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张建等解析电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任

来源:《法学》2016年第6期 时间:2016-10-04 点击:

来源:“悄悄法律人”公号,原载《法学》2016年第6期
电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析
张  建  俞小海
(张建系上海市刑法学研究会副会长、上海市虹口区检察院检委会专职委员)
内容提要: 司法实践中关于电信诈骗犯罪中帮助取款人的定罪与量刑存在较大的争议。帮助取款人刑事责任认定的核心在于将电信诈骗行为人控制被害人的钱款作为诈骗罪既遂的判定标准,进而准确识别帮助取款行为中电信诈骗犯罪的实行行为和非实行行为。在此基础上,将帮助取款行为划分为持自己提供的银行卡帮助取款和持电信诈骗犯罪行为人提供的银行卡帮助取款两种类型。前者系提供工具、收取(保管)赃款与取款行为的结合,部分发生于电信诈骗犯罪既遂之前,成为电信诈骗犯罪实行行为的一部分,应按照诈骗罪共同犯罪论处;后者根据持有银行卡的时间节点进一步区分事前持有和事后持有,事前持有而取款的系收取(保管)赃款与取款行为的结合,事后持有而取款系单纯的取款行为,由于二者分别发生于电信诈骗犯罪实行行为既遂前后,应分别按照诈骗罪(共犯)和掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

近年来,利用网络、手机短信、电话等通讯媒介,通过虚构“彩票中奖”、“低价购物”、“冒充熟人”、“电话欠费”、“信用卡消费”、“灾区募捐”等手段,针对不特定多数人实施的电信诈骗犯罪层出不穷,严重侵害了公民的合法权益。电信诈骗犯罪行为通过分工协作实施,往往分为“一线”、“二线”、“三线”等不同阶段,涵盖了购买设备、拨打电话(群发短信)、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。显然,如果各阶段行为主体之间存在共谋或犯意联络,则均构成诈骗罪无疑。但是在实践中,为了逃避侦查,电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由分散于犯罪行为实施地以外的多个地方的专门取款人完成,由此产生了帮助取款人的刑事责任认定问题。本文拟对此进行探讨。

一、电信诈骗犯罪中帮助取款人刑事责任之实证考察

截止到2015年8月,“北大法意”中包含“电信诈骗”的裁判文书共有144份,其中62个是涉及帮助取款人刑事责任认定的案例。[1]通过梳理与分析,得出了以下几个初步结论。

第一,罪名认定存在差异。从法院最终认定的罪名来看,主要集中在诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两种。在62个案例中,有50个均将帮助取款人之帮助取款行为认定为诈骗罪,有12个认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中,在50个最终认定为诈骗罪的案例中,17个案例中的辩护人或被告人对定性提出了不同意见(认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或认为不构成犯罪),一个案例中的公诉机关指控罪名与法院最终认定的罪名不一致(公诉机关认为构成妨害信用卡管理罪)。值得注意的是,这种罪名认定上的差异,不仅体现于不同案件中的帮助取款人之定性,而且还体现于同一类案件中帮助取款人既实施了电信诈骗行为又实施了取款行为之情形。对于同一类案件中行为人既与团伙成员共同实施了电信诈骗行为又替团伙实施的其他电信诈骗行为取款的,有的裁判文书认定为诈骗罪,而有的裁判文书则分别认定为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,并予以数罪并罚。

第二,主从犯认定存在分歧。帮助取款人主从犯之认定,涉及到以下两个层面:一是在帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人被认定为共同犯罪的层面。多数裁判文书将帮助取款人的帮助取款行为认定为诈骗罪的从犯,个别裁判文书则对主从犯未予区分;二是在帮助取款人与电信诈骗行为人分别定罪的层面。由于帮助取款人之间也会形成一定的层级、组织关系,帮助取款人之间构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪时,对于各帮助取款人的主从犯认定,裁判文书也呈现出一定的差异。有的裁判文书进一步区分了帮助取款人之间的主从犯关系,而有的裁判文书则并未作进一步区分。

