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张明楷:虚拟财产属于刑法上的财物

来源:刑事律师 时间:2017-01-02 点击:

---2016刑事法制高峰论坛“数据、个人权益与网络犯罪”上的主旨发言

女士们、先生们,上午好!我讲的题目是《虚拟财产属于刑法上的财物》。讲几个问题:
 
一、虚拟财产符合财物的特质。
 
暂时撇开具体规定来说,《刑法》中的“财物”是有其自身特点的:
 
其一,站在被害人的角度来说,它具有占有和管理的可能性,如果被害人不能占有、管理,就谈不上占有他的财物。盗窃、抢劫、诈骗是把被害人财物占有转移给自己,前提是占有。虚拟财产被害人能不能占有?当然能占有。通过帐号管理虚拟财产,根本不可能随意地、很简单地、公开地、不需要任何技术手段地就可以把别人的虚拟财产转移到自己的账户中来,这是不可能的。
 
财物的第二个特征,应该具有转移可能性。如果占有转移不了,不能成为财物。一般不称商业秘密是财物,商业秘密窃取之后被害人还是享有商业秘密,还在他那里,一般不认为商业秘密是财物。生命肢体不可以转移,不具有转移的可能性。因此对于财物的转移可能性,一方面强调可能受到侵害,另一方面可以把个人专属法益排除在财物之外。
 
财物的第三个特征当然要有价值性。如果什么价值都没有,占有人也不会占有它。问题是什么叫有价值?我们《刑法》一直以来重视的交换价值,总是把财物看作是用于交易或交换的。这么多年的司法实践,把交换价值的认定做得越来越精细。
 
我经常讲一句话,国外刑事司法很精细,实务界定很粗糙,不会找物价部门鉴定被盗财物值多少钱;中国司法很粗糙,但对事物计算很精细。我不知道为什么。财物虽然有些是为了交换,对大部分普通人财物不是为了交换,就是对自己用的,对自己有没有使用价值?这就是个一般性的判断问题。
 
前天我去301医院,我发现一个人提着一整袋子自己的病例,我当时在想如果有人把这个病例抢走了,能不能定罪?抢夺走了,我们一定会问这个病例值多少钱?病例对一般人分文不直,卖不出去,谁会买病例呢?不会买。但对患者价值无限巨大。不能老是盯在所谓东西能卖多少钱,普通人不卖东西,只是买东西自己用。要问普通人这个东西可以卖多少钱。
 
虚拟财产有一些是有明显的交换价值,有一些是有重要的使用价值,这个不可以否认。如果大家否认,尤其是对虚拟财产的否认,那么可不可以免费给我(全场笑)?你的Q币、游戏币,还有很好的游戏装备等等,是不是可以免费给大家呢?你也不会给,肯定是有价值的。
 
因此,虚拟财产与作为认定财物的三个特征相比,不缺少任何一个特质。
 
二、一些反对观点的梳理及回应
 
第一种观点认为:“我们国家规定财物没有规定财产性利益,如果把虚拟财产认定为财产性利益,则要作为盗窃罪要追究法律责任”。

在这一点上,虽然照搬德国、日本的规定,但德国、日本区分财产的做法不值得我们效仿。现在德国、日本都有利用计算机诈骗罪,那个条文里面没有“诈骗”这个术语,其实就是指盗窃财产性利益。老师们在课程上总是遇到这样的提问,凭什么只是利用计算机盗窃财产性利益构成犯罪,别的方法盗窃财产性利益为什么不构成犯罪呢?这是老师们很大的问题。另外德国、日本区分财产,我们没有区分。有一个字和词我们可以比较。日本《刑法》没有用“财物”这个词,用的是“物”,窃取他人之“物”,用欺骗方法使他人交付“物”的。我们用的是“财物”,“财”这个词在日本不得了,什么意义都包含在内,“法益”在日本最早翻译为“法财”,具有特别广的意义。“财物”由两个意思组成的,财产和物品。既然是这样的话,财物为什么不理解成财产性利益和狭义的物呢?为什么直接把财和日本的物等同起来呢?以德国、日本立法为根据说我们把虚拟财产解释为财物影响难以接受。虚拟财产不是劳动创造的没有财产价值,这个不用我做很多的反驳。虚拟财产不管它是什么创造出来的,它肯定是有价值。
 
