河南刑事辩护律师余启红

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点评《电信网络诈骗适用法律若干问题的意见》

来源:未知 时间:2017-01-02 点击:

实体问题
1.数额发生变化:与普通诈骗不同,将电信网络诈骗的数额门槛降低:诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
【悄悄法律人点评】:电信网络诈骗不是一个独立的罪名,它还是诈骗罪,刑法中只有这么一个诈骗罪,既然如此,司法解释有何权力对同一个罪名规定不同的数额标准。况且有些诈骗犯罪手段介于传统和网络之间,难以区分。电信网络诈骗不是一个法律术语也不是一个规范的法学术语,如何界定,不无疑问。或许,司法解释制定者想体现从严打击,但是显然没有认真调研,不了解实践。实践中,这种犯罪打击难,不是难在犯罪数额上,因为这种犯罪一旦查实侦破,数额根本不是问题,少则10万20万,多则上千万。难就难在证据上!破案上!
2.二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
【悄悄法律人点评】:这里是两年年可能是为了与盗窃罪等司法解释保持一致,但是电信网络诈骗案件很多是境外实施,侦破案,一个大型窝点没有两三年是攻不下来的,好不容易攻下来了,两年前的都不算了?!既往不咎了?!这到底想闹哪样!这种电信诈骗都是长年累月连续实施,电话打不停的,特别是犯罪集团,长期公司化运作,限定两年之内毫无道理!
3.10种酌情从重情节。具有这10种情节且诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。这里的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
【悄悄法律人点评】:这里的80%不靠谱,应该与盗窃罪保持一致,按照50%,这才能体现从严打击。与前一条相比,该向盗窃罪看齐的没有看齐,不该看齐的又硬要看齐,真不是搞不懂。以后出司法解释能不能多调研,多征求意见,特别是基层一线办案人员的意见。征求一下我的意见也可以嘛(这句是开玩笑的啦)
4.诈骗未遂的认定问题:发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。以诈骗未遂定罪处罚。数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
【悄悄法律人点评】:这条没什么好说的。
5.想象竞合问题:不要轻易将想象竞合理解成法条竞合。想象竞合是从一重处,如果错误理解成法条竞合而适用特殊法条就会放纵犯罪。以下都是分别是牵连犯、想象竞合,从一重处。
   (1)非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(2)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。
(3)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
【悄悄法律人点评】:这条给点个赞,特别是诈骗与招摇撞骗,他们之间不是法条竞合。依照处罚较重的规定定罪处罚。对于电信网络诈骗而言,数额都很大,基本上诈骗罪处罚重,定诈骗罪。
6.掩饰隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪问题:电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
【悄悄法律人点评】:最近一期的审判参考是该罪的专辑,多个案例,以及最高法院写的掩饰隐瞒犯罪所得罪司法解释的理解与适用,已经明确,上游犯罪有证据证明犯罪事实发生即可,无需破案。而且上游犯罪因不具有有责性而不予追究刑事责任的,不影响下游的掩饰隐瞒犯罪所得罪处理。
 7.关于犯罪集团的认定问题:三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
【悄悄法律人点评】实践中,很多公司化运作组织很严密的,还不敢按照犯罪集团来认定,这是不对的。给这条点个赞。另外,需要特别是指出的是,首要分子固然承担集团所有数额,其他集团的人员也该按照其参与之后该集团所有的数额承担责任,只要是其明知是犯罪集团而加入,知道自己不是“一个人在战斗”而是与其他人共同。实践中,电信诈骗集团为了反侦查,各个员工之间相互不交叉,呈现垂直管理的形态,认定数额不能采取垂直条线认定,而应当是参与之后该集团全部数额。比如一线话务员,不仅对其自己打电话骗来的钱承担责任,而且还要对其参与期间的其他话务员打电话骗来的钱总额承担责任。
8.共同犯罪问题:多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
【悄悄法律人点评】:这是“部分实行全部责任”原理的基本要求。实践中,很多团伙犯罪,集团犯罪,被司法人员错误地认定各自承担数额,而违背部分实行全部责任的原理。比如,组织卖淫,甲乙丙三人各自打电话联系嫖客和小姐,那么只要明知是卖淫组织,明知是多人共同实施,三人都要对所有成功介绍的承担责任,而不能是甲只对自己介绍成功的负责,乙只对自己介绍成功的负责。
 9.关于取款人等其他犯罪人的定性问题:
(1)以掩饰隐瞒犯罪所得罪论:明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:
1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;
2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;
3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;
4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;
5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。
实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(2)以诈骗罪共犯论:明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:
1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
4.提供“伪基站”设备或相关服务的;
5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;
6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;
7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
【悄悄法律人点评】:把上述两条放在一起就发现问题了。就问一句“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”到底定掩饰隐瞒犯罪所得还是诈骗共犯啊?一脸懵逼。其实,实践中,取款人大多数是职业取款人,他们取款之前就很清楚是怎么回事,而且事先就提供身份证、银行卡,这种情况,原则上要认定为诈骗共犯。特别是解释“帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的”解释为掩饰隐瞒犯罪所得罪,是存在问题的。
 
