)等。

约定合同标的条款应当注意以下事项:

1、要使用标的物的正式名称,即标准学名,而且要用全称。

文字表述必须明确具体,尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名称。比如苹果手机5s的标准学名是iphone5s。现代社会商品日益丰富,使得双方约定不明时,真实意思很难探究,因此产生以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空,这是严重的法律风险。

2、要写明商品商标。

一定的商标,标志着一定商品的性能、质量、种类。只有写明商标才能使商品特定化。比如“天堂牌”自动雨伞、“宇宙牌”过滤嘴香烟等等。相同的产品因为品牌不同,价格差异有时非常巨大。苹果ipad与联想乐pad能一样吗?

3、在确定标的物时,还必须注意同名异物和同物异名的情况。

比如大豆,一般是指黄豆,但有些地方把蚕豆也叫大豆;又如自行车,有的地方叫人力车,有的叫脚踏车,有的叫单车。这种情况更需要双方对标的物进行明确约定,有时甚至还需要配合必要的图片或描述性的说明。

4、要写明标的物的品种、规格、花色及配套件等。

比如购买电视机,除了要写明名称、商标外,还要写明型号,是黑白还是彩电或数字电视机;是立式还是卧式;是遥控还是自调,以及尺寸大小等。特别是对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候,要对各型号产品的具体规格作出说明,同时详细了解客户的需要,避免供需之间出现差错。只有把以上这些问题定清楚,才算是确定的,才能使标的物特定化。

(二)数量条款

数量是标的物的具体化,决定着当事人权利义务的大小,如果合同确定了具体的标的物,但没有对数量作出具体约定,当事人的权利义务仍然无法确定。例如购买电视机的合同,即使对电视机的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色和生产厂家等都作了明确的约定,但如果不约定购买电视机的台数,合同根本无法履行。数量条款通常包括计量单位、计量方法和具体数量三个部分。关于数量条款的约定应当注意如下几个问题:

1、在数量条款中要明确约定计量单位和计量方法,而且必须要按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量。应尽量避免使用国家没有计量标准的数量单位,例如包、箱、袋、捆、打等,如果没有国家法定或主管部门规定的计量单位和计量方法的,双方可根据合同标的物的性质和特点自行协商选用,但计量单位和计量方法必须明确、具体、统一。如果需要使用包、箱等计量单位,一定要明确每包、每箱的具体数量,防止产生分歧。

2、合同标的物的数量一定要明确具体,切忌模糊不清。

3、必要的时候,标的物的重量需要注明毛重和净重;要明确约定标的数量的正负尾差、自然减重、超欠幅度、合理磅差和运输损耗及其计算方法。

4、对于成套供应的合同标的物,还要明确约定随主机的附件、配套的产品、易损耗备品、配件及安装修理工具的件数等。

另外,在实际业务中,对于大宗散装商品,比如农副产品和工矿产品,由于商品特点和运输装载的缘故,难以严格控制装卸的数量。此外,某些商品由于货源变化、加工条件限制等,往往在最后出货时,实际数量与合同约定的数量会有所出入。对于这类交易,为了便于卖方履行合同,通常可以在合同中约定溢短装条款,也就是约定交货数量可在一定幅度内增减,常用的方式是约定允许溢短装的百分比。例如购买2000米塑胶跑道,可有10%的增减幅度。

(三)质量条款

我国现行的产品质量标准分为国家标准、行业标准、地方标准和经备案的企业标准。凡有国家标准和行业标准的,合同中应当采用;没有上述标准的可以采用地方标准、企业标准。对此,合同中应当写明质量标准的执行代号、编号和标准名称。特殊商品没有质量标准的,双方可以约定质量标准,但约定的标准要能满足实际的需要,且不能违反法律法规的强制性规定,同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。如果合同中没有约定质量标准,法院在司法实践中,通常会按照社会上同类产品的一般质量标准或该种类产品应当具备的一般性能来认定合同的质量标准,这样对涉诉双方都会有一定的诉讼风险。

