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论盗窃财产性利益

来源:中外法学 时间:2017-01-02 点击:

张明楷
来源:《中外法学》2016年第6期
【摘要】
德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益,我国刑法未作此区分,故不能按照德国、日本的刑法规定确定我国刑法中的财物的外延;在我国刑法中,财物应当包括财产性利益;盗窃罪的对象既可以是财物,也可以是财产性利益。但是,“盗窃”以行为人将他人占有或享有的财产性利益转移为自己或者第三者占有或者享有为前提。盗用他人交通工具或者盗窃欠条的,成立对交通工具或者欠条的盗窃,而不是对财产性利益的盗窃。由于非法占有目的的对象包括对财物本身的占有以及对财物所蕴含的经济价值的占有,所以,对于盗用他人交通工具或者盗窃欠条的行为,可以按行为人所取得的经济价值计算盗窃数额。对于侵害他人不动产的案件,需要区分行为对象是不动产本身还是不动产的产权,进而确定侵害行为的性质。

    一、问题的提出

    在德国、日本等大陆法系国家刑法中,盗窃罪的对象只能是财物,而不可能是财产性利益。但是,抢劫、诈骗、敲诈勒索罪的对象,则既可以是财物,也可以是财产性利益。

    例如,德国《刑法》第242条规定的盗窃罪的对象限于“动产”(或“可移动的物品”),不包括财产性利益。德国刑法将抢劫财物与财产性利益的犯罪分别规定在不同条文中。亦即,德国《刑法》第249条规定的是抢劫狭义财物的行为,第255条规定的则是抢劫财产性利益的行为。但是,德国《刑法》第263条规定的诈骗罪对象则是“财产”,其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益;德国《刑法》第253条关于敲诈勒索罪的规定,也没有区分财物与财产性利益。
    又如,意大利《刑法》第624条与第628条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象仅限于“他人的动产”,但第629条规定的敲诈勒索罪对象与第640条规定的诈骗罪对象则为“不正当利益”,后者显然包括财物与财产性利益。
    再如,日本刑法将财物与财产性利益分别规定在同一条的不同款项中。日本《刑法》第236条第1项规定:“以暴行或者胁迫方法强取他人的财物的,是强盗罪,处五年以上有期惩役。”同条第2项规定:“以前项方法,取得财产上的不法利益或者使他人取得的,与前项同。”又如,日本《刑法》第249条第1项规定:“恐吓他人使之交付财物的,处十年以下惩役。”同条第2项规定以前项方法,取得财产上的不法利益或者使他人取得的,与前项同。日本《刑法》第246条对诈骗罪也采取这种规定方式。但是,日本《刑法》第235条关于盗窃罪的规定仅有一项,即仅规定了盗窃财物,而没有规定盗窃财产性利益。韩国刑法的规定,大体与日本刑法的规定相同。

    从上述规定可以看出,在大陆法系国家刑法中,财物与财产性利益(或财产上的利益、不正当利益)是两个不同的概念。如果刑法明文规定某种财产犯罪的对象为财物或动产,侵犯财产性利益的行为就不构成犯罪。根据上述所列规定,在德国、意大利、日本等国,盗窃财产性利益的行为不成立盗窃罪;但抢劫(意大利除外)、诈骗、敲诈勒索罪的行为对象包含财物与财产性利益,因而比盗窃罪的行为对象要宽。

    我国刑法没有区分财物与财产性利益。在现实生活中,行为人非法获得他人财产性利益,却不构成抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的案件大量存在。对这些案件能否以盗窃罪论处,仍然存在重大争议。大体而言,在此问题上存在三种不同观点:第一种观点认为,我国刑法中的财物一概不包括财产性利益,换言之,侵犯财产罪的对象只能是狭义财物(或普通财物);[1]第二种观点认为,抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象可以是狭义财物与财产性利益,但盗窃罪的对象只能是狭义财物;[2]第三种观点认为,我国刑法中的财物既包括狭义财物,也包括财产性利益,所以,盗窃财产性利益的行为也成立盗窃罪。[3]只要与德国、日本等国的刑法相比较就可以看出,在我国,如果能够肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,那么,也就能够肯定财产性利益可以成为其他财产犯罪的对象。所以,关于盗窃财产性利益问题的研究,就显得特别重要。况且,盗窃财产性利益,也是司法实践经常面临的问题,有必要深入研究。

    在盗窃财产性利益的问题上,有三个问题需要展开讨论:其一,财产性利益是否属于财物,因而可以成为盗窃罪的对象?其二,非法获取他人财产性利益但不符合其他财产犯罪构成要件的行为,是否当然属于盗窃?换言之,什么样的行为才能被评价为“盗窃”财产性利益?其三,就具体案件而言,如何区分行为人所盗窃的是狭义财物还是财产性利益,进而合理确定行为的性质?[4]

    二、财产性利益作为盗窃罪的对象
    关于财产性利益能否成为盗窃罪的对象,在刑法理论上存在不同观点。笔者一直持肯定说。[5]在本文看来,作为盗窃罪对象的财物,必须具备三个特征:第一,具有管理可能性。这是相对于被害人而言,如果被害人根本不可能管理,我们就不能说被害人占有了某种财物,因而也不能认定其丧失了某种财物。而且,盗窃罪表现为将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有。所以,只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西,才可能成为财物。第二,具有转移可能性。这是相对于行为人而言,如果行为人不可能转移被害人管理的财物,就不可能盗窃被害人的财物。第三,具有价值性。这是相对于保护法益而言,如果一种对象没有任何价值,就不值得刑法保护。[6]显然,财产性利益同时具备以上三个特征,因而能够成为盗窃罪的对象。例如,被害人对银行享有的债权,明显具有管理可能性。甲通过侵入银行信息系统或者其他方法,将乙对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权时,就应当以盗窃罪论处。

    笔者曾就财产性利益属于财物进行过正面论证,[7]以下主要就反对财产性利益是盗窃罪对象的观点(否定说)展开分析。

    (一)否定说的宏观理由

    否定说的宏观理由主要有两点:其一,将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则;其二,将财产性利益作为盗窃罪对象违反刑法的谦抑性原则。

    认为财物与财产性利益是两个不同概念,将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的观点,基本上以德国、日本等国的刑法规定为依据。例如,有人指出:“日本刑法中已经规定财产性利益的犯罪作为‘二项犯罪’以区别于传统的财物犯罪,如果没有‘二项犯罪’的规定,则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。由此可见,财产性利益与财物的区别不仅仅是形式的、表面的,而是具有根本性的差异。”[8]还有人指出:
    财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为,财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益,包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为,由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象,例如,日本、韩国、德国、意大利等国,盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利,当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言,侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。[9]
    概言之,由于德国、意大利、日本等国刑法中的财物均不包括财产性利益,所以,倘若认为我国刑法中的财物包括了财产性利益,就是类推解释,违反罪刑法定原则。然而,这样的理由并不成立。换言之,以德国、日本等国刑法的规定为根据否认在我国财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不合适。
    其一,由于我国刑法的规定不同于德国、日本等国刑法的规定,故在此问题上,不能照搬德国、日本等国的规定与做法。换言之,在我国,对盗窃财产性利益的案件如何处理,不能以德国、日本刑法的规定为依据。这是因为,当刑法明文区分了财物与财产性利益,将二者作为并列概念使用时,财物当然不包括财产性利益。但是,当我国刑法仅使用一个财物概念时,就不能以外国刑法中的财物不包括财产性利益为由,认为我国刑法中的财物概念不包括财产性利益。这是显而易见的道理。[10]同样,当德国、澳大利亚等国刑法将强奸罪(强制性交罪)的对象规定为“他人”时,我们不能以其规定为依据,将我国《刑法》第237条所规定的强奸罪的对象也解释为“他人”。
    从方法论上来说,对某个概念的解释是否属于类推解释,不存在一个公认的国际标准。换言之,对同一个概念的解释,在国外属于类推解释的,在我国不一定属于类推解释,反之亦然。这是因为,法条规定不同、法条目的不同、一般人的价值观念不同等原因,都会影响对概念的解释。例如,在2011年以前,[11]对于储存了淫秽图像的电脑硬盘以及作为信息的图像数据是否属于淫秽物品,日本刑法理论曾有激烈争议。[12]但在我国,刑法理论与司法实践对此没有任何疑问。[13]与此同时,建立淫秽网站也没有例外地被认定为传播淫秽物品。[14]也有相反的情况,即有的解释在日本没有争议,但在中国却有争议。例如,对于成年女性与男童发生性交的行为,在日本没有争议地认定为猥亵儿童罪(强制猥亵罪),[15]但中国有不少人认为将该行为认定为猥亵儿童罪违反了罪刑法定原则。[16]所以,以德国、日本等国对财物的解释结论为标准,判断我国的解释结论是否违反罪刑法定原则,在方法论上就存在缺陷。
    从解释论上来说,当两个概念并列规定在一个法条中时,其中的一个概念不可能包括另一个概念,但当法条仅使用其中一个概念时,就完全可能使这个概念的外延包括另一概念的内容。例如,《刑法》第177条第1款前3项规定的构成要件行为是:伪造、变造汇票、本票、支票;伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证;伪造、变造信用证或者附随的单据、文件。在这样的规定中,伪造并不包括变造。但是,当刑法条文仅使用伪造一词时,则有可能认为该伪造包括变造。例如,《刑法》第227条第1款规定的伪造有价票证罪的罪状是“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证,数额较大”,最高人民法院2000年12月5日《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》指出对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。这一解释并不是类推解释。一方面,同一个词在不同条文中完全可能具有不同的含义。另一方面,伪造一词本来就具有多种含义,[17]在法条仅使用伪造一词时,当然可能根据法条目的使变造包括在伪造之内。[18]财物一词在德国、日本等国刑法中之所以不包括财产性利益,是因为德国、日本等国刑法将财物与财产性利益并列规定在法条中(甚至同一法条中)。我国刑法仅使用了财物概念,况且,财物一词并不等同于“可移动的物品”“动产”“有体物”。或者说,财物一词原本就是一个具有很大包容性的概念,因为“财”并不是修饰“物”的,财物是财与物结合起来形成的一个词,完全有理由认为“财物”包括财产与物资,因而包含财产性利益。[19]
    此外,就日本刑法的规定而言,所谓“如果没有‘二项犯罪’的规定,则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪”,只是意味着由于抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪有“二项犯罪”的规定,而盗窃罪、故意毁坏财物罪没有“二项犯罪”的规定,故盗窃财产性利益、毁坏财产性利益的行为不成立盗窃罪、故意毁坏财物罪。但是,倘若日本刑法分则关于财产犯罪都没有“二项犯罪”的规定(即像我国刑法分则第五章一样,仅使用财物的概念),则不能断言在日本“侵犯财产性利益的行为不成立犯罪”。因为在所有财产犯罪都没有“二项犯罪”规定的情况下,对财物概念的解释就有更大的空间(即财产性利益与财物的并列规定,导致财物的外延变窄),刑法理论与审判实践认为财物包括财产性利益就不存在解释论上的障碍。
    其二,财产性利益与财物存在区别,不是否认财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由。一方面,当人们说财产性利益与财物存在区别时,其中的财物显然是指狭义财物。例如,手机是财物,债权则是财产性利益。但是,当人们使用广义的财物概念时,财物就包含了狭义财物与财产性利益。另一方面,财产性利益与狭义财物存在区别,不是否认财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由。这是因为,构成要件具有类型性,从行为对象来说,只要二者的实质相同,就完全可能属于同一犯罪的行为对象。例如,不管是什么人,都可以成为杀人罪、伤害罪的对象。动物与人存在本质区别,故不能成为杀人罪、伤害罪的对象。况且,即使在德国、日本等国刑法中,财产性利益与财物的区别也不存在所谓“根本性的差异”,否则,就难以解释德国《刑法》第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”,其中包括了财物与财产性利益;也难以解释日本刑法将财物与财产性利益规定为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象。如后所述,德国、日本等国刑法规定抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象可以是狭义财物与财产性利益,同时规定盗窃罪的对象只能是财物,并不是由于财物与财产性利益存在根本性差异,而是基于其他原因。
    其三,在刑法分则第五章对财产犯罪仅使用财物一个概念时,解释者必须通过其他相关规定判断财产性利益是否属于财物,而不能以刑法分则第五章仅使用财物一个概念为由,否认财产性利益属于财物。这是因为,解释者不可能从《刑法》第264条中的“财物”概念本身,发现财物是否包括财产性利益,[20]对一个概念的解释结论需要理由,其中,如果解释结论能够得到其他法条的印证,就是一种有效的论证。换言之,通过其他法条的规定,发现《刑法》第264条规定的财物是否包括财产性利益,是最有效的解释方法与解释理由,而不是像有的人所说的那样“避开法律条文的内容”“绕开解释的对象”“仅仅是旁敲侧击”或者“本末倒置”。[21]笔者曾经列举过刑法的诸多相关法条,以论证刑法分则第五章的财物包括财产性利益,[22]对此不再重复。需要补充说明的是,《刑法修正案(九)》进一步肯定了财产性利益属于财物。例如,《刑法修正案(九)》增设的《刑法》第307条之一第1款规定了虚假诉讼罪,第3款规定:“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
    刑法修正案(九)草案曾经规定,有虚假诉讼行为,侵占他人财产或者逃避合法债务的,依照刑法第二百六十六条的规定从重处罚,即认定为诈骗罪并从重处罚。在草案审议过程中,有的意见提出,这种情况通常会同时构成诈骗罪,但也有可能构成其他犯罪。如国家工作人员利用职务便利,与他人串通通过虚假诉讼侵占公共财产的,可能构成贪污罪;公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利,与他人串通通过虚假诉讼侵占单位财产的,可能成构职务侵占罪。一律规定按诈骗罪处理,不尽合理。为此,草案二审稿对有关规定作了修改,形成了本款规定。[23]
    “侵占他人财产”中的“财产”,显然包括狭义财物与财产性利益,“逃避合法债务”,显然属于获取财产性利益。本款的规定也并非法律拟制,而是注意规定。这一规定进一步说明,刑法分则第五章所规定的财物,并不限于狭义财物,而是包括了财产性利益。而且,在行为人与法官恶意串通进行虚假诉讼,使被害人将财产性利益交付给行为人的情况下,也有可能成立盗窃罪。持否定说的人也许会认为,《刑法》第307条之一第3款的规定属于法律拟制。可是,倘若按照否定说的观点则会形成如下局面:提起虚假诉讼侵害他人财产性利益的,成立诈骗、贪污等罪,但以其他方法侵害他人财产性利益,则不能成立诈骗、贪污等罪。于是,同样是侵害他人财产性利益的行为,只是由于手段有别,就产生罪与非罪的区别。然而,这样的局面并不合理。

