河南刑事辩护律师余启红

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刑法修正案九的的法教义学反思

来源:《法学》2015年第10期 时间:2015-10-29 点击:

车浩丨北京大学法学院副教授
法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和批判立法的能量。对《刑法修正案(九)》的巡检,可以从三个层面展开。在法教义学的基础理论层面,涉及到批判性的法益概念、以预防为中心的刑罚目的理论以及行为人刑法的观念;在法教义学的中层理论层面,涉及到预备行为的实行化、中立帮助行为的正犯化、共同犯罪与监督过失理论;在具体问题的解释层面,本次修法存在总论虚置与现象立法、立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾等问题。

法学绝对不是像一些人可能认为的那样,在立法的后面跛脚跟进,而往往是毋宁走在立法的前面。
——拉伦茨

目次
一、刑事政策、法教义学与立法的关系
二、反思立法:透过法教义学的基础理论
   (一)批判性的法益概念
   (二)以预防为中心的刑罚目的理论
    1. 收买妇女、儿童者的回头路由宽变窄
    2. 贪污受贿者或面临终身监禁
   (三)行为人刑法的观念
三、反思立法:透过法教义学的中层理论
   (一)预备行为的实行化
    1. 第120条之二:针对某一特定重罪的所有预备行为的实行化
    2. 第287条之一:针对所有违法犯罪活动的某一特定预备行为的实行化
   (二)中立帮助行为的正犯化
   (三)共同犯罪抑或监督过失
    1. 关于机动车所有人、管理人“负有直接责任”
    2. 如何理解对机动车所有人、管理人“依照前款规定处罚”?
四、反思立法:透过具体问题的解释
   (一)总论虚置与现象立法
   (二)立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾
五、结语

广受关注的《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》),即将于2015年11月1日起施行。刑法理论如何面对立法,再次成为一个问题。在上个世纪末的二十年中,立法论研究盛行,学者们热衷于批评法律,却疏于给司法实践提供切实有效的指导。晚近十多年来,解释论渐成主流的研究范式,学者们信奉“法律不是嘲笑的对象”,批判法律被认为是解释能力的匮乏。刑法理论也开始在立法面前沉默,逐渐丧失对立法的引领和批判的功能。

笔者一向认为,部门法学的研究,既不能脱离司法实践,逃避承担为法律的解释和适用提供理论工具的任务,也不能像基尔希曼讽刺的那样,面对“实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西……不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。法教义学应当兼具解释与批判的双重功能。

在立法者的纰漏面前,理论不能放弃批判而沦为单纯提供解释服务的工具。学者也不能如赶集一般,在每次修正案出台前后,就社会热点评论一番后便归于平静,而是应该对立法的理念和技术,从教义学上进行持续的批判。惟有如此,才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步;也惟有如此,法学才能承担起引领立法的使命,学者才能避免陷入为皇帝新衣唱赞歌的命运。

基于上述考虑,本文在简要廓清法教义学与刑事立法之关系的基础上,尝试从教义学的基础理论、中层模型和具体解释等三个层面,对《刑法修正案(九)》的立法理念和立法技术展开解释和批判,以求教于立法者和学界的各位同仁。

刑事政策、法教义学与立法的关系

一种流行的观点认为,刑事政策是刑事立法的指导教师,而法教义学,只能在刑事立法划定的框架内提供解释服务,对立法本身的妥当性无能为力。这种片面的看法,以刑法体系与刑事政策的相互分离为认识前提:将刑法的社会任务归于刑事政策,将法律的平等适用和自由保障机能归于刑法体系,而刑法教义学只能在这个与刑事政策相分离的刑法体系之内展开。这就是所谓的“李斯特鸿沟”。

法教义学成了一个与刑事政策相分离的自给自足的存在,其视野被严格限定在现行刑法条文上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这样的刑法教义学,自然也难以为刑事政策指导下的立法工作提供意见。

但是,这种观点已经过时了。人们逐渐认识到,“李斯特鸿沟”的存在,使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的。”

如果刑事政策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中,那么,从刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的,却无法保证它是正义所要求的合理结论,从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益脱节。因此,今天的刑法教义学理论,一直在致力于贯通刑事政策与刑法体系之间的鸿沟,而且事实上已经取得了丰硕的成果。

在吸纳刑事政策思想的基础上,通过解释具体法律条文之间的意义脉络和原理联系,并且追溯背后的相关法律思想,从而形成一个协调的教义学体系,这就是今天得到普遍赞许的法教义学的发展方向。

法律要想得到正确的理解和适用,刑事辩护律师需要很多比个别条文的解释本身更为复杂和基础的理论模型,例如因果关系与客观归责、间接故意的边界、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位等等,这些都不是依靠传统的几种解释方法能做出回答的。于是,就出现了大量更加复杂的理论模型,它们构成了法教义学中非常重要的一个组成部分。

法教义学向来就有着引领和帮助立法的功能。“如果一部法律要有较强的生命力 ,那么立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡。……对于这些前期工作而言,显然,法学的帮助是不可或缺的,无论是法律社会学、法律教义学、比较法学还是法的一般原理——如果所涉及的是对法学基本范畴的正确运用。”

对刑法教义学来说,特别是当它汲取了刑事政策思想之后,就不仅是作为司法者的助手为案件解决提供方案,而且,也就同时获得了参与立法指导的资格,可以发挥出引领和帮助立法的作用。

具体来说,刑法教义学影响刑事立法的过程应当是这样的:当刑事政策的思想进入到刑法教义学体系之后,它就会在与现行法条和法学理论相对照与碰撞的过程中,发现立法政策与现行法律之间的潜在冲突,彼此修补和融合,克服政策与法律各自可能存在的纰漏,从而以一种更加妥当、成熟和贴近逻辑的方式呈现出来,成为刑法教义学体系的一部分。处在教义学体系之中的刑事政策,比以往那种单纯的与刑法理论体系相互分离的刑事政策,多出了法律体系内部自洽性的考量,也多出了法律的适用效果的司法视角。

在这样一种融合了刑事政策思想的教义学理论的帮助下,立法者就能够最大程度地避免新法与旧法之间的矛盾,就可以透过一个个教义学理论模型,看到之前的政策转化为立法之后在解释与适用过程中的得失,看到曾经的立法原意在实践贯彻中的后果和效率,从而来预测和调整当下的立法。由此我们可以说,“在讨论什么是正确的刑法这个话题上,刑法教义学者肯定是有能力来适当地回答相关的技术问题的。”

综上,法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和评估立法理念和技术的能量。尽管我们常说,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,但是,“这也不意指法律教义学必然诱使无批判。”这种批判,是在融入了宪法思维和刑事政策思考的基础上,“借由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获得的统合性原则,得以对于争议条款、规范解释乃至法院判决保持一种反思性评价的可能性。”接下来,本文就从法教义学的视角,来讨论《修九》的一些立法理念和立法技术问题。

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