另外,也可采用封存样品的方式对质量加以确定,并在合同中对样品的质量予以说明。作为买受人,在合同中要排除样品中的“隐蔽瑕疵”,可以约定当封存的样品有“隐蔽瑕疵”时,按照同种类物的通常标准或满足买受人需求的质量标准执行。同时,在合同中应当写明是以样品来确定标的物的质量标准,或者写明“凭样品买卖”。

(四)检验条款

某些货物仅仅凭肉眼看,是看不出质量品质的,还需要借助各种手段进行检验、化验。买卖合同的检验条款一般包括检验地点、检验时间、检验主体、检验费用的承担、检验的方法等内容。

1、检验地点:

除当事人另有约定外,检验标的物的地点应当是合同中约定的交付标的物的地点。

2、检验时间:

通常是标的物的交付时间,但双方根据需要也可以约定标的物运出卖方营业地时、装运时、卸载时或到达买方营业地时为检验时间。买受人收到标的物后,应当在合同约定或者在合理的时间内进行检验,延迟检验的,责任由买受人承担。一般来说,对于货物短缺和货物的表面瑕疵,即不需要通过特殊仪器就能用肉眼分辨的瑕疵,比如货物破损、断裂、发臭、霉变、结块、有杂质,确定合理的检验时间就会比较短;如果是货物存在隐蔽瑕疵的,检验时间可以较长。如果有些瑕疵要在使用标的物的过程中才能发现,那么买受人提出异议的合理期间就会更长。具体的检验时间长短需要根据实际来加以确定。

3、检验主体:

一般是由收货方检验,收货方认为质量有问题的,可以交由双方认可的检验机构,一般为政府商检机构或双方共同认可的民间检验机构进行检验。

4、检验费用:

费用的承担,通行的做法是标的物经检验合格的,由买受人承担,反之由出卖人承担并负相应的违约责任。

5、检验的配合:

对于一些特殊的货物,比如药品、医疗器械、医疗试剂、配方食品等,其检验还要约定由出卖人提供检验所必需的技术资料。

6、质量异议期:

根据《合同法》的规定,按照约定的时间和方式对货物进行检验既是买受人的权利,也是买受人的义务。如果货物质量不合格,买方负有在约定期间或合理期间内通知卖方的义务,怠于通知的,视为质量符合标准,这对买方权利的保护非常不利。合同双方最好根据合同标的物的特性等具体情况明确约定检验期间及质量异议期间。另外,未约检验期间的,质量异议的最长期限为两年,除非货物有更长的质保期。

(五)价款条款

合同的价款一般是指标的物本身的价款,但标的物的交易涉及到税金、运输、保管等,特别是大宗货物在异地交付时,会产生运费、保险费、装卸费、保管费等一些额外的相关费用。对于这些税费的负担,应当在合同中加以明确,比如税金由哪方负担、税金是否包含在价款总额中等。

价款条款一般应当包括如下内容:

1、单价或总金额。

金额的大小写应当一致且不能发生涂改,以避免产生歧义;金额中涉及税金的,应注明税金的承担方式或者税金是否包含在价款总额中;运输等费用由哪一方承担等。

2、支付期限。

如果是在特定日期付款的,应当以自然年(即公历年)为准,如“2013年12月1日付款”;如果是在特定期限内付款的,特定期限的起算点应当是特定的事实或行为开始或完结之日,如“一方提交文件之日起10日内”、“甲方向乙方交货完毕之日起30日内”等。总之,要明确约定付款的时间,模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:(1)甲方收到货物后一次性付清货款(应更正为“甲方收到货物后×日内一次性付清货款”);(2)检验合格后一次性付清货款(应更正为“检验合格后×日内一次性付清货款”);(3)出售货物的合同应当避免约定“货到付款”,防止带来钱货两失的风险。