    其四,一味地对刑法概念进行限制解释,完全可能背离刑法条文的目的,使法条丧失适应不断变化的社会生活事实的生命力。

    某种解释是类推解释还是扩大解释,并不是单纯的用语含义问题。换言之,某种解释是否被罪刑法定原则所禁止,要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下,甚至不是用语的问题,而是如何考量法条目的与行为性质,如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题。此外,扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的,以后可能属于扩大解释,或者相反。相对于此条文属于类推解释的,相对于彼条文可能属于扩大解释。[24]
    在我国,倘若认为财物不包括财产性利益,那么,当行为人绑架他人后,要求他人向自己的银行账户汇款或者转账的行为,也不得适用“以勒索财物为目的绑架他人”的规定(因为存款不属于狭义财物)。这恐怕难以被人接受。日本《刑法》第225条之二第1项规定:“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑,以使之交付财物为目的,略取或者诱拐他人的,处无期或者三年以上惩役。”尽管日本刑法明确区分了财物与财产性利益,但西田典之教授仍然认为,行为人绑架他人要求其近亲者或者其他人向行为人的存款账户汇款或者转账的,也应适用上述规定。[25]再如,在我国,如若认为财物不包括财产性利益,那么,国家工作人员索取、收受财产性利益的行为,也不成立受贿罪。这恐怕不具有现实的妥当性。
    总之,认为将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的观点,要么只是一种抽象的结论,要么是以国外刑法规定为根据的,而且不具有现实的妥当性,难以被本文接受。
    否定说的另一宏观理由是,将财产性利益作为盗窃对象的观点违反刑法的谦抑性原则。例如,有人指出:
    依照我国刑法理论,盗窃罪被认为是一种转移“财物”占有的犯罪,当我们将这里的“财物”概念予以扩展,使其包含财产性利益时,我们会发现,当某人应当履行债务而拒绝履行时,这种转移“财产性利益”占有的行为方式同样符合盗窃罪的犯罪构成。但这并不合理,于本质而言,一般的欠债不还行为仅仅是一种民事行为,将这种普通的民事行为纳入刑法规制范围是有损公民自由的……简单的将财产性利益解释为财物所引起的刑法防卫线前移,非刑法谦抑精神所能承受之重。[26]
    但否定说的这一理由并不成立。
    首先,刑法虽然具有谦抑性的特点,但刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照其他法律处理,只有当其他法律的处理不能令人满意时,才适用刑法。其一,侵犯人身、财产的案件,几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法,就意味着对这些案件都必须首先考虑能否适用民事诉讼程序解决争端。但事实上并非如此。其二,倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照其他法律处理,会形成如下局面:任何案件都先采取民事诉讼程序,只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时,才采取刑事诉讼程序。于是,大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的,也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之,刑事附带民事诉讼制度的设立,就意味着民事违法行为可能构成犯罪,构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三,倘若认为对任何具体案件都必须首先考虑能否按照其他法律处理,就会导致刑法的私事化,使刑法丧失安定性、公平性。例如,甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后,拿出1000万补偿乙的家属。乙的家属很满意,且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意,所以,对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿,就必须承担刑事责任。于是,刑法关于故意杀人罪的规范适用,完全取决于案外事实。这将产生不能令人接受的局面。不可否认,刑法的谦抑性既是立法原理,也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理,但它不是处理个案的具体规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下,对刑法所规定的犯罪构成做出了合理解释,那么,对于符合犯罪构成的行为,就应当以犯罪论处。
    其次,一般违法行为与犯罪行为并不是对立关系,不能因为某个行为符合一般违法行为的特征,就否认其构成犯罪。例如,在刑事案件事实属于民法上的不当得利时,不能以“该行为属于民法上的不当得利”为由,得出不成立财产犯罪的结论。这是因为,任何故意或者过失(乃至无过错地)侵犯他人财产的行为,不管其是否触犯了刑法,都可谓违反了民法,成为需要承担民事责任的违法行为。但是,刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪,这些被类型化为财产犯罪的行为,并不因为被刑法禁止,就不再成为民事违法行为。换言之,财产犯罪都具有双重性质,一是违反了刑法,二是违反了民法。侵犯财产的行为,只有不触犯刑法时,才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪,所以,民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是,民法上的不当得利行为,也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样,也不能因为某种行为在民法上是不当得利,而否认其构成刑法上的财产犯罪。
    再次,刑法的处罚范围应当是越合理越好,而不是越窄越好。倘若认为刑法的处罚范围越窄越好,就可以说没有刑法最好,但这是幻想。前田雅英教授指出之所以科处刑罚,是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’,而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说,刑法学就是要对刑罚的效果与刑罚的弊害进行衡量。“[27]
    前田雅英教授反对”只要形式地确定处罚范围就可以了“的做法,主张”合理地选择真正值得处罚的行为“,”要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚“.[28]联系我国的立法与司法现状,本文更加有理由主张,刑法理论不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性(在司法层面而言,当然以罪刑法定为前提)。换言之,我国刑事立法与刑事司法应当从”限定的处罚“转向”妥当的处罚“.动辄以刑法的谦抑性为由反对刑事立法与司法的犯罪化,并不符合当今社会的发展趋势。
    最后,承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不意味着欠债不还的行为也成立盗窃罪。如下所述,承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,所解决的只是行为对象问题。欠债不还的行为根本不符合”盗窃“的行为要件。换言之,对财产性利益成立盗窃罪,除了行为对象外,还有”盗窃“行为、数额较大等要求。所以,承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,不会使盗窃罪的成立漫无边际,不会违反刑法的谦抑性原则。

    (二)否定说的具体理由

    否定说还提出了一些具体理由,有必要进一步分析。

    否定说的具体理由之一是,财产性利益的范围不明确。例如,有人指出:

    在曰本刑法中,关于财产性利益存在范围较为明确,具体包括积极财产的增加和消极财产的减少。所谓积极财产的增加是指行为人本不应该增加的利益反而增加。根据曰本刑法的理论与判例,具体包括以下几种类型:①对被害人约定权利;②劳务的提供;③其他利益,如律师以恐吓手段使被害人委托自己处理法律事务并签订报酬契约。所谓消极财产的减少是指本应该减少的利益反而没有减少,具体包括以下几种类型:①债务的免除;②债务的迟延履行。然而在我国刑法中没有明确何种类型属于财产性利益。[29]

    这一反对理由难以成立。日本刑法虽然将财产性利益规定为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象,但其刑法条文本身并没有明文规定财产性利益的范围。正如持上述观点的学者所言,日本的财产性利益的范围,是日本刑法理论与判例逐步确定的,而且其范围并不是封闭的,而是开放的。同样,我国台湾地区”刑法“虽然区分了”物“与”财产上之利益“,但”财产上之利益“的范围并不是由”刑法“明文规定,而是由理论根据审判实践归纳。例如,我国台湾地区学者褚剑鸿指出关于获得财产上不法利益之形态,可分为五种:①对被害人设定权利,如使被害人房屋出租交与使用。②使被害人免除加害人或第三人债务,如使书立免除债务字据或退还借据。③使被害人提供劳务,如使演员演出。④使被害人满足加害人或第三人之欲望,如给付白饮白食,免费观剧、乘车等。⑤其他获得财产上之受益,如窃占他人之土地耕种之收益,占据人房屋居住等,均属财产罪之不法利益范围。”[30]在当下的我国,即使认为财产性利益的范围不明确,但通过刑法理论的研究与审判实践经验的积累,以及借鉴德国、日本等国以及我国台湾地区的刑法理论与判例,也可以确定财产性利益的范围。

    否定说的具体理由之二是,大多数财产犯罪存在法定的数额标准,但是,“财产性利益的表现形式多种多样,并不是每一种财产性利益都可以作为财产犯罪的客体,那些财产性价值难以精确计算的财产性利益并不具有成为数额犯行为对象的可能”。[31]

    这一反对理由并不充分。第一,主张财产性利益属于财物时,当然会对其有限定。在笔者看来,作为财产罪对象的财产性利益,必然具有以下特征:必须是财产权利;必须是具有经济价值的利益;必须具有转移的可能性;取得利益同时导致他人遭受财产损失。[32]所以,承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不意味着一切利益都是盗窃罪的对象。例如,劳务本身就不是财产性利益,不可能成为盗窃罪的对象。[33]第二,部分财产性利益不可能成为盗窃罪的对象,不是否认另一部分财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由。道理很简单,既然有一部分财产性利益不可能成为盗窃罪的对象,侵害该类所谓财产性利益的就不成立盗窃罪。但是,既然另一部分财产性利益可以成为盗窃罪的对象,就没有理由将该部分财产性利益排除在盗窃罪的对象之外。这是因为,盗窃是转移占有的犯罪,但有些利益不具有转移可能性。例如,就劳务或者服务而言,并不是只要行为人非法获得了他人的劳务或者服务,他人就丧失了劳务或者服务。再如,在行为人不法获取他人商业秘密时,并不意味着他人丧失了商业秘密。[34]既然某种利益不具有转移可能性,当然就不可能成为盗窃罪的对象。但是,不能据此否认其他具有转移可能性的财产性利益可以成为盗窃罪的对象。事实上,即使就有体物而言,也有一部分不可能成为盗窃罪的对象。例如,道路、桥梁就是有体物,但由于不具有转移可能性,基本上不可能成为盗窃罪的对象。但是,不能据此否认其他具有转移可能性的有体物可以成为盗窃罪的对象。概言之,在此问题上,需要明确区分事实与规范,尤其不能将部分事实强加于规范。

    第三,既然是财产性利益,在通常情况下,当然是可以计算其财产价值的,[35]否则就不是财产性利益。否定说的论者常常无限扩大了财产性利益的范围,然后声称不能计算数额。即使就需要计算数额的情形而言,也不需要“精确”计算,所谓的“精确”计算恰恰是我国司法实践的弊端。[36]事实上,只要证明犯罪数额达到或者超过了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的起点,即使不能精确计算,也能够适用相应的规定。第四,盗窃等侵犯财产罪也并非单纯以数额作为定罪量刑的标准,刑法也明文规定了“情节严重”与“情节特别严重”的情形。在许多场合,即使不适合计算数额,也可以按情节处理。例如,在司法实践中,对于盗窃毒品的案件,就不计算数额,而是直接按情节处理。[37]基于同样的理由,对于盗窃财产性利益的犯罪,在数额较大的前提下,必要时也有可能直接按情节定罪量刑。