第二种观点认为:“虚拟财产不能拿到现实生活中来因而不是财”。
 
一些学者是这样讲。花一千块钱购买一把魔剑,只能在虚拟中交付这个魔剑。魔剑怎么也拿不到现实生活中来。我上次课堂上跟100多个本科生讲这个观点时,本科生集体哄堂大笑。问题在哪里?学生们很清楚,不需要把那个剑拿出来,你在现实生活中给我一把真实的剑我不要,因为拿不到虚拟世界中去。凭什么要把虚拟中的那个剑拿出来?人家就是要在里面玩的,拿出来了怎么玩呢?可能还是有代沟的问题。
 
现在年轻人出去只要一部手机什么都不用带就可以解决一切问题,卡都不用带了。所以要把Q币什么东西拿到现实生活中来,这个观点太陈旧了,不太适合这个时代。
 
第三种观点认为:“虚拟财产的交易被法律禁止,因而不是财物”。
 
这是上一届主持人刘明祥教授的观点。是不是财物跟能不能交易是两回事,毒品、淫秽物品可以交易吗?不可以,交易是犯罪,交易是犯罪的物品可以成为诈骗罪、盗窃罪的对象,虚拟财产不能成为《刑法》上盗窃罪、诈骗罪的对象吗?是不是财物和能不能交易不能完全划等号。虚拟财产的交易被法律禁止,这个说法本身也是有问题的,怎么可能都被禁止呢?事实上我们很多人都在使用虚拟产品,用Q币给电话充值等等,法律禁止吗?当然不被禁止。
 
第四个观点说:“虚拟财产只是债权而不是财物,所以不能构成财产犯罪。”
 
《刑法》当然要保护债权,怎么不保护债权呢?《刑法》中拒不支付劳动报酬罪不就是直接把债权作为财产保护的吗?如果在财物之外再规定财产性利益才可以构成犯罪,那就意味着侵犯债权的拒不支付报酬的构成财产犯罪,别的都不构成,显然不协调。必须承认财产性利益是财物,必须承认虚拟财产至少是一种财产性利益,当然可以成为财产罪的对象。
 
第五个观点是:“对于盗窃虚拟财产的都可以按计算机犯罪处理”。
 
有两个大的问题,不是可以都按计算机犯罪处理:欺骗你,把你的很好的网络游戏装备给我,我给你什么好处,转移到你帐号之后密码改了,你不给对价。有一个案例,四川有四个人使用暴力迫使他人装备转入到某人名下,哪里使用暴力呢?非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪,是对公法益的犯罪,但上述行为主要侵犯的是被害人的个人法益。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益,明显不当。
 
三、数额的认定
 
如果认为虚拟财产是财物,那么“数额较大、特别巨大”怎么认定呢?我认为可以分为如下三类。
 
第一类,用户从网络服务商或者第三方平台那里购买价格稳定的虚拟产品。你花钱购买的Q币、游戏币等等,很好办,按官方的价格计算就可以了。
 
第二类,用户从服务商或第三方那里购买之后,涉及有很多加工的、升级的,比如游戏装备等等之类。我觉得事实上还是有一个市场在。尽管有时候说不能交易,但事实上交易很多,有市场在。
 
第三类,对网络服务商的蓄意盗窃。有的人偷游戏商的虚拟币偷多少亿,我见过一个偷过1300亿游戏币。这个数额按照通常说的卖出价格计算的话,一旦盗窃网络服务商的虚拟产品,十有八九判无期徒刑。但可以有变通,网络虚拟财产有它的特点,跟传统一般的产出不一样,农民有多少地产出多少粮食是有一个峰值的,不可能只要一投入产能就是无限的,不一样。虚拟财产有什么特点呢?一次产出无限销售。程序员、工作人员设计出虚拟的产品之后,可以在网上无限次地卖,多少都可以卖。在这种场合如果完全按照数额去计算的话,可能对被告人处罚太重。因此这个时候不能按数额去算。如果只讲情节那么按情节计算即可。
 
可能大家又问了,凭什么网络服务商自己的虚拟财产跟用户虚拟财产计算不一样呢?这个没有什么问题,财物的价值要联系到法律关系主体去考虑判断。现在司法最大的问题不考虑财物对于主体的价值,觉得同一种财物在所有人处都是一样的。其实是不一样的,用户自己花一万块钱买来的游戏币,跟其他游戏商没有卖出去的游戏币价值是不一样的,相差很远。因此采取不同的计算方法,不会造成刑法不公平保护的问题,相反,这样刑法的处罚更合理。我就讲这么多。谢谢大家!
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