作为支付方,从风险预防的角度出发,可以约定分批多次支付价款,比如可以分三个支付阶段:一是订立合同时支付30%;二是货物验收合格后支付60%;三是预留10%作为货物的质量保证金,在质量保证期满后,向卖方全额退还。这样一来,对于支付方来说,既可以最大限度地避免因对方违约而造成经济损失,也可以促进双方更加具有诚实信用。

3、支付方式。

除非小额交易,一般应当采用转账付款方式。作为接受合同款项的一方,在拟定合同时可以对合同款项的支付进行预先约定,设定严格的支付手续和方式(比如固定银行账号和开户银行名称,约定支付方采用支票转账的方式等),促使客户按照双方的约定付款。

转账方式,有以下三类常见问题需要引起注意:

(1)银行划账:对于收款人而言,这是最安全的支付方式,由付款人自行通知自己的开户银行将款项划到收款人指定的账号,收款人的配合仅为提供银行账号。

(2)开具支票:这种形式较为常见,具体操作步骤是:支付人开出抬头为收款人的支票——支付人将支票交给收款人——收款人在支票背后盖上本公司的印章(俗称“背书”)——收款人将支票递交给自己的开户银行兑现。由于从收到支票到兑现支票需要一定的时间,有些不法分子就利用“空头支票”诈骗货物,所以这类方式的风险最高。

(3)开具汇票:汇票分为银行汇票和商业汇票两种,银行汇票是指支付人先将钱交给银行,银行根据收款金额再开出承兑人为银行的银行汇票,这种汇票依赖的是银行信用,因而有确切的付款保障;商业汇票是指支付人无需把钱交给银行,而是自行开出承兑人为支付人自己的汇票,这种汇票依赖的是企业信用,在目前信用环境下要审慎使用。

4、支付对象。

企业的业务经办人以企业的名义私自收取客户的款项,而客户基于合理信赖或者由于其他合理的客观原因而将合同款项支付给他,而业务经办人在款项收讫后立刻就玩人间蒸发。在这个时候,作为所属企业将很难再向客户讨要该笔款项,即使最后能够讨要成功,也将付出大量的人力、物力和财力,甚至同客户撕破脸皮、断绝关系。因此,在合同中要明确界定款项的支付对象,一般可以这样约定:合同款项的结算应凭盖有收款方财务印章的收据以及收款方委派专人收款的介绍信方能支付,若因付款方将合同款项直接付给非收款方介绍信指定的收款人员而造成损失的,责任由付款方自负。

(六)交付条款

交付标的物条款一般包括交付的时间、地点、确认、违约责任等。

1、交付时间。

如果能够明确约定交付标的物的时间,就直接约定具体的时间点。如果要求在某一时间以前或者在某一期间内交付,就应当明确约定交付期间。如果订立合同当时,交付的时间尚不能确定的,可约定由一方当事人通知确定交付时间,但一般应明确提前通知的时间,以给对方必要的准备时间。

2、交付地点。

当事人应当明确约定交付的地点,明确程度以达到可确定、可执行为原则。有时双方当事人在合同中约定甲方处(甲方的办公地点、营业地点可能有多处),或约定某市某区,这些都是不明确的。注意:对于绝大多数合同尤其是买卖合同而言,交付标的物的地点就是合同的履行地,而合同的履行地是确定合同纠纷管辖法院的主要节点之一,因此对于交付地点的约定决不可掉以轻心,必须认真对待。如果货物是送往本地,可以明确约定送货地点;如果货物是送往外地,则尽量不要写明送货地点,而应争取约定由本地法院管辖。

3、交付确认。

交付确认是指作为供方向需方依合同的约定交付了符合合同约定的具体交付内容。合同应列明交付凭证(如收货单),并指定收货方的经办人姓名。这样做的目的是为了防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。