    否定说的具体理由之三是,将财产性利益作为盗窃等罪的对象,会引起财产犯罪的定性困惑。如有人指出:

    事实上,财产性利益与物化的财产并不相同,它可能与权利主体的身份存在紧密的联系,例如继承权;它可能与政府机关的行政授予存在紧密联系,如知识产权;它可能仅仅与行为人的身体存在一定联系,如劳务。这些异于财物的特征往往造就了对财产性利益的获取方式、毁弃方式,都与获得、毁弃狭义财物的行为方式存在着明显的不同。当发生侵害财产性利益的危害行为时,我们或许很难将这些特殊的情形包摄到那些原本保护“财物”的刑法条文之中。而如果拋弃财产性利益那些异于财物的基本特征,勉强定罪,则得出的结论可能经受不住整个刑罚体系的归谬论证,这对于我国刑事法律制度的长远发展并无益处。因此,财产性利益的表现形式与(狭义的)财产并不相同,笼统地认为财产犯罪的对象包含财产性利益,极有可能引起司法实践中的定性难题。[38]

    这一反对理由过于牵强。首先,针对不同财物或者财产性利益的获取方式、毁弃方式不同,显然不是否认财物与财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由。刑法理论历来认为,行为人不可能盗窃不动产。但这主要不是行为对象问题,而是行为本身是否符合“盗窃”行为要件的问题。倘若行为人违反他人意志,利用技术手段将邻居院内的牌坊整体平行移动到自己家的院内,无疑也能成立盗窃。如下所述,将财产性利益作为盗窃罪对象时,当然要求行为人将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有,否则就不成立盗窃。在此意义上说,针对财物与财产性利益的盗窃方式在构成要件上是完全相同的。其次,如上所述,劳务本身并不是财产性利益。继承权也不是作为盗窃罪对象的财产性利益。在司法实践中,对于杀害被继承人或者法定继承人,以便自己成为继承人的,只是认定为故意杀人罪。刑法对侵犯知识产权的行为作了特别规定,当然不必认定为财产犯罪。持否定说的学者,不能为了反对将财产性利益作为盗窃罪的对象,而无限扩大财产性利益的范围。最后,将真正的财产性利益作为盗窃罪对象时,在司法实践中并不会出现所谓定性难题,上述观点也没有说明存在什么定性难题。因为对行为的定性,不只是取决于行为对象,而且取决于行为符合何种犯罪的构成要件及其责任形式与内容。即使肯定财产性利益是盗窃罪的对象,但当行为不符合盗窃的特征时,以及行为人没有盗窃的故意与非法占有目的时,依然不可能认定为盗窃罪。

    否认说的具体理由之四是,对盗窃财产性利益的行为,可以按其他犯罪论处。如有人指出对于侵犯财产性利益的违法行为,我们应当考虑行为人的犯罪手段是否触犯相关的罪名。“例如,”对于利用假军车牌照骗免养路费、通行费的行为,应当按照非法使用武装部队专用标志罪定罪处罚“.[39]根据这种观点,对于甲侵入银行计算机信息系统,将乙对银行享有的100万元债权转移到自己的银行账户的行为,也应当首先考虑行为的手段,即应当认定为非法侵入计算机信息系统罪。

    然而,这样的解决路径并不理想。其一,非法使用武装部队专用标志罪、非法侵入计算机信息系统罪是对公法益的犯罪,但上述行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益,明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利,也不利于附带民事诉讼。其二,倘若行为人非法获得他人数额特别巨大的财产性利益,却仍然以非法使用武装部队专用标志罪、非法侵入计算机信息系统罪论处,不仅会导致罪刑不相适应,而且会导致处罚的不公平。例如,上述甲盗窃了乙100万元的存款债权时,由于存款债权可以随时转化为金钱,使得其与金钱实质上已经没有本质区别。如果对甲的行为不以盗窃罪论处,就会导致处罚畸轻,不能有效地保护公民的财产,而且造成处罚的不协调:盗窃100万元金钱的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,而侵入计算机信息系统盗窃可以随时转化为金钱的存款债权的,只能处3年以上7年以下有期徒刑,这便违反了刑法的公平正义性。再以具体案件为例。2012年11月26日,被告人李某以购买汽车为由向某商业银行某支行申请开办一特种信用卡,并留存手机号码,李某随后成功激活该卡,规定限额为26万元。2013年3月3日7时许,李某注册为某支付服务公司用户,并于随后利用该公司明确禁止的方式,即利用该特种信用卡对其他信用卡进行转账还款成功。李某最终通过积极注册600余个虚拟信用卡账号,以逐步蚕食的方式秘密转移商业银行资金6038万余元至其持有的多个银行卡上。一审法院以盗窃罪判处被告人李某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。[40]李某不服上诉后,二审法院以李某及其家属积极退赃,并得到被害方的谅解为由,以盗窃罪改判李某有期徒刑15年,并处罚金100万元。[41]倘若对李某的行为以计算机犯罪论处,[42]就明显不能做到罪刑相适应。其三,事实上也存在手段行为没有触犯罪名,目的行为却严重侵犯他人财产法益的案件。例如,郑某系江苏沃得集团装配车间装配工。2003年3月至8月间,郑某利用午休期间车间无人之际,通过车间统计员的电脑分多次窃取了本车间多名职工的工资卡(中国建设银行储蓄卡)卡号。在得知可以通过建设银行的电话银行系统将卡上存款转移到指定的联通手机卡账号上,再通过向联通公司申请销号即可套取手机卡账号上的现金后,郑某为达到将卡上存款据为己有的目的,弄了一张名为”王力军“的假身份证,并以此名办理了一张联通手机卡。同年8月10日至13日,郑某利用被害人疏忽未更改储蓄卡原始密码的便利条件,先后64次通过建设银行的电话银行客户服务系统将上述职工储蓄卡上的存款转移至”王力军“的联通手机卡上,金额达51760元。8月14日,当郑某在中国建设银行镇江市分行城西支行打印手机发票时,其手机卡上的高额存款引起银行工作人员的怀疑并向公安机关报案,郑某被当场抓获。[43]倘若对这种行为不以盗窃罪论处,就意味着应当宣告郑某无罪,这显然不妥当。

    总之,否定说的各种具体理由难以成立,其提出的解决路径也不理想。反之,肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不违反罪刑法定原则,[44]不违反刑法的谦抑性原理,也不存在其他缺陷。

    (三)肯定说的合理性

    如前所述,德国、日本、韩国等国刑法并没有将财产性利益规定为盗窃罪的行为对象。于是,不法利用他人的储蓄卡,从自动取款机上将他人的存款转移到自己的存折上,但又没有取出存款的行为,由于还没有取得财物,只是取得了财产性利益,所以在德国、日本、韩国不能被认定为盗窃罪。再如,将他人的存款转移到自己的存折后,在还没有现金化的期间,通过自动付款缴纳电话、水电等费用,由于行为人没有取得现金,仅取得了财产性利益,在德国、日本、韩国也不能被认定为盗窃罪。[45]可是,如果不处罚这样的行为,就会导致财产秩序的混乱。于是,德国、日本、韩国等国刑法增设了所谓利用计算机诈骗罪。德国《刑法》第263条a规定:”意图使自己或第三人获得不法财产利益,通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据,或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果,因而损害他人的财产的,处五年以下自由刑或罚金刑。“日本《刑法》第246条规定了普通诈骗罪,第246条之二规定:”除前条规定外,向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令,从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录,或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用,取得财产上的不法利益或者使他人取得的,处十年以下惩役。“韩国《刑法》第347条之二规定:”向计算机等信息装置中输入虚伪信息或者不正命令而处理信息,取得财产上利益或者使他人取得的,处十年以下有期徒刑或者二千万圆以下罚金。“这几个条文的表述不完全相同,但其内容没有原则区别。

    根据日本学者的解释,利用计算机诈骗罪的立法旨趣如下:现在,在以银行业务为首的各种交易领域,债权、债务的管理、结账、资金转移等财产权的得失、变更的事务,不通过人而基于电磁记录进行自动处理的机制正在增加,其结果是,在从各个交易的成立至履行或者结账为止的过程中,人的参与程度便极为稀薄。而一些行为人正是利用了这一特点,直接通过向计算机输入虚伪信息或不正当指令,从而取得债权或者减免债务。但是,制定于1907年的日本刑法,没有设置以这种事务处理机制为前提的处罚规定,其规定的盗窃罪又只限于狭义的财物,而不包括财产性利益;一方面,上述行为没有欺骗他人(因为机器不能被骗),因而不符合诈骗罪的构成要件;另一方面,上述行为在没有窃取财物的情况下,不符合盗窃罪的构成要件。所以,增设利用计算机诈骗罪,就是为了处理那些既不符合诈骗罪也不符合盗窃罪构成要件的行为。由于对于窃取财物的行为可以适用盗窃罪的规定,故该规定只处罚通过计算机取得财物以外的财产性利益的行为。[46]显然,因为机器不能成为受骗者,又由于盗窃的对象仅限于狭义财物而不包括财产性利益,导致前述行为不符合诈骗罪与盗窃罪的构成要件,德国、日本、韩国等国刑法才增加利用计算机诈骗罪的规定。

    其实,德国、日本、韩国等刑法所规定的利用计算机诈骗罪,”本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为“.[47]换言之,利用计算机诈骗罪”虽然是骗机器,但性质上是盗窃利益“.[48]那么,为何德国、日本、韩国等国刑法不扩大盗窃罪的对象(即全面处罚盗窃财产性利益的行为),而增设利用计算机诈骗罪呢?在本文看来,主要有以下原因:

    第一,德国、日本、韩国等国的刑法所规定的盗窃罪,不以数额较大为成立条件,加之财产性利益的范围比较宽泛,所以,如果处罚盗窃财产性利益的行为,可能导致盗窃罪的处罚范围漫无边际。[49]

    第二,由于上述国家的盗窃罪不以数额较大为成立起点,所以,许多盗窃财产性利益的行为,完全可能被评价为盗窃了有体物而被认定为盗窃罪。例如,盗窃他人存折、银行卡的,就存折、银行卡这种有体物本身成立盗窃罪;如果事后又从银行柜台取出现金或者在特约商户消费的,另成立诈骗罪,而且属于并合罪。[50]再如,虽然情报是否属于财产性利益还存在争议,[51]但作为情报载体的一张纸,因为是有体物而被评价为财物,所以,虽然盗窃情报无罪,但盗窃作为情报载体的一张纸的,成立盗窃罪。[52]换言之,虽然上述国家刑法规定上不处罚盗窃财产性利益的行为,但许多盗窃财产性利益的行为,因为同时盗窃了有体物,因而被认定为盗窃财物的行为予以处罚。

    第三,认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象,可谓19世纪的观念。一方面,当时的金融工具、手段等没有现在发达,不可能或者难以通过盗窃手段转移债权等财产性利益。例如,在以前,行为人不可能通过盗窃手段将他人存款债权转移到自己存折上。只是基于被害人有瑕疵的意思,才可能转移债权等财产性利益,所以,这些国家的刑法往往规定抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的对象可以是财产性利益。另一方面,对于没有基于被害人的意思取得的所谓债权,不会得到民法上的认可,因而通过民法就能保护被害人的债权。随着金融工具、手段的发达,出现了通过计算机等手段转移他人债权等财产性利益的犯罪类型,于是这些国家的刑法立即增加了利用计算机诈骗等犯罪。增设这类犯罪之后,处罚盗窃财产性利益的必要性更小。

    但在我国,肯定盗窃财产性利益构成盗窃罪不仅是可能的,而且是合理的。

    首先,由于对财产性利益的范围能够进行合理限定,特别是盗窃罪的成立以数额较大为要件,所以,即使处罚盗窃财产性利益的行为,也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。换言之,虽然盗取财产性利益的现象很多,但是,能够达到数额较大的案件却并不多。