第三,罪数形态存在争议。为了逃避侦查,电信诈骗犯罪分子往往将诈骗所得钱款快速分散至事先准备好的各地银行卡中,并指使取款人实现“异地取款”。从收集到的判例来看,电信诈骗犯罪个案涉及的银行卡少则数张,多则数十张、数百张。帮助取款人也往往会持有和使用多张银行卡。此时,对于取款人在帮助取款的同时持有和使用多张银行卡的行为,司法实践中存在不同的认定意见。有的裁判文书认为被告人的帮助取款行为系以非法占有为目的,合伙诈骗他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪,同时被告人非法持有他人信用卡,数量巨大,其行为又构成妨害信用卡管理罪,依法应予数罪并罚。而有的裁判文书则针对公诉机关指控被告人犯妨害信用卡管理罪时指出,被告人持有的他人信用卡系诈骗团伙提供用于诈骗取款,被告人确有使用持有的部分信用卡进行诈骗,而部分银行卡虽尚未用于取款,但其与已使用的信用卡均是为诈骗行为服务,作为诈骗工具,二者是一个整体,被告人持有上述信用卡是作为一个整体手段行为,在认定其性质时,不应当机械地割裂开来,故被告人持有未用于诈骗的信用卡与已用于诈骗的信用卡一样,已然被诈骗这个目的行为所吸收,应以诈骗一罪处罚。

可见,司法实践中关于帮助取款人的定罪量刑问题,仍然存在的较大争议,这在一定程度上影响了该类犯罪行为的司法统一。

二、电信诈骗犯罪中帮助取款行为的司法认定

(一)帮助取款行为司法认定的主要争点

关于帮助取款人主从犯之认定差异和帮助取款人的罪数形态认定争议的理由,在收集的裁判文书中鲜有进一步说明。在帮助取款人的罪名认定这一问题上,多数裁判文书仅就案件事实与诈骗罪构成要件予以简单的“对接”,直接将帮助取款人的行为认定为具有共同犯罪故意和实施共同诈骗的行为,没有作出说理性的论证;有些裁判文书则针对辩护人或被告人提出的不应以诈骗罪论处而应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性的辩护进行了简单的回应。归纳起来,理由主要有如下两点:一是将帮助取款行为根据司法解释关于诈骗罪共犯的特别规定加以认定。2011年4月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条规定,明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。因此,在认定被告人明知所取款项系诈骗犯罪所得的情况下,直接将帮助取款行为认定为提供费用结算的帮助行为,从而以诈骗罪的共犯论处;二是认为尽管帮助取款人与其他环节的同案人互不谋面,互不打听,但各部分行为共同组成了整个电信诈骗犯罪的利益链条,将帮助取款行为视为电信诈骗犯罪团伙实施诈骗犯罪的重要环节和必不可少的组成部分,进而将帮助取款行为认定为诈骗罪共犯。

由上可知,司法实践中呈现出来的关于帮助取款人的罪名认定问题的争议点,主要集中在以下四个方面:(1)帮助取款人主观故意如何认定?(2)帮助取款行为是否在诈骗犯罪行为实施完成、犯罪已达既遂后实施?(3)帮助取款行为能否套用《解释》第7条关于诈骗罪共犯的特别规定?(4)帮助取款行为是否是整个电信诈骗犯罪活动不可或缺的环节?帮助取款行为能否视为电信诈骗犯罪的实行行为,其与电信诈骗犯罪实行行为的关联性如何?

(二)帮助取款人刑事责任认定的难点与重点

应当看到,相较于事先与诈骗犯罪分子存在共谋、共处于电信诈骗集团分工体系下的典型的帮助行为,这些专门的取款人的帮助取款行为存在较大的特殊性。首先,该类取款人与电信诈骗行为人分处不同的地区,相互之间并不认识。其次,该类取款人对于所取款项之性质主观上仅存在明知或概括性的认识,其与电信诈骗行为人主观上并不存在明确的犯意联络。再次,该类取款人的取款行为往往发生于电信诈骗行为实施之后,与构成要件意义上的电信诈骗实行行为之间的关联性较弱。最后,该类取款人获利之方式均为按取款数额的一定比例或按取款笔数收取固定报酬,与直接参与分赃存在较大区别。由此给司法实践对于帮助取款人的刑事责任认定带来了一定的困难。

由于《解释》规定了电信诈骗犯罪牵连犯的择一重罪处罚原则,[2]根据这一司法解释精神,且考虑到刑法适用的协调性,对于帮助取款人持有大量银行卡的行为,应认为同时构成与妨害信用卡管理罪的牵连关系,依照处罚较重的规定定罪处罚。由于对主从犯之认定应考虑其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整个共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对危害结果所产生作用的大小等因素予以确定。具体而言,可从犯意提起、行为人在共同犯罪中的实际参与程度、行为人在共同犯罪中所处的地位以及对于犯罪的控制力、犯罪收益分配情况、行为人的犯罪行为对于危害结果的作用力等方面予以区分。在将帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人认定为共同犯罪的层面,无论是从参与程度、在共同犯罪中所处的地位、获利情况、对诈骗犯罪的控制力还是对于危害结果的作用力,帮助取款行为都更符合次要、辅助作用之特征,因而倾向于将其认定为从犯;在将帮助取款人与电信诈骗行为人分别定罪的层面,从实践来看就是帮助取款人共同构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪,如果帮助取款人数量较多,他们之间往往也会形成一定的层级或主次关系,此时可结合帮助取款人在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的作用、地位、对于犯罪的控制力、对于整个取款行为的作用力等方面确定各帮助取款人之间的主从犯关系。由此而言,关于帮助取款人刑事责任认定方面的重点是帮助取款人罪名判定这一问题。