4、迟延交付的责任。

对于买方而言,交付货物的时间是非常重要的,迟延交付可能会给生产经营带来重大麻烦,甚至有时迟延交付是合同完全不履行的前兆。因此,对于迟延交付的责任,一方面要约定迟延交付时供方所应当承担的责任,另一方面还要约定合同解除权。《合同法》规定的合同解除权有两种,即约定解除权和法定解除权,同时明确了有约定从约定、无约定从法定的适用原则。按照《合同法》第94条的规定,行使合同法定解除权时,你必须要证明合同的目的已经不能实现,有的情况下你还需要首先催告对方尽快履行合同,只有在对方仍不履行合同时,你才能解除合同。这种解除合同的程序过于繁琐,势必会使你陷于被动。不如在合同中直接约定合同解除权,一旦对方迟延交付,可能对你造成不利,或者你已另有交易对象,可当即通知解除合同,而无需履行《合同法》规定的其他解除合同的程序。这样的约定是法律所允许的,是有效的。

(七)通知条款

“通知”是某些行为发生法律效力的前提,比如质量异议、债权转让、解除合同等。通知的方式很重要,实践中大多是口头通知,从法律角度来讲,口头通知虽然便捷,但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。因此,当事人在履行通知或告知义务时,最好避免采取口头方式,要采取书面形式或双方当事人确定的其他方式。比如邮寄特快专递(EMS)、挂号信时,要在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上,注明通知的主题及简要内容,或者将通知书一式两份请邮局负责接单的人员在自己留存的那一份上签章或签名,以确认所发送的通知内容。另外,也可以请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等,以此来证明自己履行了通知的义务和所通知的内容。如果采用传真的方式通知,应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的传真号码,最好是加盖对方公章之后再传真。如果采用电子邮件的方式通知,应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的邮件地址。

(八)违约责任条款

违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些责任的条款。违约责任条款应具体合法,有些企业在订立合同时对违约责任的约定太过笼统,不具有可操作性,比如有些合同约定“双方应严格履行本合同,如一方违约,则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。”这样的约定没有任何意义。我们必须在合同中明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿,如果不足以弥补损失时再举证实际损失的大小。一般来讲,违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相对应的违约责任,做到一事一责。比如货物买卖合同中的一方迟延交货或逾期付款的,可以约定违约方每迟延或逾期一日应当支付违约金多少元等。违约金条款可与相关的质量责任条款、迟延交付责任条款等一并约定。

违约责任条款中的违约金,不宜过高。因为过高的违约金,如果发生争议,对方当事人有权要求法院变更该条款,使得该条款无法实现,国内出现过较多的此类案例。一般来讲,当事人约定的违约金不得超过实际损失的30%。

既然约定的违约金不得超过实际损失的30%,那么其他70%的损失怎么办?《合同法》提供了另外一种救济手段,即损害赔偿金的方式。损害赔偿金,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的,依法或依据合同约定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿分为两类:约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定损害赔偿是指由法律直接规定由违约方承担赔偿责任的赔偿方式。这两种赔偿方式,仍然贯彻有约定从约定、无约定从法定的适用原则,也就是说,约定损害赔偿优先于法定损害赔偿,这是合同自由原则的体现,也是私法自治的体现,并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征,有利于及时解决赔偿损失的请求问题,解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算问题,减少了讼累。这里需要提示大家的是,一定不要混淆违约金与损害赔偿金的界限。我注意到有的判决把损害赔偿金当成了违约金,而去套用违约金不得超过实际损失的30%的规定,这是错误的。

说到这里,又有一个问题出现了,即违约金与损害赔偿金是否可以同时适用呢?原则上,两者可以并用,但有适用的先后顺序,即首先要适用违约金,在约定的违约金过低的情况下,守约方在证明实际损失大于违约金数额时,可以主张将违约金调整到与实际损失相等,即可以在主张违约金的同时主张实际损失大于违约金部分的赔偿。