    其次,在我国,盗窃罪的成立以数额较大为起点,对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为,不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪(《刑法》第196条第3款的规定就表明了这一点),因而不利于保护财产性利益。另一方面,许多财产性利益已经没有书面凭证,只有电子凭证(如国库券)。即使将盗窃财产凭证的行为均认定为盗窃罪,也只能解决部分问题。从现实来考虑,许多财产性利益与狭义财物已经没有实质区别,如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外,则不仅难以保护财产法益,而且会造成处罚不协调的局面。在许多场合,只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,才能有效地保护财产性利益。

    最后,由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪,其他计算机犯罪的法定刑明显低于财产犯罪的法定刑,如果否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,要么导致诸多处罚漏洞,要么导致处罚的不协调。如前所述,我国《刑法》第285条、第286条虽然规定了几种计算机犯罪,但这些犯罪都不是针对财产犯罪所作的规定。更为重要的是,《刑法》第287条规定:”利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。“可以肯定的是,利用计算机实施盗窃行为时,所盗窃的对象主要是财产性利益,而不是狭义财物。所以,《刑法》第287条的注意规定,明确肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。将财产性利益作为盗窃罪的对象,既不至于产生处罚上的空隙,也有利于保持犯罪之间的协调。

    总之,在我国刑法中,财产性利益属于财物,否认这一结论的理由并不成立。在我国,对盗窃财产性利益的行为,应当以盗窃罪论处。
以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

三、对财产性利益的盗窃罪必须符合”盗窃“要件

    认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象,并不意味着只要行为人具有获得财产性利益的故意与目的,并且非法获取了财产性利益,就当然成立盗窃罪。因为行为对象只是盗窃罪构成要件的一个要素,成立盗窃罪还要求行为本身符合”盗窃“的行为特征。

    (一)盗窃的行为特征
    盗窃,是指违反被害人的意志,将他人占有的财物(包括财产性利益)转移给自己或者第三者占有。[53]例如,甲违反乙的意志,将乙占有的手机转移给自己或者第三者占有的,属于盗窃。同样,A违反B的意志,将B占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的,也属于盗窃。

    例如,2016年1月28日凌晨,被告人单海员在昆山市玉山镇倚和园9幢10号车库被害人郑巍巍的住处,趁郑巍巍熟睡后,擅自使用被害人的手机,利用被害人的微信号在线登录之机和其知晓的开机密码、微信支付密码,以微信转账的方式将被害人微信绑定的农业银行卡内的5000元转至自己的微信账户,后删除被害人手机中的微信转账记录并提现消费。1月30日,被告人单海员被民警抓获。江苏省昆山市人民法院经审理认为,被告人单海员以非法占有为目的,擅自使用他人手机,利用微信转账的方式秘密窃取他人钱款,数额较大,其行为已构成盗窃罪。被告人单海员如实供述自己罪行并与被害人达成刑事和解,以盗窃罪判处被告人单海员罚金人民币2000元。[54]显然,在本案中,并不是由于行为人提现消费才构成盗窃罪,而是因为行为人将他人占有的财产性利益(对农业银行享有的债权)转移到自己的微信账户中,使得其行为符合盗窃的行为特征,因而构成盗窃罪。

    再如,王某在银行办理了一张储蓄卡,并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。但在填写”个人开户与电子银行服务申请表“时,王某将其手机号码错写成李某的手机号码。随后,王某通过银行转账存进195.5万元,李某手机很快就收到了银行存入195.5万元的短信提醒。李某意识到是有人错误绑定了自己的手机号码,当即通过客服电话予以确认,并进行充值尝试,尝试成功后便分别于收到短信的当日下午和次日凌晨通过发短信预存手机话费的方式分251次从王某的银行卡上转走5万元人民币,而后又通过短信取消了该手机存取款提醒业务。当王某找到李某要求返还5万元现金时,李某拒绝返还,并将所存话费通过”移动之家“业务转移至其他手机账号。[55]在本案中,虽然王某误将其银行卡和李某手机号码绑定,但银行卡内的存款债权依然属于王某占有,李某将王某占有的银行存款债权转移为自己占有的行为,完全符合盗窃的行为特征,因而应以盗窃罪论处。

    触犯计算机犯罪的行为,如若非法转移了被害人的财产性利益,也同时触犯盗窃罪。例如,被告人付志强在163网站上申请了一个个人主页,并链接”密码解霸“程序。同年8月,付志强利用该程序,在互联网上窃取了湖北荆州市的赵某在工商银行开设的银行账号和对应的牡丹灵通卡号及密码,随后多次在互联网上窥视赵某的账面情况。同年12月13日上午,付志强上网侵入工商银行网上银行系统,从赵某的卡上盗转一元钱到另一账号上。”实验“成功后,付志强指使同伙蒋志佳(另案处理)用假身份证开设了一个新账户,并再次侵入工商银行网上银行系统,从赵某账户上盗转1.2万元到新账户上。付志强非法侵入计算机信息系统、非法对计算机信息系统的数据进行修改的行为,虽然触犯了相关的计算机犯罪,但不可否认的是,付志强违反赵某的意志,将赵某的存款债权转移到自己的账户上的行为,完全符合盗窃的行为特征。正因为如此,法院以盗窃罪判处被告人付志强有期徒刑3年,并处罚金2000元。[56]

    司法实践中经常发生行为人将他人享有的股权转移到自己名下的案件。例如,甲伪造股东会决议、被害人签名,通过公司登记机关,将乙对公司享有的50%的股权转移至自己名下。对甲的行为也应认定为盗窃罪。”因为公司登记机关只对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应登记,其并不会实质地考察股权变更是否合法,也无权裁判股权的归属。因此,登记机关单纯的登记行为不构成诈骗罪意义上的财产处分,也就不能以三角诈骗究甲的刑事责任。“[57]换言之,股权是一种财产性利益,甲实际上是通过公司登记机关的登记行为,将他人占有的股权转移到自己的名下,因而完全符合盗窃罪的行为特征。王莹博士指出:

    此处根本就不存在一个转移占有的行为,显然欺骗登记机关更改股权登记的行为不涉及任何物的转移,甚至也不属于论者所以为的抽象的经济利益的转移,此处仅仅是在名义上获得了公司登记材料上所记载的股权利益——若想真正实现这部分股权利益,必须实施进一步的行为——即以虚构的文件或者变更后的登记主张权利,这实际上就是另外一个犯罪构成要件行为——即诈骗罪,已经无法为盗窃罪构成要件射程所包括。[58]

    其实,只要承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象,就应当承认,上例中的甲违反乙的意志,将乙占有的股权转移给自己占有的行为,完全符合盗窃的行为特征。《公司法》第32条第3款规定:”公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。“显然,在名义上获得了公司登记材料上所记载的股权利益,并不是徒有虚名,而是产生了实实在在的利益。在甲变更了登记股权的情况下,认为其没有转移经济利益,恐怕明显不符合客观事实。[59]换言之,即使股权只是登记在甲的名义下,也应当承认甲取得了财产性利益。只要乙不知情,甲不必实施其他行为就会进一步实现这部分股权利益。例如,在按股权比例分取红利时,不需要甲再实施其他行为,公司就会按股权比例将红利分配给甲。所以,即使按照王莹博士所主张的介入行为标准说,[60]也可以认为甲盗窃了财产性利益。尽管如此,也还需要区分股权本身和基于股权所获得的红利,不能因为行为人还没有获得红利,就否认行为人取得了股权这一财产性利益。至于窃取了股权之后,通过欺骗手段才获得红利的行为,不管是另成立诈骗罪还是属于不可罚的事后行为,都不可能影响此前的盗窃行为的性质。

    (二)逃避债务的行为不符合”盗窃“特征

    行为人虽然取得了财产性利益、被害人也遭受了利益损失,但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三者占有的行为时,则不能认定为盗窃罪。例如,单纯逃避债务的行为,不可能成立盗窃罪。

    黎宏教授指出,顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后,偷偷溜走、逃避交纳费用的行为(逃单行为),构成盗窃罪。

    行为人的逃单行为,实际上是破坏店家的债权(餐费)请求权而获得了不用支付餐费这种财产性利益,这才是逃交餐费的行为的本质所在。因为,这种场合,行为人已经不知去向,被害人即店主很难找到他索要餐费或者住宿费,换言之,行为人在事实上已经现实、具体地获得了免予支付就餐费用或者住宿费用的财产性利益。同样,在行为人进入需要付费的高速公路之后,在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时,拔开高速公路的护拦逃走,或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走,逃交高速公路费用的场合,由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益,因此,构成(利益)盗窃罪。[62]

    否认财产性利益可以成为盗窃罪对象的学者也指出关于盗窃罪的犯罪构成,我国学者的通常理解为以非法占有为目的,将他人财物转移自己占有或第三者占有的情形。当我们将财物概念予以扩展,使其涵盖财产性利益时,行为人的欠债不还行为可以被理解为,行为人将他人基于债权所享有的利益,转移给自己占有的情形。”[63]但是,在本文看来,上述行为并不符合“盗窃”的特征。

    其一,盗窃罪的行为对象是他人事实上占有的财物(包括财产性利益)。之所以这样限定,就是因为盗窃行为是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者事实上占有,于是,盗窃既遂就意味着被害人不再占有财物。进一步而言,作为盗窃罪行为对象的财物,还必须是可以转移占有的财物。如果某种财产性利益虽然可以被人剥夺,但不可能被转移占有,侵害这种财产性利益的行为,就不可能属于盗窃。在逃避交纳费用的场合,财产性利益(债权)并没有转移,因而不符合盗窃的行为特征。例如,甲在乙的餐厅消费3000元后,发现没有带钱便逃走。在这种场合,乙对甲所享有的债权(餐费请求权)并没有转移至甲或者第三者享有。既然行为对象没有发生转移,就不能认定行为符合盗窃的特征。诚然,在逃避交纳费用的场合,债权人难以乃至根本不可能实现债权,而且行为人也容易或者已经获得不交纳费用的利益。但是,行为人通过逃走等方法获得“不用支付餐费这种财产性利益”,只是意味着被害人不能实现债权,但不能认为被害人的债权被转移给行为人或第三者享有。换言之,“被害人不能行使债权以及行为人不履行债务”,并不等于被害人的债权已经转移给行为人占有或者享有。既然如此,就不能认为逃避交纳费用的行为,成立对财产性利益的盗窃。

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    其三,“欠债不还”并不符合盗窃特征。“欠债不还”意味着行为人仍然欠债,只是并不偿还。既然债权人依然享有债权,行为人就仍然负有债务。在这种情况下,债权人的财产性利益即债权既没有被剥夺,也没有发生转移,当然也不符合盗窃的行为特征。将欠债不还归纳为“将他人基于债权所享有的利益,转移给自己占有的情形”,既不当扩大了财产性利益的概念,也不符合客观事实。

    其四,虽然盗窃与诈骗是对立关系,但这并不意味着凡是不符合诈骗特征的行为,当然属于盗窃。如所周知,所谓盗窃与诈骗的对立关系,表现在盗窃行为违反被害人意志,被害人没有基于认识错误处分财产,而诈骗行为则是使被害人产生认识错误并处分财产。显然,不符合诈骗罪特征的行为,并不当然属于盗窃。例如,甲在餐厅消费3000元后,谎称自己是派出所民警,要求餐厅免收餐费,餐厅基于认识错误同意免收餐费。甲的行为显然成立诈骗罪。在同样的情形下,乙假装上卫生间,实际上却逃之夭夭的,由于被害人没有处分财产(没有免除债务)的行为与意识,乙的行为就不符合诈骗罪的要件。但是,在这种场合,被害人的债权并没有被剥夺,也没有被转移给乙,当然不符合盗窃的行为特征。

    其实,黎宏教授的观点给人以自相矛盾的感觉。黎宏教授一方面说,逃单行为构成对财产性利益的盗窃,因为行为人已经不知去向,被害人很难索要餐费或者住宿费,行为人在事实上已经现实、具体地获得了不用支付费用这种财产性利益。另一方面又认为,为了赖账而盗窃欠条的行为不成立盗窃罪,其中的一个理由是欠据或者借条的丢失,并不一定会导致债务人财产的直接现实具体损失。因为,即便没有欠据或者借条,但有其他证据的话,也能证明债权债务关系的存在,债权人的财产不会因此而受到现实具体损失,最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难,但不至于导致债务的被免除。“[64]可是,在正常就餐或住宿之后,即使行为人逃走的,也能证明债权债务关系的存在。特别是在住宿的场合,由于行为人需要利用身份证件登记,只是导致债权人追诉其债权的过程变得困难,而不至于导致债务的免除。既然肯定住宿逃单构成盗窃罪,就没有理由否认盗窃借条赖账的行为构成盗窃罪。反过来说,如果要否认盗窃借条构成对财产性利益的盗窃,就必须否认就餐或者住宿后的逃单行为构成对财产性利益的盗窃。