三、电信诈骗犯罪中帮助取款人罪名判定之要点

结合上文梳理得出的帮助取款行为罪名判定的争点,笔者认为,帮助取款行为的罪名判定需要明确以下几个方面的问题。

(一)帮助取款人的“明知”及其认定

“明知”是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要素的法律术语。从我国刑法和司法解释的相关规定可以得出,明知既包括“知道”也包括“应当知道”。明知与共谋具有本质区别。“所谓共谋,是指二人以上为了实施特定犯罪,以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为为目的,而进行的将各自意思付诸实施这种内容的谋议。”[3]显然,在共同犯罪层面,共谋是双向的交流,而明知则是单方面的知道或者应当知道。《解释》第7条已经明确了该种单方面的明知他人实施犯罪而予以帮助的同样可以构成共犯。因此,问题的关键在于如何理解该种明知的内容。就帮助犯而言,帮助者的明知,“必须是基于故意而帮助他人,亦即,帮助人对正犯之实行行为及自己之行为可使正犯之行为实行更加容易有所认识。”[4]关于帮助犯对正犯行为“明知”的内容及程度,有论者认为,帮助故意应针对特定犯罪而提供帮助,故其故意应对相关的具体情形有所认识,若认识正犯想侵害任何一种刑法所要保护的法益,或仅认识犯罪的种类而已,尚不足以肯定帮助故意。另有学者认为,帮助犯是对正犯已计划的犯罪提供帮助,其帮助是顺应正犯犯罪而提供,帮助犯只要认识到能帮助正犯实现犯罪即可,即“正犯实际上所为的犯罪只要是帮助者对犯罪认识所及的不法内涵范围内,肯定帮助故意。”[5]笔者认为,帮助者明知的内容是其对被帮助者实施的行为具有违法性认识。因为,如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识,会极大地限缩帮助犯的处罚范围,考虑到对明知这一主观内容的证明难度,极有可能导致帮助犯概念的虚化。此外,帮助者对被帮助者实施行为的违法性认识,也并非现实的违法性意识,而只要求违法性意识的可能性,即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”,就可以成立为“明知”。[6]在电信诈骗犯罪的帮助取款行为中,行为人的帮助取款故意应是独立萌生而存在,与电信诈骗犯罪团伙之间无犯意联络,不存在共谋,因而是一种单向的犯意。

笔者认为,对于帮助取款人这种主观明知的认定,除了根据被告人口供、电信诈骗犯罪行为人供述并结合犯罪客观情形外,还应通过取款行为地的特定环境背景和取款行为本身的特殊性予以推定。一方面,我们在实践中发现,有些地方存在从事帮助取款行为的氛围,帮助取款行为已然成为当地部分无业人员的一种职业,对于所取款项的来源、性质已形成某种地方性“共识”。显然,此种情况下帮助取款人具有一种“特定背景状态下的明知”,该明知即是帮助取款人的主观故意;另一方面,与社会上正常的、因个人所需而进行的取款不同,电信诈骗犯罪中的帮助取款行为在敢款次数、获利方式、取款账户、取款行为方式、取款后的行为等方面均表现出极为异常的特征。这些非正常性特征成为推定帮助取款人对所取款项系违法犯罪所得具有主观明知的基础。除非有明确的反向证据,具备上述特征一般即可推断帮助取款人对电信诈骗犯罪行为具有一种概括的违法性认识,这就是帮助取款人的主观故意内容。

(二)帮助取款行为的定位及参与时点

如前所述,本文讨论的帮助取款行为是指事前无共谋,仅仅是在单方面明知情况下的帮助取款行为。那么,对于此种行为该如何定位?在《解释》中,这神“明知”情况下给电信诈骗犯罪提供帮助的行为,被认定为是一般共犯。笔者认为,考虑到电信诈骗犯罪行为的特殊性和严惩电信诈骗犯罪的现实需要,这种将“明知”上升为犯意联络,从而认定为共同犯罪的做法,具有一定的合理性。