另外,在违约责任条款中,关于损失的范围,建议增加“包括实际损失及与诉讼有关的一切实际发生的费用(包括但不限于律师代理费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)。”或者增加一个条款:“败诉方要承担与诉讼有关的一切实际发生的费用(包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等)”

(九)定义条款

定义条款是对合同中较为复杂的,或可能发生歧义的或有必要进行明确的用语进行定义,表述其在本合同中的涵义的条款,防止合同当事人因对合同词语的涵义发生争议,导致合同履行困难。比如,实务中关于“通知”的问题就常常出现争议。商品房达到交付使用条件后,开发商在报纸上刊登公告,要求购房者前来办理房屋交付手续,这算不算是通知?对于“通知”这个单词几乎每个人都能说出大概意思,但在实践中什么才算是通知?这就需要在合同中对于“通知”这个词进行定义,否则难免会给一些不法之徒钻空子、挑漏洞。因此,应当对合同中易生歧义的字词做出统一的解释,避免不必要的纠纷发生。一般的较为简单的合同,不一定需要特别对词语进行定义。但是合同中的用语应当严格的一致,切忌出现前后不一的情况,否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。

(十)争议处理条款

对于合同争议的处理,一般在合同中约定,若本合同发生纠纷,双方应协商解决,协商不成,通过诉讼(仲裁)方式解决。若选择仲裁方式解决合同纠纷,不能只是笼统地约定一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决,而应写明具体的仲裁部门,如长春市仲裁委员会。假如没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成则原仲裁协议或合同仲裁条款无效。若选择诉讼方式解决合同纠纷,应尽量选择已方所在地法院管辖,若对方不同意,可改为双方所在地法院均可管辖,尽量不要选择对方所在地法院管辖。在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖的规定。比如:对于诉讼标的额达不到中级人民法院管辖的一般财产案件,约定由某中级人民法院管辖是无效的。又如,海事案件,只能由海事法院管辖,合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。另外,如果对方在无管辖权的法院起诉的,我方在答辩期间内要及时提起管辖权异议,以防止失权。

(十一)所有权保留条款

所有权保留条款,就是约定卖方可以保留货物的所有权,直到买方付清全部货款后所有权才转移给买方。它实际上起到了担保的作用,以充分保护出卖方的利益。所有权保留条款源自于1976年的一个英国法庭判例,被称为罗马尔帕条款。我国的《合同法》也对所有权保留条款给予了明确规定(《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”)

在实践中,所有权保留条款是一种行之有效的控制违约风险的手段。如果运用得当,即使标的物已经交付完毕,仍然可以很好地维护交付方的财产权益,例如交付方可以基于物权而拥有请求返还、请求损害赔偿等权利。特别是在执行阶段,债务人如果还有其他债务,那么标的物不能对其他债务进行清偿。

当然,所有权保留条款也有其局限性:1、所有权保留只适用于买卖合同,而不能适用于其他场合,否则就会导致无效。这是《合同法》第134条的规定;2、交付方不能要求归还已经制造成其他产品的货物,比如砖已经造成了房子;3、交付方不能对已经被对方出售的货物主张返还,比如超市已经将商品卖出;4、交付方必须能够识别货物,并且能够证明为原物。

(十二)合同最后条款

如果合同文本是由我方提供的,应在最后补充一条,表明合同双方对所有条款均完全理解,也完全自愿,以避免出现格式条款被撤销或无效的情形。

四、合同签订时的注意事项

(一)要争取合同的起草权。一般来讲,合同由谁起草,谁就把握主动权。起草一方的主动权在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款,斟酌选用对自己有利的措词,更好地考虑和保护自己的利益。

(二)合同名称要与合同内容一致。要尽量使用统一的合同文本,并对合同性质做到心中有数,不要由于对合同性质了解不细,出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用购销合同文本,为合同以后的履行和适用法律增添争议。

(三)合作方应加盖其单位的公章,合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意:1、对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。2、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员的印章等,必须要有明确的授权委托书。3、注意审查授权的内容、事项以及授权的期限。