    综上所述,虽然财产性利益可以成为盗窃罪的对象,但不能认为,只要行为人获得了财产性利益,就当然符合盗窃的行为特征;甚至难以认为,逃避债务的行为获得了财产性利益。刑法将侵犯财产罪规定为不同的犯罪类型,不管解释者是否认为盗窃罪是侵犯财产罪的兜底犯罪,成立盗窃罪都要求符合盗窃的行为特征。而逃避交纳费用、欠债不还的行为,以及其他不履行债务的行为,都不符合盗窃的行为特征。

    或许有人以《刑法》第265条的规定为例反驳本文的上述观点。《刑法》第265条规定:”以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“在本文看来,本条相对于盗窃罪的不同构成要件要素而言,具有不同性质。一方面,就盗窃罪的对象而言,本文认为本条属于注意规定,即财产性利益是侵犯财产罪的行为对象。另一方面,就盗窃罪的行为而言,本条属于特别规定(法律拟制),亦即,将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗窃行为,并以盗窃罪论处。”擅自使用他人电话通话的行为,是利用电信事业者的通信线路和电话交换机等电信设备,以及通过电信技术电话用户,和对方通话的行为。甲使用他人电话通话的行为,是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行为。“[65]概言之,盗用他人电话之类的行为,并没有使任何对象发生转移,只是应当付电话费而没有付费而已,并不符合盗窃的行为特征。尽管如此,刑法仍然将其拟制为盗窃行为。然而,拟制规定是不能类比适用的,只能适用于有此规定的情形。[66]既然刑法只是将应当付电话费而没有付费的行为拟制为盗窃行为,那么,应当付餐费而没有付餐费的,应当付高速路费而没有付费的,就不能类比为盗窃行为。[67]

    或许有人认为,应当付餐费、高速路费而没有付费,与应当付电话费而没有付费,性质完全相同。本文并不否认这一点。但是,刑法实行罪刑法定原则,对于刑法的不完整性,不能完全通过解释来弥补。倘若将刑法的拟制规定进行类比适用,就明显不符合罪刑法定原则。

    (三)不应修改”盗窃“的定义

    不可否认,上述关于盗窃的定义,原本是针对狭义财物而言的。问题是,在承认了财产性利益可以成为盗窃罪对象的情况下,能否、应否修改盗窃的定义,认为只要行为人非法获取了他人的财产性利益,就属于盗窃呢?对此,还需要从行为对象包括狭义财物与财产性利益的诈骗等罪说起。

    例如,日本《刑法》第246条第1项规定:”欺骗他人使之交付财物的,处十年以下惩役。“同条第2项规定:”以前项方法,取得财产上的不法利益或者使他人取得的,与前项同。“从上述规定就可以看出,在行为人诈骗狭义财物时,被害人交付财物是构成要件要素。交付财物意味着被害人将自己占有的狭义财物转移给被害人或者第三者占有。易言之,对狭义财物成立诈骗罪,以转移财物的占有为前提。但是,在行为人诈骗财产性利益时,并不需要交付财产性利益,即不需要财产性利益从被害人占有转移给行为人或者第三者占有,只需要被害人基于认识错误处分财产性利益,行为人取得财产性利益。显然,如果没有上述第2项的规定,对于取得了财产性利益但缺乏被害人”交付“的案件,是难以认定为诈骗财产性利益的。

    德国刑法关于诈骗罪的规定没有区分狭义财物与财产性利益,只要行为人利用虚假的事实欺骗他人,获得了他人的财产,从而损害他人财产的,就成立诈骗罪。德国刑法理论与判例认为,在骗取狭义财物的场合要求受骗者具有处分意识,但在骗取财产性利益时则不要求受骗者具有处分意识。因为狭义财物是盗窃罪的对象,要求受骗者具有处分意识可以使盗窃罪与诈骗罪相区别,也不会产生处罚的漏洞;但是,德国刑法没有将财产性利益规定为盗窃罪的对象,如果要求受骗者对财产性利益具有处分意识,那么,受骗者对财产性利益没有处分意识时,被告人的行为既不成立诈骗罪(因为没有处分意识),也不成立盗窃罪(因为不符合对象要件),于是形成处罚漏洞。显然,在骗取财产性利益时不要求受骗者具有处分意识,则可以避免处罚漏洞。[68]概言之,在刑法没有区分狭义财物与财产性利益的场合,也可以认为,诈骗狭义财物时,要求被害人具有处分意识与处分行为,要求狭义财物的转移;但在诈骗财产性利益的场合,即使要求被害人具有处分意识与处分行为,也不需要财产性利益本身的转移;只要行为人取得财产性利益,进而使被害人遭受财产损失即可。

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    但是,倘若将盗窃罪的行为扩大到不法取得财产的一切行为,就因为缺乏限制要素,而不当扩大盗窃罪的处罚范围。例如,倘若认为就餐或者住宿后逃走的行为成立盗窃罪,如若认为在高速公路上驾驶车辆后逃走的行为成立盗窃罪,就意味着所有欠债不还的行为均成立盗窃罪。不仅如此,在夫妻离异后一方应当支付子女抚养费却逃避支付的,也成立盗窃罪。此外,将逃避债务的行为认定为盗窃罪,也会使绝大多数侵占罪变成盗窃罪。例如,甲代为保管乙的财物后拒不返还的,也可以说甲逃避债务,因而认定为对财产性利益的盗窃罪。[69]概言之,倘若将逃避债务的行为认定为盗窃罪,则所有没有履行经济合同义务,因而导致他人遭受财产损失的行为,都成立对财产性利益的盗窃罪。[70]这不仅导致盗窃罪处罚范围的不当扩大,而且必然严重妨碍经济的发展。这是因为,倘若不履行经济合同义务,导致他人遭受财产损失就会成立盗窃罪,人们就不敢从事经济交易活动,经济就不可能发展。

    正因为如此,我国刑法并没有将所有不履行债务的行为(即使具有非法占有目的)都规定为犯罪,相反,对于不履行债务进而构成犯罪的情形,除了主观方面的要求外,都通过客观方面的明确、严格限制,使其控制在合理范围内。例如,《刑法》第224条规定的合同诈骗罪,在客观方面有”在签订、履行合同过程中“,”骗取对方当事人财物“的限制。类似于欠债不还的情形是其中的第3项与第4项:”没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的“;”收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的“.显然,成立这两项的犯罪,也不是单纯欠债不还的情形,而是有严格的限制条件,因而不会扩大处罚范围。[71]再如,《刑法》第276条之一规定,”以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的“,构成拒不支付劳动报酬罪。行为人欠劳动者报酬而不支付的,可谓欠债不还。但是,单纯不支付劳动报酬的行为(如逃走),即使事实上取得了财产性利益,也并不构成盗窃罪。只有拒不支付劳动报酬,并且经政府有关部门责令支付仍不支付的,才成立拒不支付劳动报酬罪。显而易见的是,《刑法》第224条第3项和第4项的规定表明,单纯不履行债务的行为,不成立盗窃罪。[72]《刑法》第276条之一的规定也表明,单纯逃避交纳费用的行为,单纯获取了财产性利益的行为,并不成立盗窃罪。否则,就完全没有必要增设《刑法》第276条之一。换言之,如若认为逃避债务的行为构成盗窃罪,那么,拒不支付劳动报酬的行为,在政府有关部门还没有责令支付时,行为人就已经构成盗窃既遂,拒不支付劳动报酬罪就没有适用的余地。这显然存在疑问。

    总之,抢劫、诈骗、敲诈勒索财产性利益,因为有相关客观构成要件要素的限制,不至于不当扩大处罚范围。但是,在盗窃财产性利益的场合,倘若放弃”将他人占有(或享有)的财产性利益转移给自己或者第三者占有“这一要素,将所有不法获得财产性利益的行为均认定为盗窃罪,就必定使盗窃罪丧失定型性,这不仅不符合罪刑法定原则的要求,而且导致处罚漫无边际。所以,即使对财产性利益的盗窃而言,也必须维持传统的”盗窃“定义,对于所谓逃单行为、逃避付费行为、逃避履行债务的行为,都不能认定为盗窃罪。

以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

因此,该行为可能涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪与其他两罪竞合问题,需要根据犯罪构成和刑法理论予以甄别。

四、盗窃狭义财物与盗窃财产性利益的区分

    如前所述,逃避交纳费用等不履行债务的行为,因为缺乏”盗窃“行为,不可能成立盗窃罪。问题是,行为人转移了狭义财物,但又不是为了非法占有狭义财物,只是为了获得、事实上也获得了狭义财物的经济价值时,是认定为对狭义财物的盗窃还是对财产性利益的盗窃?在认定为对狭义财物的盗窃时,如何确定犯罪数额?下面联系常见的几类案件展开分析。

    (一)盗用汽车的案件

    在刑法理论与司法实践中,争议较大的是对盗用汽车的案件应当如何处理的问题。黎宏教授指出盗用他人……汽车等的,对于该……汽车的使用价值,可以构成(利益)盗窃罪。”理由是:

    盗用对他人财物所造成的损害或者折旧本身可以金钱加以衡量,当其经济价值达到数额较大时,就构成对使用机动车辆本身所产生的财产性利益的盗窃,成立盗窃罪。而且,行为人之所以盗用他人车辆,无非就是想永久地获取或者享受使用他人汽车所产生的可以金钱计算的利益,因此,从“非法占有目的”的角度来考虑,理论上也没有什么问题。这样说来,使用盗窃不是对被盗用财物本身的盗窃,而是对该财产本身的使用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃。这样理解,即便从非法占有目的的角度来看,也不存在障碍,完全能够按照《刑法》第264条规定的盗窃罪加以处罚。[73]

    本文难以赞成这一观点。

    将盗用汽车的行为认定为对财产性利益的盗窃,虽然可以解决数额较大的认定问题,但如前所述,行为人对财产性利益本身并不存在转移占有的盗窃行为。诚然,行为人盗用被害人汽车时,被害人就不能利用自己的汽车。但是,盗用汽车时,并不存在行为人将被害人占有的某种利益转移给自己或者第三者占有的事实。换言之,行为人事实上转移的是汽车本身这一有体物,既然如此,就应当认定为对汽车本身的盗窃。

    但不可忽视的是,我国刑法关于盗窃罪的规定,不仅通常以数额较大为前提,而且按数额大小规定了不同的法定刑。于是,将盗用汽车的行为认定为对汽车本身的盗窃,所面临的一个难题是,如何确定盗窃数额?例如,甲盗窃乙价值60万元的汽车,使用一周后将汽车还给乙。倘若认定甲盗窃的是汽车本身,而汽车本身的价值为数额特别巨大,对甲就应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,这显然导致量刑畸重,因而不当。[74]

    本文的观点是,对盗用汽车的行为应认定为对汽车本身的盗窃,并不必然要按汽车本身的交换价值认定盗窃数额,完全可以按行为人获得(利用)的经济价值(即被害人损失的经济价值)认定犯罪数额。在构成犯罪的前提下,还可以进一步按情节轻重量刑。

    盗窃罪的行为对象是他人占有的财物;盗窃罪的成立要求非法占有目的。关于该目的中非法占有的对象,德国刑法理论存在物质理论(物体理论、物的存在形式论)、价值理论与结合理论(综合理论)之争。物质理论认为,非法占有目的,是指行为人具有将他人的财物本身(物质、物体)予以非法占有的意思。价值理论认为,非法占有目的,是指行为人具有非法占有他人财物价值的意思。结合理论认为,只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思,就具有非法占有目的。显然,结合理论实际上是择一理论。根据物质理论,行为人取走他人财物后,将依附于财物的经济价值抽出后将该物返还的,不成立盗窃罪,这显然不合适。根据价值理论,行为人虽然取得财物本身,但并没有享有财物的经济价值的行为,也不成立盗窃罪,这也不妥当。所以,综合理论成为德国刑法理论与审判实践的通说。[75]据此,行为人窃取他人有体物后,即使返还了该有体物,但可以以行为人剥夺了有体物的价值为根据,认定行为人具有非法占有目的。[76]