程序问题
1.电话及信息次数认定:因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。
【悄悄法律人点评】:这条没什么好说的。
2.管辖问题:“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。
“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
【悄悄法律人点评】:这条没什么好说的。
3.没有被害人陈述,可以结合其他证据认定犯罪数额:无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
【悄悄法律人点评】:这一点很多重要,在南京特大跨境电信诈骗案初期,第一次参加协调会我就提出这个观点。
清华大学法学院教授 周光权
 
最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《意见》反映了司法机关利用法制手段解决社会难题的决心和担当,值得充分肯定。
 
《意见》除了对电信网络诈骗犯罪的量刑标准进行细化之外,用相当篇幅对此罪彼罪的界限问题进行了规定。《意见》的这一规定很是合理。因为电信网络诈骗行为在实践中花样不断翻新,让普通老百姓无法辨识真假,《意见》要尽可能概括目前可能出现的各种犯罪行为,同时还要有一定预见性。《意见》在对电信网络诈骗行为通常所构成的核心罪名进行规制之外,对诈骗行为的“周边行为”“边缘行为”的概括和提炼准确,所规定的定罪标准明确、细致,科学构筑了电信网络诈骗犯罪的罪名体系,对于精准打击电信网络诈骗关联犯罪具有重要意义。
 
首先,《意见》对电信网络诈骗的边缘行为的典型形态作了明确规定。例如,针对实践中大量存在的并非利用电话、短信实施“定向”侵害,而是利用“伪基站”“黑广播”向不特定公众广泛发送诈骗信息的犯罪情形,《意见》规定在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第288条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。对实践中大量出现的冒充国家工作人员进行诈骗,使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪,以及拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型、具体适用罪名、客观构成特征等予以明确,有助于实务操作上统一司法标准。
 
其次,《意见》注重从源头上治理电信网络诈骗犯罪、从资金去向上斩断犯罪“黑手”。近年来的发案情况表明,电信网络犯罪之所以如此猖獗,与一些网络运营商、为网络犯罪提供帮助的人、金融机构工作人员的积极参与紧密关联,因此,《意见》用多个条文规定了上述主体的责任范围,并用专条明确规定金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,《意见》用专门条文对明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,而予以转账、套现、取现的,规定以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。《意见》规定的这一赃物犯罪的行为方式包括:通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。上述规定科学合理,可操作性强,符合罪刑法定的要求。
 
再次,《意见》对关联犯罪的关系处理准确到位,符合刑法基本原理。按照我国刑法学理论的通说,在多数情况下,实施电信网络诈骗行为所构成的诈骗罪和其他早期行为、边缘犯罪之间存在竞合关系,成立牵连犯,不数罪并罚,依照处罚较重的规定定罪处罚,《意见》也遵循了这一原理。此外,《意见》还对关联犯罪在实务处理上的特殊情形作出规定。例如,使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当数罪并罚,而非依照处罚较重的规定定罪处罚;非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。这些规定都充分考虑了以往实务操作中所取得的经验和面临的各种难题,针对性、可操作性强,能够满足实务上严厉惩治电信网络诈骗关联犯罪的实际需要。
 
斩断灰黑产业链 惩处关联犯罪 
北京大学法学院教授 梁根林 

近年来,随着电信网络技术的普及与发展,电信网络诈骗犯罪大有愈演愈烈之势。“两高一部”出台《意见》,就办理电信网络诈骗等刑事案件如何适用法律作出具体规定,是指导各地执法司法机关依法惩治电信网络诈骗犯罪的重要规范依据。
 