(四)加盖的公章应清晰可辨。加盖的印章模糊不清,有可能是欺诈人在做手脚,应有所警惕并予以查清。

(五)合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。

(六)不要留有合同空白。对于合同而言,空白就是漏洞。在合同中留下空白,等于把风险留给了自己。一些不实企业找借口将所有合同都掌握在自己手中,然后在合同的空白处随心所欲地填写对自己有利的内容。对此,签约时要注意合同留白处如无内容一定要划掉,并且自己一定要留一份合同。

(七)要充分重视法律专业人员的作用。订立合同是一种技术要求高、风险很大的经营行为,无论是对于合同的效力还是对方的履约能力或者是陷阱条款,企业的经营者都可能因缺乏经验而难以准确把握。只有充分借助法律专业人员,才能更好地预防合同纠纷。例如让法律专业人员参与合同的签订,或者委托公证、鉴证机关进行公证或鉴证,当然最直接、最普遍的是聘请律师进行咨询解决或向企业的常年法律顾问求助。

五、合同签订以后的注意事项

(一)要将合同的复印件交由履行部门存查,保证依约履行。

(二)要及时归档保管,以免丢失。有条件的企业最好设立专门的档案部门或档案专管员。

(三)建议制定合同管理制度,对合同进行规范管理。合同管理制度的主要内容一般包括:(没有技术含量,故从略)合同原件保管多长时间?我认为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限应当从合同履行完毕之日算起。之所以是2年期限,主要是因为我国的民事纠纷诉讼时效也是2年。当然,有些合同的保管期限2年显然过短,尤其是那些重要的设备采购、工程安装、建筑施工、房屋买卖等合同,这些合同的保管期限至少应当等于或大于合同标的物的使用年限。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意,我们不能擅自直接从邮箱下载删除,应尽量长时间地保存在邮箱服务器中,取证时需要由公证机关下载保存并打印,制作成公证书。涉及往来的传真件必须及时复印加以保存。

第二部分 合同履行中的风险防范

签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险,在合同的实际履行中有可能出现不履行合同、不完全履行合同等情况。如果疏于合同履行过程中的管理,再好的合同也如同废纸。因此,合同履行环节,必须要有专人跟进,保证己方依约履行,督促对方履行义务,及时发现对方的违约行为,采取有效措施,避免对方违约后果的扩大,减少自身损失。

合同的履行过程是一个动态的过程,会有许多不确定的因素,双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中,履行过程中的风险更多的是来自于对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。

下面,我以买卖合同的履行为例,简要介绍合同履行过程中的一些风险防范方法。

一、供方应注意的问题

(一)要加强货物的签收管理

有效的货物签收单可以表明供方是否履行了买卖合同的主要义务——交付货物,它是发生纠纷时主张债权的重要凭据。有效的签收单上应注明货物的规格、型号、品名、单价、数量、金额、送货日期、送货人、收货单位,最重要的是要有收货人的签名及收货单位的盖章。该收货人应当是合同上约定的或者是能提供授权委托书的收货人,否则一些人员变动频繁的企业会辩称签收单上的人不是其职员而不承认收到货。如果送货时合同上约定的收货人不在,应先电话联系收货人确定临时收货人,由其签收后,事后应及时让合同约定的收货人再补签收货单。

(二)要及时对帐,要求欠款方出具欠款确认书或还款计划书

对于交易频繁的长期客户,或供货期较长的交易,供方应定期或及时与对方对帐,以免整个交易结束或合作结束后再来对帐,一是较为复杂,二是可能因人员的变动而无法对清。如果买方表示因资金困难而无法按约支付货款的,供方可与其签订还款协议。签订还款协议时应注意:1、在协议中应当写明对方承认的欠款数额、还款的具体时间;2、要尽量回避双方还有争议的其他事项;3、要约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部货款到期;4、最好约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;5、如果能找到信誉较好的第三方企业为买方担保,则可提高该货款回收的可能性;6、协议应加盖欠款单位的公章。