    日本刑法理论表面上没有像德国刑法理论那样讨论非法占有目的的对象,但事实上也采取了综合理论。首先,如果行为人窃取了他人具有相当价值的财物,无疑会认定为盗窃罪。此时的盗窃对象当然是有体物本身。其次,日本刑法虽然没有将数额较大规定为盗窃罪的构成要件要素,但是,行为人窃取价值微薄的财物(如一张报纸、几张白纸)时,刑法理论与审判实践要么以价值微薄的财物不属于刑法上的财物为由,否认该行为符合盗窃罪的构成要件;要么虽然认为该行为符合盗窃罪的构成要件,但认为不具有可罚的违法性,因而不以盗窃罪论处。[77]然而,值得特别注意的是,由于日本刑法仅将有体物规定为盗窃罪的对象,所以,窃取商业秘密的行为不可能成立盗窃罪。但是,倘若行为人使用公司的复印纸复印了商业秘密之后,将载有商业秘密的这张纸拿出公司外,则会被认定为盗窃罪。[78]类似这样的判例并不少见。[79]显然,在这样的场合,实际上是因为行为人非法占有了财物的经济价值,才以盗窃罪论处。日本还有判决明确指出,情报载体的财物性,不是仅就载体的素材进行判断,而应综合情报与载体进行判断,财物的价值主要是情报的价值。[80]由此可见,在日本审判实践中,对于行为人窃取具有重要经济价值的纸张等载体时,虽然只能认定为对纸张等有体物的盗窃,但实际上所考虑的是纸张所记载的商业秘密等情报的经济价值。

    如前所述,在我国,盗窃罪的对象既包括狭义财物,也包括财产性利益,所以,非法占有目的中的占有对象既包括狭义财物本身,也包括财产性利益。其中的财物,不仅包括财物本身,也包括财物所蕴含的经济价值。[81]与德国、日本相比,我国更有理由采取结合理论。据此,即使是在认定行为人盗窃狭义财物时,也不要求行为人具有永久性占有所窃取的狭义财物的目的;行为人窃取狭义财物后,虽然在较短时间内返还了狭义财物的,但如果行为人对狭义财物所蕴含的经济价值具有非法占有的目的,就可以肯定行为人对狭义财物具有非法占有目的。在日常生活中,一般人所重视的正是财物的经济价值,而不是财物的外观。既然如此,刑法就必须保护财物的经济价值。因此,当行为人窃取狭义财物且事实上获得了该财物的经济价值(剥夺了被害人财物的经济价值)时,既然能够以行为人剥夺了财物的经济价值为由认定其具有非法占有目的,当然也能按照该经济价值计算盗窃数额;而不能因为狭义财物本身已被返还,就认为行为人没有窃取数额较大的财物。况且,既然在盗窃对象仅限于狭义财物的德国与日本,也十分重视财物所蕴含的经济价值,那么,在承认财产性利益可以成为盗窃对象的我国,更有理由按行为人所获得的经济价值计算盗窃数额。

    详言之,在采取结合理论的前提下,如果被害人最终没有丧失对狭义财物本身的占有(如行为人已经归还),但丧失了狭义财物的经济价值,或者虽然丧失了对狭义财物的占有,但狭义财物本身的数额较小,而狭义财物的经济价值较大,则应按被害人丧失的经济价值计算盗窃数额。从不法层面来说,当有体物本身的数额较小,但经济价值较大,又只能认定为对有体物本身的盗窃时,如果行为人利用有体物的经济价值的盗窃行为导致被害人遭受财产损失,就必须按有体物的经济价值认定盗窃数额。从责任层面来说,虽然行为人违反他人意志转移了他人数额巨大或者特别巨大的财物(如汽车),但由于行为人的目的不是占有汽车本身,而是为了在一定时间内利用汽车的经济价值,就只能让行为人对所利用的汽车的经济价值承担刑事责任。

    这种在行为人的主观目的范围内认定盗窃数额的做法,正好符合责任主义的原理。如若超出行为人的主观目的范围认定犯罪数额,反而可能违反责任主义。

    事实上,我国司法实践也会按照财物的经济价值计算犯罪数额。例如,最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1项与第2项分别规定:“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”据此,行为人窃取被害人不记名的购物卡后,使用该购物卡购买商品归自己所有,然后将购物卡还给被害人的,就购物卡的经济价值具有非法占有目的,对购物卡成立盗窃罪,但按行为人所利用或者消费的经济价值计算盗窃数额。再如:

    被告人苏某于某年4月至7月,因自无耕牛,为使自己的责任田不误农时,在春耕和晚稻抢插季节,采取秘密窃取手段,先后4次到邻近乡村,窃走他人在野外放牧的耕牛为自己耕田,用完又偷偷将牛送还原处,失主均未发现。次年4月20日晚,苏又采用同样手段,将本乡龚某等人共养的1头价值750佘元的水牛盗走,翌日正在用牛犁田时被失主发现,苏当即承认自己的窃牛行为,并主动到公安派出所投案自首。经查被告人苏某先后5次使用他人耕牛耕田13天,按当地租牛价计算,约为760佘元。为此,检察机关认为被告人苏某窃用他人财物数额较大,构成盗窃罪,向法院提起诉讼,法院后以盗窃罪对苏某判处刑罚。[82]

    基于同样的理由,在行为人盗用他人的汽车一周后归还汽车的,应当肯定行为人转移的是汽车本身,因而是对汽车本身的盗窃;行为人对汽车的经济价值具有非法占有目的,故应当按照行为人在一周内所利用的汽车的经济价值(如折旧费等)计算盗窃数额,行为人所利用的经济价值,就是被害人的财产损失。例如,甲将自己的汽车交给修理厂的乙修理,修车费为2万元。由于甲不交付修车费,乙留置甲的汽车,甲后来将汽车窃回。可以肯定的是,甲虽然是汽车的所有权人,但乙对汽车的占有是合法的,合法的占有是盗窃罪的保护法益。所以,甲的行为构成对汽车本身的盗窃罪。但是,按汽车本身的价值计算数额并不合适。甲事实上只想非法占有价值2万元的利益,乙损失的也是2万元的利益,所以,应当按2万元计算盗窃数额。[83]此外,就某些案件而言,在构成盗窃罪的前提下,还可以根据情节是否严重决定是否适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。

    可能有人认为,在盗用汽车的案件中,行为人虽然对汽车本身具有利用意思,但没有排除意思,故不能认定为对汽车本身的盗窃罪。其实,将排除意思作为非法占有目的的内容,是为了将缺乏可罚的法益侵害的行为排除在盗窃罪之外。盗窃罪的结果表现为侵害他人对财物的占有,但财物是供人们利用或者使用的,刑法仅处罚值得科处刑罚的法益侵害行为,所以,在行为人取得了财物的占有时,也需要进一步追问,存在于被害人的占有这一事实状态背后的实质利益,是否值得刑法保护。亦即,占有财物的被害人,事实上能够基于该财物的效用利用该财物时,该财物的这种利用可能性才是需要刑法保护的。如果行为人虽然转移了财物的占有,但由于时间极为短暂或者其他原因,没有侵害被害人对该财物的利用可能性的,当然没有必要以盗窃罪论处。但是,如果行为人转移了财物的占有,明显或者严重妨害了他人对财物的利用,即使短期内归还,也应当以盗窃罪论处。然而,由于盗窃罪是以转移占有作为既遂标准的犯罪,所以,在判断盗窃罪的成立与否时,不可能考虑转移占有后的事实关系。[84]“在此意义上说,只能是从‘可罚的违法性’的视角出发要求对财物利用的妨害达到可罚的程度,同时将这种妨害程度提前至行为时,将指向这种妨害的意思作为犯罪成立条件。亦即,只能通过达到可罚程度的妨害利用的意思即排除意思,区分不可罚的一时使用与可罚的盗窃罪。”[85]概言之,排除意思是试图引起可罚的法益侵害的意思,或者说,是试图引起可罚的妨害他人对财物的利用的意思。在盗用汽车这样的场合,行为人虽然主观上并不想占有汽车本身,但严重妨害了他人对汽车的利用时,就应当肯定行为人具有排除意思。[86]另一方面,行为人盗用汽车时当然具有利用意思。所以,在盗用汽车这样的严重妨害他人对财物的利用的场合,能够肯定行为人对财物具有非法占有目的。[87]

    或许有人认为,本文的上述观点不符合对象(素材)同一性的原理。其实不然。一方面,行为人转移汽车的占有时,被害人在一周内丧失了对汽车的占有,行为人在一周内占有了汽车,这完全符合对象同一性的要求。另一方面,就盗窃数额而言,行为人获得的经济价值正是被害人所丧失的经济价值,二者也符合对象同一性的要求。更为重要的是,对象的同一性,并不意味着在盗用汽车的场合,必须按照汽车本身的交换价值认定盗窃数额,只是要求行为人所占有的汽车属于被害人原本占有的汽车。[88]在盗用汽车的案件中,认定行为人盗窃了汽车,同时按被害人的经济损失计算盗窃数额,不仅满足责任主义的要求,而且符合素材同一性的原理。

    也许有人认为,本文的观点实际上是将盗用汽车的案件认定为对财产性利益的盗窃。在本文看来,利用汽车的经济价值不等于“转移”汽车的经济价值,盗用汽车时,行为人并没有将他人占有的经济价值转移为自己或者第三者占有,因而不能认定为对财产性利益的盗窃。事实上,行为人所转移的是汽车本身,既然如此,就只能认定为对汽车的盗窃。但是,由于行为人的目的并不是占有汽车本身,而是利用汽车的经济价值,从责任主义的角度来考虑,当然只能让行为人对其利用的汽车的经济价值承担责任。换言之,就盗用汽车的案件而言,在盗窃罪的成立以及盗窃数额的认定上,本文与黎宏教授的观点相同;但在盗窃对象、盗窃行为的认定方面,本文不同于黎宏教授的观点。

    (二)盗窃欠条的案件

    在司法实践中,债务人盗回欠条的案件时有发生,对这类案件的处理意见并不统一,存在无罪说、侵占罪说、盗窃罪说等观点。在本文看来,对这一问题的讨论,首先必须明确的是,盗窃欠条的行为是针对欠条本身的盗窃还是针对财产性利益的盗窃?其次,针对欠条本身的盗窃在什么情况下成立盗窃罪?最后,如果是针对欠条本身的盗窃,在什么情况下可以按行为人取得的经济价值计算盗窃数额?迄今为止的各种学说,似乎没有明确区分上述问题。

    无罪说认为,盗窃欠条的行为不成立犯罪,其理由如下:首先,欠条只能对当事人之间借贷法律关系的存在起到证明作用,欠条的灭失对借贷关系的设立、变更和消灭等不产生实质影响。其次,欠条只是特定当事人之间为了证明借款关系的存在而制作的一种书证,不具有票面价值和交换价值,离开了特定的双方当事人它就是废纸一张。最后,欠条是特定当事人之间制作的简单条据,在名称、形式、内容上都具有很大的随意性,不具有严格的书面形式,绝不是有价证券或有价支付凭证、有价票证。总之,欠条本身不是财产或财物。[89]

    在这种观点看来,盗窃欠条时,行为人所盗窃的就是欠条本身,但由于欠条的灭失不影响借贷关系,因此,欠条本身既不是财物也不是财产性利益,因而盗窃欠条的行为不成立盗窃罪,也不成立其他财产犯罪。

    本文也认为,盗窃欠条时,行为对象就是欠条本身,而不是财产性利益。换言之,行为人将他人占有的欠条转移为自己或者第三者占有的行为,针对欠条本身成立盗窃,而不是针对债权这一财产性利益成立盗窃。这是因为,即使事后导致债权人不能行使债权,也不能认为债权人享有的债权转移给行为人占有。但是,在《刑法修正案(八)》颁布之后,一概认为盗窃欠条的行为不成立盗窃罪,则存在疑问。

    如所周知,旧《刑法》第151条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”,这大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象,数额较小的财物不值得刑法保护。1997年刑法增加了“多次盗窃”之后,刑法理论并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。但在《刑法修正案(八)》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后,对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。

    可以肯定的是,作为盗窃罪行为对象的财物,必须具有价值。从实际上看,作为盗窃罪对象的财物,一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此,普通盗窃行为构成盗窃罪的,以数额较大为前提。其中的数额较大,基本上可以按财物的客观价值(交换价值)计算。不仅如此,某些纪念品(如具有纪念意义的照片、信件等)、身份证、出入境证件、信用卡、存折、欠条等,本身不一定具有客观价值,但对所有人、占有人具有使用价值(主观价值),社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护,因而应当成为盗窃罪的对象。《刑法修正案(八)》增加的几种盗窃行为类型已经表明,只要对所有人、占有人具有使用价值,即使其客观上没有交换价值,也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说,纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折、欠条等物品,要么存放在住宅,要么随身携带,而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外,《刑法修正案(八)》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。[90]所以,对于入户盗窃、扒窃欠条、携带凶器盗窃欠条以及多次盗窃欠条的行为,能够认定为对欠条本身的盗窃罪。

    不过,本文的上述观点只是解决了部分问题,还有两个问题没有解决:一是行为人潜入他人办公室盗窃欠条的应当如何处理?二是对盗窃欠条以盗窃罪论处时在什么情况下可以按欠条的经济价值计算盗窃数额?这两个问题实际上具有共性:即盗窃欠条时如何计算盗窃数额?