我国当前电信网络诈骗犯罪多发高发,与互联网产业化背景与“互联网+”时代逐渐形成的跨地域、跨行业甚至跨国界的庞大灰黑产业链和犯罪利益链,有着直接的关系。这些不法行为构成了电信网络诈骗犯罪得以实施、犯罪所得及其收益得以转移的较为完整的上下游灰黑产业链和犯罪利益链。如果不从源头上根治灰黑产业链、切断犯罪利益链,就难以从根本上铲除电信网络诈骗犯罪得以滋生、实施和蔓延的温床。因此,惩治和防范电信网络诈骗犯罪,不仅必须依法严惩直接实施电信网络诈骗的犯罪分子,而且应当依法全面惩处为电信网络诈骗提供外围支持的关联犯罪。
 
正是基于以上分析和判断,《意见》根据我国刑法和司法解释的相关规定,首次明确提出了“全面惩处关联犯罪”的基本要求,并就如何依法“全面惩处关联犯罪”提出了具体意见。对《意见》中的相关内容,应当特别关注以下几点:
 
《意见》明确了电信网络诈骗上下游灰黑产业链与犯罪利益链常见犯罪行为的刑法定性。例如,凡是非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,构成犯罪的,应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任;非法出售、提供、窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息,构成犯罪的,应当以侵犯公民个人信息罪定罪处罚;非法持有他人信用卡,数量较大,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的,应当以妨害信用卡管理罪论处;明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以《意见》列举的五种方式之一予以转账、套现、取现的,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;网络服务提供者拒不履行信息网络管理义务,致使诈骗信息大量传播或者用户信息泄露造成严重后果的,应当以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。
 
《意见》规定了实施上述关联犯罪行为,同时又构成诈骗罪时的定罪量刑原则。《意见》根据电信网络诈骗犯罪与关联犯罪行为的不同情况,分别设定了从一重处断的原则和数罪并罚的原则。比如,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现或者取现,同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与其他犯罪的,或者网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务,同时构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和诈骗罪的,以及实施电信网络诈骗犯罪行为,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的,都应当按照从一重处断的原则,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗行为,构成数罪的,则应当实行数罪并罚。
 
《意见》确认了关联犯罪行为与电信网络诈骗构成共同犯罪的认定原则。《意见》明确,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现、取现,如果行为人与电信网络诈骗犯罪分子具有事前通谋的,或者明知他人实施电信网络诈骗犯罪,而以《意见》第四部分列举的八种行为方式之一予以外围支持或者帮助的,除法律和司法解释另有规定的以外,原则上都应当以诈骗罪的共同犯罪论处。《意见》同时规定,只要实施了掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得、犯罪所得收益的行为,虽然电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
 
《意见》警示并强化了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者对于他人实施电信网络诈骗犯罪的法律责任。《意见》强调,金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
提升群众的“体感正义” 
中国政法大学副校长、教授 于志刚 

近年来,电信网络诈骗犯罪来势汹汹,愈演愈烈,严重危害人民群众财产安全,扰乱正常社会生产生活秩序,并成为影响社会稳定的突出犯罪问题。严厉制裁电信网络诈骗犯罪这种社会公众的“身边”犯罪现象,形成对于电信网络诈骗犯罪的高压惩治态势,树立司法机关的威信,实现社会的公平正义,特别是人民群众的“体感正义”,显得日益迫切。
 
从严打击电信网络诈骗犯罪,让公众感受到公平正义。在打击犯罪中,不能仅追求法律规范度量出来的公平正义,还要让这种正义能够被社会公众明确无误地感知、感受到,可以称之为“体感正义”。实际上,让公众感受到公平正义已经成为当前司法工作追求的核心目标。党的十八大报告明确指出“公平正义是中国特色社会主义的内在要求”,而“让人民群众感受到公平正义”的目标设定,标志着司法工作进入了全新的历史时期,社会发展给司法工作提出了更高的要求:司法活动不仅要实现宏观整体上的公平正义,更要落实微观个案中的公平正义;司法效果既指向客观的公平正义现实,也要重视主观的公平正义感受,重视人民群众的“体感正义”。“体感正义”源自人民群众对于司法案件的切身体察。人民群众对于电信网络诈骗犯罪可谓“冷暖自知”,从严打击电信网络诈骗犯罪,就是要让人民群众在具体案件中感受公平正义。
 
