河南刑事辩护律师余启红

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未办理登记的房产抵押协议的效力

来源:刑事辩护律师 时间:2015-11-12 点击:

[基本案情]

2012年10月,黄某向张某借款20万元,借款期限为1年。双方在借款合同中约定,黄某以自有的一套110平米的房屋作为借款抵押,并将房屋所有权证书及土地使用权证书交给出借人张某。同时双方约定,如果黄某不能按期还款,该抵押房屋的产权归张某所有,双方商定房屋总价款为35万元,超过借款部分的房款由出借人返还给借款人,黄某有义务协助张某办理房屋过户手续。还款期届满后,黄某没有偿还到期债务,张某遂向法院起诉,要求黄某偿还借款并承担抵押担保责任。

[争议焦点]

本案争议焦点:一、黄某与张某之间的房地产抵押协议未办理抵押登记手续,该抵押协议是否成立并生效;二、张某如何实现抵押权;三、双方当事人关于黄某不能按期还款,房屋所有权归张某所有的约定是否有效?

[案件评析]

一、黄某与张某之间的房地产抵押协议未办理抵押登记手续,该抵押协议是否成立并生效。

《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,依照其规定”;《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记时生效”;《物权法》第十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。两部法律对合同生效的时间发生抵触,根据后法优于前法的适用原则,合同生效的时间应以物权法的规定为准,应认定黄某与张某订立的房屋抵押协议成立并生效。

二、张某如何实现抵押权。

抵押权属于担保物权,也是物权的一种。张某与黄某之间的房屋抵押协议尽管生效,但并不意味着已设定了抵押权。根据《物权法》第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载不动产登记簿时发生效力”;第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立”。因此,抵押权的实现前提必须是设立抵押权,而根据《物权法》、《担保法》的相关规定,房屋抵押权的设立必须经过登记,未经登记的房屋抵押权就不能有效存在,抵押权就无法实现。那么对未办理抵押登记的房屋如何处理,最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第八条规定“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或合同约定未申请登记的,属于合同法四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用的原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续,对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任”。因此对张某要求黄某承担抵押担保责任的请求,法院不能直接判决黄某承担抵押担保责任,只能判决相对人自己办理有关手续,待办理抵押登记手续后,张某才能要求黄某承担抵押担保责任。

三、黄某与张某关于黄某不能按期还款,房屋所有权归张某所有的约定是否有效?

《物权法》第一百九十五条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。该条规定了如债务人不能履行到期债务,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖等方式从抵押财产所得的价款享有优先受偿权利。这样使抵押权人在处理抵押财产时与抵押人处于平等法律地位,切实维护双方的合法权益。《物权法》第186条、《担保法》第40条、《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第57条均规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人在抵押合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这样的约定法学界称之为“流质契约”,我国《担保法》是禁止流质契约的,该约定往往会损害债务人的利益,使债务人处于被动、弱势地位。因此张某与黄某关于黄某不能按期还款,房屋所有权归张某所有的约定违反了法律禁止性规定,该部分内容应属无效。
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