    陈兴良教授在1999年指出:“……窃回本人的借条,以此消灭债权债务关系,也应视为盗窃。例如,王某向陈某借款3万元,并写下借条一张,某日王某在陈家玩,偶见抽屉里的借条,顿生歹念,将借条盗走销毁。当陈某向王某索要时,王某以无借条为由予以否认。在本案中,王某虽然窃取的是一张借条,但它是一种债权凭证,丧失债权,必然会侵害他人的财产所有权,对此应以盗窃罪论处。”[91]陈兴良教授没有说明王某是针对欠条本身构成盗窃罪,还是对财产性利益(债权)构成盗窃罪。由于在《刑法修正案(八)》之前没有关于入户盗窃的规定,故可以推测的是,陈兴良教授不是因为王某入户盗窃而认定其行为构成盗窃罪,而是由于王某盗窃数额较大才构成盗窃罪。因此,王某的盗窃数额不是欠条本身的数额(该数额不可能较大),而是欠条丧失导致被害人经济损失数额即行为人获得经济利益的数额(3万元)。董玉庭教授认为,欠条是债权人与债务人之间的一种有价值证券,属于特殊的虚拟财物,故债务人窃回欠条的构成盗窃罪。董玉庭教授虽然没有讨论这种情况下如何计算盗窃数额的问题,但实际上是以欠条本身作为盗窃对象,并将欠条所记载的财产数额作为盗窃数额的。[92]还有学者认为,“不法获取借据的行为,事实上就是对财产性利益的侵犯……对于债务人不法获取债权人控制的借据后,债权人通过其他证据得以主张债权的,虽说没有造成实际的金钱损失,但是事实上已经造成了对债权人财产性利益的威胁和侵害,所以,不应当影响行为本身的性质”。[93]此外,司法实践中还存在如下做法债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的,可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。“[94]以上观点,不仅肯定盗窃欠条的行为成立盗窃罪,而且大体上都是将盗窃欠条导致被害人遭受的财产损失(行为人获得的经济利益)作为盗窃数额的(不过,其中的部分观点并没有明确区分盗窃欠条的行为对象是欠条本身还是财产性利益)。与此相反,黎宏教授反对将窃回欠条的行为认定为盗窃罪。

    首先,欠据或借条不是”债权人和债务人之间的有价证券“……只要其他证据以资证明或者债务人认可,借据所证明的债权的行使和借据是可以分离的;同时,借据是特定当事人之间的债权债务关系的一种凭证,不具有票面价值和交换价值,离开了特定的双方当事人,就是一张废纸,不具备可流通性和可转让性……其次,说”不法获取借据的行为,事实上是对财产性利益的侵犯“的说法也值得商榷……刑法上所谓的”对财产性利益的侵害“,必须是直接的现实具体的侵害,即该行为的实施,会直接导致被害人财产的丧失,但是,欠据或者借条的丟失,并不一定会导致债务人财产的直接现实具体损失……最多可能会导致债权人追诉其债权的过程变得困难,但不至于导致债务的被免除。最后,如果说欠据或者借条是当事人之间债权债务关系的唯一凭证,而没有其他任何证据(包括证人证言)的话,那么,在欠据或者借条已经被债务人偷回的情况下,法院怎么判断当事人之间存在债权债务关系?一般人又凭什么说他们之间存在债务纠纷呢?可见,所谓欠据或者借条是认定当事人之间债权债务关系的唯一凭证时,该欠条应视为财产性利益的说法,是一个纯粹的伪命题。[95]

    对于黎宏教授所说的盗窃欠条不等于盗窃财产性利益的结论,本文持赞成态度,换言之,不能将欠条本身解释为财产性利益。而且,即使行为人客观上转移了欠条,也没有直接转移财产性利益。所以,不能将盗窃欠条的行为直接认定为对财产性利益的盗窃。《刑法》第196条第3款的规定也说明了这一点。该款规定盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”倘若认为盗窃信用卡就等于盗窃了信用卡所记载的财产性利益(对银行享有的债权),那么,法条就没有必要表述为“盗窃信用卡并使用”。反过来说,盗窃信用卡时,行为对象就是信用卡本身,盗窃信用卡不等于盗窃了财产性利益。

    但是,其一,认为欠条“离开了特定的双方当事人,就是一张废纸”的观点,恐怕不符合事实。在本文看来,凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物,原则上就是盗窃罪的行为对象,只有既无客观价值也无使用价值的物,才不是盗窃罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品,主要是指对所有者、占有者具有使用价值物品,欠条当然对债权人具有使用价值。如若经过各方同意,债权人还可能将债权转移给第三人,使第三者持有该欠条。其次,认为欠条可能是债权债务关系的唯一凭证,并不是一个纯粹的伪命题。例如,甲曾向乙借款10万元并写有欠条,除欠条之外没有其他任何证据。某日,甲入户窃回该欠条,离开乙家数百米后(既遂)被乙发现,乙追回了欠条。在本文设想的这一案例中,欠条是当事人之间债权债务关系的唯一凭证,而且甲的行为已经盗窃既遂。不仅如此,即使在被害人没有追回欠条的情况下,也有可能存在行为时欠条是债权债务关系的唯一凭证的情况。亦即,行为人在盗窃欠条时,双方均认为欠条是债权债务关系的唯一凭证,但经过一段时间后,发现了其他可以证明债权债务关系的证据。况且,如后所述,黎宏教授主张对窃回欠条意图赖账的行为以侵占罪论处。既然如此,就不能否认欠条是债权债务关系的唯一凭证的情况。

    在行为人窃回欠条但被害人没有遭受财产损失情况下,对于入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条的行为,认定为盗窃罪,并且适用盗窃罪的最低档法定刑,就足以做到罪刑相适应。对于在被害人办公室等场所盗窃欠条,行为人没有利用欠条的经济价值,没有给被害人造成财产损失的,不认定为犯罪,也无大碍。问题是,在窃回欠条并利用了欠条的经济价值,且事实上导致被害人没有实现债权的情况下,应当如何处理?

    如上所述,在这种情况下,只能认定为对欠条本身的盗窃,而不能认定为对财产性利益的盗窃,因为行为人并没有将由他人占有的财产性利益转移给自己或第三者占有。那么,在这种情况下,如何计算盗窃数额呢?

    王莹博士指出:

    在窃取借条的案件中,我们须将针对借条本身的转移占有与针对其价值的行为分割开来看:针对借条本身——即纸张——来说无疑具有转移占有行为与非法占有目的,但是由于我国刑法上的普通盗窃罪是数额犯,针对借条无法成立盗窃罪。而针对其价值——即证明债权存在的作用——来说,由于我国未规定针对私人往来的文书的犯罪,仅规定了针对公文类型的文书盗窃、伪造、抢夺、毁灭罪,未来可以考虑增设针对证明私人之间的某种关系的文书的犯罪,以规制该行为。因此在现行法框架之下,对上述行为作无罪处理是妥当的方案。[96]

    在王莹博士看来,盗窃欠条时,只能按纸张本身计算盗窃数额,但纸张本身不可达到数额较大的起点,因而不可能认定为盗窃罪。另一方面,欠条的价值只是证明债权的存在,也不可能按照该价值计算盗窃数额。

    本文赞成窃取欠条时窃取的对象是欠条这一观点。但是,欠条的价值究竟是什么,还值得进一步研究。王莹博士以德国《刑法》第274条的规定为依据,认为欠条只是证明文书,仅具有证明债权的作用。不过,这只是以德国刑法的规定为根据得出的结论。虽然德国刑法没有将毁坏私文书直接规定为对财产的犯罪,[97]但在其他一些国家(如日本、韩国)刑法中,毁坏私文书则是作为毁坏财物的犯罪而规定的。然而,将毁坏私文书作为侵犯财产罪予以规定,显然不是重视文书的载体即纸张,而是重视其体现的使用价值或经济价值。当欠条这种私文书本身具有证明财产关系的作用时,在窃取欠条就导致被害人遭受财产损失、行为人会获得财产利益的情况下,就应当承认欠条背后的经济价值。从主观上说,行为人不是为了取得作为纸张的欠条本身(窃取销毁欠条是常见的情形),而是为了取得欠条的经济价值。质言之,行为人对欠条的经济价值具有非法占有的目的。既然如此,就完全可以按被害人遭受的实际损失、行为人获得的经济价值计算盗窃数额。

    黎宏教授认为,对盗窃欠条的行为应当以侵占罪处理。亦即,行为人起先借款不存在违法问题,“只是在后来行为人又产生了非法占有自己已经合法占有的他人财物的目的,并且以‘偷回欠据或者借条,毁灭证据’的行为来实现该目的,这种行为方式属于典型的意图不返还已经合法占有的他人财物的行为,符合《刑法》第270条规定的‘将代为保管的他人财物非法占为己有’拒不退还,的侵占罪的行为特征”。[98]

    黎宏教授的这一观点可以妥当地处理盗窃欠条行为的犯罪数额问题。亦即,A先前向B借款20万元后,窃回欠条不予归还,导致B遭受20万元财产损失的,就认定A所犯侵占罪的数额为20万元。应当肯定,关于犯罪数额的这一结论具有合理性。但是,将A的行为认定为侵占罪,则不无疑问。

    首先,A向B借款20万元,并不意味着A代为保管B的现金。借贷关系与保管关系的性质不同,不应当将借贷关系评价为保管关系。其次,金钱具有特殊性,即谁占有谁所有。B将20万元借给A之后,20万元现金属于A所有,而不再属于B所有。所以,A不归还现金的行为,并没有侵害B的所有权。最后,B将自己享有所有权的20万元现金借给A之后,就对A享有债权。A不履行债务的行为,并不符合将“他人财物非法占有己有”的特征。

    那么,究竟应当如何处理上述案件呢?在本文看来,在窃回欠条且事实上导致被害人没有实现债权的情况下,应当认定行为人对欠条这一有体物构成盗窃。如前所述,非法占有目的的对象既包括财物本身,也包括财物的经济价值。既然欠条是唯一的债权凭证,而且盗窃欠条的行为事实上给被害人造成了财产损失,行为人的主观目的不只是占有欠条本身,而是为了占有欠条所体现的经济价值,就可以按欠条本身的经济价值(行为人取得的经济价值和被害人丧失的经济价值)计算盗窃数额。例如,行为人向他人出具的欠条写明自己欠他人10万元。行为人窃回欠条导致他人的10万元债权不能实现的,就应当认定行为人的盗窃数额为10万元。这与前述盗用汽车的盗窃数额的计算方法完全相同,都是承认对有体物的盗窃,并按行为人所取得的、被害人所损失的经济价值计算盗窃数额。

    综上所述,对窃回欠条行为的处理意见,可归纳如下:①入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条,但被害人的财产没有遭受损失的,应认定为盗窃罪,适用最低档法定刑;②以普通方法窃回欠条,被害人的财产没有遭受损失的,不以财产犯罪论处;③以任何方式窃回欠条,并且导致被害人没有实现债权因而造成财产损失的,应认定为对欠条本身的盗窃罪,并且按欠条本身的经济价值(即欠条记载的欠款数额)计算盗窃数额。

    (三)侵害不动产的案件

    侵害不动产的案件存在不同行为类型,需要具体分析。

    侵害不动产的第一种行为类型是,没有经过他人允许盗用他人房屋。黎宏教授认为,盗用他人房屋的,对于该房屋的使用价值,可以构成(利益)盗窃罪。理由是,对于盗用他人房屋所造成的损害或者折旧本身可以金钱加以衡量,当其经济价值达到数额较大时,就构成对使用房屋本身所产生的财产性利益的盗窃,成立盗窃罪。[99]本文难以赞成这种观点。