用足从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段,提升“体感正义”。必须明确的是,从严打击电信网络诈骗,不能视为司法机关对于社会民意的刻意逢迎和屈从,更不意味着司法机关可以肆意妄为。在全面推进依法治国的今天,具体案件中坚持法治原则和人权保障是颠扑不破的真理,也是司法机关坚守公平正义和司法良知的不可逾越的红线。从严打击电信网络诈骗犯罪,是司法机关制裁电信网络诈骗犯罪的导向性的刑事政策,而在具体贯彻执行过程中,则要坚持每一个具体措施在法治框架下进行,都有法律根据。比如,即使犯罪人确实诈骗数额较小,但是,也可以根据案件中存在的“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的”或者“在境外实施电信网络诈骗”等情形,将其认定为严重情节予以处理。此外,对于电信网络诈骗犯罪既可以更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力,也可以限制减刑、适用禁止令等。
 
现行刑法已经赋予了司法机关足够多的法律武器,面对电信网络诈骗犯罪“遍地开花”的局面,应当在一定时间段内坚定不移地做到:在法治框架内,对于电信诈骗犯罪能用“重武器”就不用“轻武器”,在一定的时间段内坚持从严打击电信网络诈骗犯罪,用足从严打击电信网络诈骗犯罪的法律手段,才能提升群众的“体感正义”,才能实现更充分意义上的公平正义。
 
  “增、减、改”锻造治理犯罪的利剑 
中国人民大学法学院教授 刘品新 
《意见》的主要特点可以概括为“增、减、改”。
 
何谓“增”?就是补法网之留白。很长一段时间以来,我国打击电信网络诈骗存在着入罪难、从重难的问题,突出表现为入罪门槛、从重界限、共犯设置过于僵化。针对当前电信网络诈骗犯罪已经升级换代的现象,《意见》及时做了调整。譬如,将“冒充司法机关等国家机关工作人员”“诈骗未成年人、在校学生、重病患者”“境外犯罪”“组织、指挥诈骗团队”等行为,纳入从重的情形。
 
何谓“减”?就是去法网之累赘。突出表现为解决司法实务难题而删除不必要的证明负担。对于诈骗犯罪,司法查证不易。对此,《意见》规定,诈骗数额难以确定的,可有条件地按照未遂处罚。在上述情况下,若满足发送诈骗信息数(达到5000条)、拨打诈骗电话数(达到500人次)、网页浏览量(达到5000次)的情形,就是犯罪未遂。为便于统计,《意见》还规定,“反复拨打、发送的”,以累计数据计算;对于数量“难以收集的”,可结合供述等综合计算,即以部分数量推断整体。值得一提的是,我国刑事司法传统上非常重视证据要达到必要的规格,不仅要求证据数量多、证据相互印证,而且要求有关键证据。这一特点在电信网络诈骗犯罪司法处理中也比较典型。《意见》在总结司法经验的基础上,又大胆明示可以结合各种证据,综合认定犯罪事实。在电信网络诈骗共犯主观明知的证明方面,《意见》也体现了这一立法技巧。显然,这些“综合”证明法更有利于有效惩治犯罪。
 
何谓“改”?就是换法网之经纬。电信网络诈骗犯罪,本质上是以网管网。这就要求法律规则设置得科学合理。《意见》对现有制度的改变涵盖管辖、证据、证明与量刑等方方面面。对电信网络诈骗犯罪,该由哪一机关立案侦查?对此,《意见》采取了“沾边即管”的扩大化思路:电信拨打地、发送地、到达地、接受地,犯罪的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地,财物实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地,均作为地域管辖的范围;对境外实施电信网络诈骗的,也明确了我国的管辖权。对电信网络诈骗犯罪的量刑如何规范?《意见》明确了严格控制适用缓刑、注重适用财产刑与量刑起点就高选择的三原则。
 
最大力度最大限度追赃挽损
中国人民公安大学法学院副院长、教授 李玉华 

《意见》针对电信网络诈骗的特点,坚持全链条、全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,亮点颇多。
 
亮点一:依法严惩,态度坚决。从过去打击此类犯罪的实践来看,法律对严惩此类犯罪的力度明显不够,实务中对犯罪分子的处罚总体上偏轻。因此,《意见》进一步明确了电信网络诈骗犯罪中“酌情从重处罚”“其他严重情节”“其他特别严重情节”。同时,要求对此类被告人量刑时一般应就高选择确定量刑起点、基准刑,严格掌握适用缓刑的条件,更加注重依法适用财产刑,为依法严惩电信网络诈骗犯罪提供了有力法律保障。
 
亮点二:全面惩处关联犯罪。对于与电信网络诈骗犯罪紧密关联的犯罪行为,《意见》要求选择处罚较重的罪名进行惩处。比如冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第286条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
 
亮点三:及时追赃,挽回损失。《意见》规定,涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第64条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有法定情形的,应当依法追缴;他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。
 
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