(三)接收支票时应注意的事项

一定要对支票进行审查。支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:1、收款人的名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致;4、大写数字是否正确。(请问:“参”和“叁”,哪一个是数字“3”的正确的汉字大写?一般的银行对于这两个字不会特别注意,但是实践中有过因该字书写错误而遭退票的案例,应尽量避免这种错误);5、印鉴(包括公章和法定代表人的印章)是否清晰;6、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;7、支票有无伪造变造的痕迹。

(四)出具收据时的注意事项

经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并且一定要在收条中注明“以上款项未付”,或者在发票背后加注一行说明:“请付款方在收到本发票××日内将本发票记载金额之款项划至××账号。”这样做,一方面可以打消付款方利用发票做文章的可能性,另一方面也使该张收条同时具有了欠款确认书的作用。对于其他的收据也应尽量把有利的相关信息都包含进去。

(五)收款时应保证收货人与付款人一致,以免因不当得利被要求返还

接收支票时应审查支票上的付款人与合同上约定的需方的名称是否一致(除非合同中约定的收货人与付款人不同),如果不一致,则应要求付款方出具书面说明表示该款项是代需方支付的款项,这样才能保证交易过程的对应和联系,才能表明收款方有合法的权利收取该款项,否则可能引发纠纷,被付款人以“不当得利”为由索回,而届时再向收货人索取货款时,很有可能收货人已不知所踪。

二、需方应注意的问题

(一)验收货物时应注意的问题

通常,验收是接收标的物一方的权利也是其义务。接收人对接收的标的物如果没有及时进行验收,没有履行应尽的合同义务,需对产生的法律后果承担责任。验收时,如不能及时检验的,在签收单上切不可注明“合格”或“未检验”的字样,但可以注明“待检验”的字样。

(二)对于质量问题应及时提出书面异议

当需方发现标的物存在质量问题时,应在合同约定的质量异议期内及时向供方书面提出异议;如果合同没有约定质量异议期,需方应在合理期限内及时提出,以维护自己的权益。同时,在质量异议通知中应当详细具体地说明货物存在的质量问题所在,有数个质量问题时,应一一列明,否则需方就未通知的部分瑕疵很可能丧失请求权。切勿只提出口头异议,并以此为由拒付货款。

(三)付款时应注意的问题

付款如果是现金,实际收款人必须是合同中指定的收款人,或者是持供方授权委托书的人。付款后应让收款人出具现金收据,列明付款金额、付款事由等。付款如果是通过银行直接划帐,应保存相关银行的交易记录。在货款支付问题上,必须严格按照合同的约定向签约对方单位以约定的付款方式付款。如果对方提出变更收款单位,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同的附件,由双方盖章确认后方可变更。一定要杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。

三、其他应注意的问题

(一)合同履行中如果出现纠纷,应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据。一旦双方起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度,从而使事情陷入僵局。

(二)遇到法定条件或者合作方违约可能损害我方利益的情况时,可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。

1、中止履行的条件:《合同法》第68条规定:“有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”对于分批送货、分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应予以充分重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止履行合同应视具体情况而定,不能一概而论。同时,中止履行合同还必须有确切的证据证明对方有上述情形之一,否则不能轻举妄动。

2、解除合同的条件:《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”以上是合同的法定解除权。要注意该权利的行使也要遵循《合同法》的规定,否则不发生解除合同的效力。比如要向对方发出解除合同的通知、要在合同约定的解除合同期间或者合理的时间内发出通知等等。

第三部分 合同诉讼中的风险防范

企业经营中经常会与其他主体发生纠纷诉诸法律,胜败都是兵家常事。胜败的关键是什么?如何防范败诉风险?最高人民法院就诉讼风险问题曾专门制作了相应的告知书,要求法院在审理案件过程中向当事人释明诉讼的法律风险。限于时间关系,我只介绍一项我们在实际工作中可控制的诉讼风险,也是最重要的诉讼风险——证据风险。