    首先,盗用他人不动产的,不成立对不动产本身的盗窃。可以肯定的是,诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象既可以是动产,也可以是不动产。至于能否盗窃不动产,理论上存在不同观点。但按理说,这并非不动产能否成为盗窃罪对象的问题,而是非法取得不动产的行为,能否被评价为“盗窃”的问题。盗窃的对象是他人占有的财物,其中的占有虽然是指事实上的占有,但并不等于物理上的占有。事实上的占有是根据社会一般观念判断的。可以肯定的是,当房屋由他人占有时,行为人正常使用或者盗用该房屋的,并不等于房屋的占有转移给行为人。例如,行为人入住宾馆时,即使长时间租住,也没有占有宾馆房间。同样,行为人侵入他人住宅并长期居住的,也没有占有该住宅本身。概言之,使用房屋、利用房屋以及盗用房屋的行为,并不意味着行为人取得了对房屋本身的占有,因而不符合“盗窃”的行为特征,不可能对房屋本身成立盗窃罪。只有当行为人利用技术手段将他人的不动产本身移动至自己支配的领域内时,才可能成立对不动产的盗窃。

    如前所述,日本刑法仅将狭义财物规定为盗窃罪的对象。二战后,日本出现了抢占他人不动产的混乱现象。但是,对于所谓抢占不动产的行为,难以认定为将他人占有的不动产转移为自己或者第三者占有,因而不适用盗窃罪的规定。又由于采用民事诉讼方式会导致被害人恢复权利的困难,于是,日本于1960年增设了侵夺不动产罪。本罪的增设就意味着,对于单纯使用、利用他人不动产的行为,不能认定为对不动产本身的盗窃罪。我国台湾地区“刑法”第320条第1款规定了普通盗窃罪,第2款规定了对不动产的窃占罪(“意图为自己或第三人不法之利益,而窃占他人之不动产者”)。其中的窃占,并不要求将他人占有的不动产本身转移为自己或者第三者占有。“窃占他人的不动产系指违背他人的意思,擅自占据他人的不动产,而侵害他人对该不动产的所有权,包括使用、收益与处分的权利……如私行盗卖予人,或擅自搬入他人房屋居住等。”[100]不言而喻,盗用他人房屋并不属于对他人房屋本身的盗窃,否则,我国台湾地区“刑法”也不会在第320条中设置第2款。

    其次,盗用他人房屋的行为不成立对财产性利益的盗窃罪。这是因为,在被害人没有使用房屋的情况下,行为人盗用被害人房屋的行为,虽然取得了财产性利益,但这一行为并不符合“盗窃”的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影一样,只是没有交付相应费用,而不是将被害人的财产性利益转移给自己或者第三者占有。或者说,行为人盗用他人房屋时,不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或者第三者占有。或许有人认为,盗用他人房屋相当于直接利用或者消费他人财产性利益,因而属于盗窃。其实并非如此。利用或者消费他人财产性利益时,他人的财产性利益直接减少或者丧失,二者是一种零和关系。行为人利用或消费的数量与被害人财产性利益减少的数量是完全对应的。但是,在现实生活中,只有当被害人没有使用房屋时,行为人才会盗用其房屋。而且,即使行为人盗用了被害人的房屋,被害人利用房屋的财产性利益并没有被否定。换言之,房屋并不是因为行为人使用后,被害人就不能再使用,所以,二者不是一种零和关系。在本文看来,对盗用他人房屋的行为认定为非法侵入住宅罪即可,而不应认定为盗窃罪。

    侵害不动产的第二种行为类型是,擅自将他人名义的不动产转移为自己或者第三者名义的不动产。例如,被告人靳某是黄某某的司机,为还赌债冒充黄某某到公证处通过人脸识别技术(相似度为0.6)办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权,以黄某某的委托代理人身份,虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实,将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月,武某与靳某签订房屋买卖合同,支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因房屋无法腾退交付,武某无法实际使用该房屋而诉至法院,遂案发。关于本案的处理,存在三种不同意见:第一种意见认为,靳某的行为不构成犯罪。理由是不动产的所有权虽然被侵害,但由于原物没有移动,且比较容易恢复,不可能成为盗窃罪的犯罪对象。武某通过善意取得房屋的所有权,没有实际上的财产损失,故也不成立诈骗罪。第二种意见认为,靳某的行为成立诈骗罪。理由是靳某采用欺骗手段,使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明,并对武某隐瞒真相与其进行房屋买卖交易,使黄某某的房屋所有权被转移,武某也未能实际使用该房屋,靳某对黄某某构成三角诈骗,对武某构成普通诈骗。第三种意见认为,靳某对黄某某的不动产成立盗窃,对武某成立诈骗罪。[101]

    在本文看来,对财产犯罪案件的分析,首先要确定被害人,然后要确定被害人所遭受的财产损失的具体内容(即行为对象与侵害结果的具体内容,如是有体物遭受损失,还是财产性利益遭受损失,是何种财产性利益遭受损失),接下来要判断造成具体财产损失的行为是什么性质(具体财产损失应当归属于哪一行为),该行为符合何种犯罪的构成要件。其中尤其要注意的是,不能将结果抽象化。在盗卖不动产的案件中,不能简单认为不动产就是犯罪对象,而是要分清行为所侵害的是不动产本身(有体物),还是不动产的产权或者其他利益。可以肯定的是,如果行为人对不动产的产权建立了新的事实上的占有,则能认定为对财产性利益的盗窃。违反产权人的意志,擅自将他人的不动产的产权转移给自己所有的,对产权本身成立盗窃罪。违反产权人的意志,将产权人的不动产谎称为自己的不动产出卖给第三者的,对产权人成立盗窃罪,对第三者成立诈骗罪(二者属于想象竞合)。

    上述第一种意见以原物没有移动为由否认靳某的行为成立盗窃罪,这显然存在疑问。黄某某的房屋虽然没有被移动,但是,其产权事实上已不再属于其本人,而是转移给武某,靳某当然可能对黄某某的产权这一财产性利益成立盗窃罪。或许有人认为,产权转移是无效的。但产权转移无效,不等于靳某的行为没有侵害产权。事实上,一切犯罪行为对所有权的转移都是无效的,但不能否认其事实了侵害了他人财产所有权。《物权法》第16条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”当黄某某的不动产的产权登记在武某名下后,就意味着靳某将黄某某的产权转移为自己或第三者占有,靳某当然对产权成立盗窃罪。第一种意见认为靳某对武某不成立诈骗罪,也是值得商榷的。一方面,武某所取得的产权实际上属于赃物,对赃物不应当承认善意取得,黄某某依然有权要求恢复自己对不动产的产权。诚然,最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定:“他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。”但这一规定只是意味着司法机关不能追缴他人善意取得的财物,并不意味着原被害人(本案中的黄某某)不能行使自己的民事权利。在本案中,黄某某依然有权要求将房屋产权重新登记在自己名下。另一方面,武某所获得的是有重大瑕疵的产权,事实上没有实现自己的交易目的,或者说交易目的失败,当然存在财产损失。[102]因此,靳某对武某成立诈骗罪。

    上述第二种意见也存在疑问。靳某虽然对公证机关与不动产登记机关实施了欺骗行为,但公证机关与不动产登记机关并没有处分黄某某财产的权限,所以,靳某对黄某某的不动产不构成三角诈骗,[103]而是构成盗窃。

    上述第三种意见的结论虽然是妥当的,但在本文看来,靳某并不是对黄某某的不动产本身成立盗窃罪,而是对不动产的产权成立盗窃罪。这是因为,靳某并没有将黄某某的不动产本身转移为自己或者第三者占有,而是将不动产的产权转移为第三者占有,故只能认定为对不动产的产权这一财产性利益的盗窃罪。由于靳某并非将黄某某的不动产转移在自己名下之后再出售给武某,而是直接将黄某某的不动产的产权过户到武某名下,故属于一个行为同时触犯盗窃罪与诈骗罪,应当作为想象竞合处理。

    侵害不动产的第三种行为类型是,将他人购买但登记在行为人名下的不动产擅自出卖给第三者。例如,2003年,某市申浪酒店管理公司经营者谢某实际出资购买了该市锦安东路511弄2号501室房产并登记为其妻屈某所有。2007年8月,谢某为获取银行贷款,将上述房产过户到其酒店下属员工被告人俞某名下,房产证及贷款银行卡均由谢某保管,所获贷款由谢某使用并负责偿还。2009年7月谢某要求俞某写下一份证明,证实上述房产实际为谢某所有,俞某、俞某妻子及谢某三人在证明上签名。2010年9月,俞某未经谢某同意,从某区房地产交易中心挂失原房产证并补办了户名为俞某的房产证,挂失原贷款银行卡并补领新的贷款银行卡。同年12月,俞某隐瞒该房产实际所有人为谢某、自己已经写下房产证明属于无权出售的真相,向被害人吴某、成某夫妇出示补办的房产证,双方签订房地产买卖合同,将该房产出售给吴某、成某夫妇并办理了过户手续,骗取吴某、成某支付的购房款186万元。俞某获得房款后,将其中的100万元偿还其向担保公司的借款,余款86万元用于赌博、消费和偿还其他债务。第一种意见认为,俞某的行为构成合同诈骗罪,被害人为吴某、成某夫妇。第二种意见认为,俞某的行为构成盗窃罪。亦即,本案的被害人是房屋的实际所有人谢某,俞某以非法占有为目的,在谢某不知情的情况下采用挂失补办房产证还贷银行卡的方式出售谢某的房屋,是一种窃取行为。第三种意见认为,俞某的行为属于将自己占有的他人财物非法据为己有的行为,符合侵占罪的犯罪构成。第四种意见认为,俞某的行为不构成犯罪。[104]

    在本文看来,在这类案件中,同样需要区分行为对象是不动产本身还是不动产的产权。日本的判例认为,行为人使用欺骗手段,使他人将不动产的产权转移登记在行为人名下的,成立对不动产(财物)的诈骗既遂,而不是对财产性利益的诈骗既遂。[105]日本刑法理论一般对此持肯定态度。[106]但在本文看来,在这种场合,虽然从法律上转移了不动产的所有权,但事实上并没有转移不动产本身。所以,本文认为,进行不动产转移登记时,只是转移了不动产的产权,因而只是转移了财产性利益。

    在上例中,俞某“盗卖他人不动产”的行为,并不成立盗窃罪。首先,就不动产本身而言,俞某并没有将不动产由谢某事实上占有转移为自己或者第三者事实上占有,故对不动产本身不可能成立盗窃罪。其次,就不动产的产权这一财产性利益而言,由于产权已经登记在俞某名下,俞某对自己名下的产权不可能再成立盗窃罪。只有当行为人将他人名下的不动产转移登记在自己名下时,才有可能对不动产的产权成立盗窃罪,上述靳某的行为便是如此,但俞某不是如此。由此可见,所谓“盗卖他人不动产”的行为,并不一定成立盗窃罪。

    侵占罪的对象既可以是自己事实上占有的狭义财物,也可以是自己事实上占有或者法律上占有的财产性利益。俞某从法律上占有了谢某的不动产,但该不动产实际上属于谢某所有。俞某则从法律上代为保管谢某的不动产。俞某将实际上属于谢某所有的不动产变卖给他人,就属于将代为保管的他人不动产据为己有,完全符合侵占罪的特征。但俞某侵占的不是不动产本身,而是不动产的产权(财产性利益)。

    与此同时,俞某的行为也成立对吴某、成某夫妇的(合同)诈骗罪。其一,俞某没有权利处分该不动产,但其隐瞒真相将不动产出卖给吴某、成某夫妇的行为,构成对吴某、成某的诈骗罪。其二,吴某、成某夫妇基于认识错误处分了自己的186万元。其三,表面上看,吴某、成某夫妇属于善意所得,似乎没有财产损失,但事实上并非如此。因为吴某、成某夫妇取得的是有重大瑕疵的产权,没有达到自己的交易目的。支付了对价而没有达到交易目的,就属于诈骗罪的财产损失。所以,以吴某、成某善意取得为由,否认俞某的行为对吴某、成某夫妇成立(合同)诈骗罪的观点,[107]并不可取。由于俞某的侵占行为与诈骗行为是一个行为,故应按想象竞合处理。
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