有过诉讼经验的人会知道,有时判决书中认定的事实与真实情况基本上是两回事。我们所说的案件事实通常可以分为三种情况:一是客观事实,也就是当初实实在在发生的事实;二是当事人陈述的事实,诉讼中纠纷双方陈述的事实鲜有完全一致的情况;三是证据能够证明的事实。法官判案依据的事实是第三种事实,这种事实不是客观真实的事实,而是概念上的事实,是在客观事实遗留碎片的基础上建立起来的事实模型,是将双方当事人输入的证据原料经过一定规则的取舍加工后形成的法律产品。对应于客观事实,有的学者称之为法律事实。法律事实就是证据能够证明的事实,它是法官裁判的根据。所以说,证据对于当事人而言无比关键。“打官司就是打证据”。所谓“以事实为根据”,其实最终只能落实为“以证据为根据”。

证据和法律是法官判案的两把尺子。当事人在法律上基本没什么主观能动性可以发挥,所以只有在证据上下工夫。证据是在事实发生过程中形成的。诉讼提起后,当事人能做的,只是尽可能没有遗漏地收集、保存证据,以再现事实。从这个意义上讲,诉讼提起时,胜败已判,可以大做文章的地方,是在诉讼前,不是在法庭上。要把证据意识贯彻到诉讼前的各个环节中。

收集、保存证据的目的在于使对自已有利的事实处于可以证明的状态,不致于事实是有利于己的但是却无法证明,造成吃哑巴亏的实际后果。以下简要介绍有关合同纠纷的一些主要证据:

一、证明当事人诉讼主体资格的证据

1、当事人为自然人的,应提交身份证明资料,如身份证、户口簿、暂住证等;

2、当事人为法人或其他经济组织的,应提供主体登记资料,如工商营业执照副本、工商登记机构出具的工商注册资料、社团法人登记证等;

3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的,应提交变更登记资料。

二、证明合同关系成立的证据。

1、合同文本;2、订货单;3、证明要约、承诺生效的信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等);4、证明口头合同成立和生效的证据,如证人证言、实际履行凭证等;5、证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。

三、证明合同履行情况的证据。

1、交货、收货凭证:包括交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等;
2、货款收支凭证:包括收据、银行付款凭证、发票等;
3、证明拖欠货款的证据:包括结算清单、欠条、还款计划、还款承诺、能证明欠款事实的信函等;
4、收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索偿的证据;
5、合同约定向第三人履行或由第三人代为履行的,应提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。

四、证明对方违约事实的证据。

如果对方的产品存在质量问题,可以采取以下方式对证据予以保存:
1、要求对方当事人到场对此问题进行确认,并做好产品共同检验记录,由双方当事人签字。
2、发出质量异议通知书,要在通知书上详细记载存在的质量问题。
3、对产品质量问题进行拍照。
4、对产品质量交由双方约定的质检机构进行检验,并对取样过程进行公证。
5、双方共同交由事先或事后约定的质检机构进行质检。

五、证明我方损失的证据。

如果对方违约造成工期延误、保管费用、运输费用的支出等损失的,均应保存相应证据加以证明。

六、当事人诉讼请求的计算清单,同时注明计算方法、公式、依据等。

七、证明合同纠纷属于受诉法院管辖的证据。

比如管辖协议,原被告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地的证明。

八、证明一方权利主张超过或未超过诉讼时效的证据。

比如证明诉讼时效中止或中断事由的证据。

上述证据应当妥善保存,包括我方向对方发送的函件,均应做到专人专案专管,严防证据丢失。除诉讼主体资格的证据外,所有证据均需严格保留原件。另外,为防止我方材料给对方造成有利的因素,除非法律需要,我方应尽量少给对方发送函件。

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