接下来需要考虑的问题是,帮助犯的成立时点是什么?对此,学界存在如下两种观点:一种观点认为,帮助犯之成立时点在于法益是否受到终局性的侵害,在法益尚未实质性、终局性受到损害时,即便犯罪构成要件意义上的行为已经完成,犯罪结果已经出现,也可以成帮助犯。该种观点认为此结论同样适用于诈骗罪,“行为人以诈术骗得被害人将存款转人指定的人头账户内,再指示此时加入的车手(车手即电信诈骗犯罪中专门帮助取款的人——笔者注)前往提款机取款。由于行为人施行诈术,让被害人陷于错误并处分财产,只是对他人财产制造危险,直到领出款项时才实现终局的损害,车手的行为是对实现终局目的提供助益。”[7]另一种观点认为,帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行、构成要件结果最终出现之前。“在他人形式构成要件已完成后,除非帮助者在正犯完成犯罪前允诺事后提供帮助,否则,此时的任何参与行为不再是有益于犯罪构成要件要素的实现,不可能成立帮助犯”,“帮助犯是帮助他人实行犯罪行为者,只有当构成要件该当的过程仍在继续进行时,才可能对他人实行犯罪提供帮助……反之,他人犯罪已既遂,即构成要件该当的行为已做完或构成要件该当的不法结果已产生,此时参与者所提供的帮助与他人犯罪的完成毫无关联,若视为帮助犯的帮助,乃是逾越法条所规定的文义范围。”[8]该种观点针对诈骗罪进一步指出,“以诈欺罪为例,诈欺罪的既遂要件是行为人施以诈术,令被害人陷于错误进而处分财产,造成财产损失”,“假设被害人已将款项存入诈骗集团所指定的人头账户内,或将支票寄到邮局,因为被害者的终局损害已产生,此时才加入者的领取行为不属于构成要件所描述的行为,不成立诈欺罪的帮助犯。”[9]

由于构成要件结果之出现并不一定导致法益的实质性侵害,因而分别以构成要件结果和法益实质性侵害为基点作出的帮助犯成立时点的两种判断在结论上会存在差异。笔者认为,一方面,帮助犯只能是针对他人犯罪构成要件所规定的行为予以帮助,尽管帮助构成要件所规定的行为也会指向法益侵害,但是帮助行为对于法益的侵害必须通过正犯行为得以体现,通过促进正犯行为而侵害法益,并非在正犯实行行为完成之后加速对法益的侵害。“帮助犯,因其帮助之加功行为,而间接造成法益侵害,其可罚性即为间接之法益侵害行为”,[10]从而避免出现任何对犯罪提供帮助的行为都有可能成立帮助犯这一情形。这在侵犯财产犯罪与赃款赃物犯罪中体现得尤为明显。侵犯财产犯罪后的赃款赃物处理行为,尽管发生于终局性的法益侵害之前,但其行为本身系提供构成要件以外且不具有犯罪支配意义的帮助,应当单独予以刑法评价。否则,将模糊侵犯财产罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的界限,从而导致不合理的刑罚。另一方面,帮助行为应与正犯的实行行为以及犯罪既遂结果二者均有所关联,才能成立。“帮助行为不仅必须要促成‘主行为的实行’,而且也必须和主行为的‘既遂结果’有一定的关联,才能够成立既遂的帮助犯。”[11]实际上,帮助犯的成立仅考虑与实行行为和既遂结果的关联性即可,而不需要进一步判断其与终局性的法益侵害之关系。因此,帮助犯成立的时点是构成要件该当的过程仍在继续进行,犯罪实行行为实施完毕、构成要件结果最终出现(犯罪既遂)之前。

(三)电信诈骗犯罪的实行行为及其终点

帮助取款行为与电信诈骗犯罪实行行为的关系如何?帮助取款行为究竟是电信诈骗犯罪行为完成、犯罪既遂之后的后续赃款处理行为,还是电信诈骗的延续行为或必要组成行为?抑或其本身就是电信诈骗犯罪的实行行为?显然,这涉及到如何把握电信诈骗犯罪的实行行为及其既遂标准的问题。笔者认为,不管将诈骗罪的构造分为“五步”[12]还是“四步”[13],诈骗犯罪最为核心的实际上是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和基于诈骗行为的取财行为。尽管我国刑法没有明文规定诈骗罪发生财产损失的结果,但是,“既然诈骗罪是财产罪,就应当要求财产损失(未遂时要求财产损失的危险性,既遂则要求现实的财产损失)……犯罪的本质是法益侵害,诈骗罪也不例外,如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失,就不成立诈骗罪;如果欺骗行为足以造成被害人的财产损失,但还没有造成现实的财产损失,就只能认定为诈骗未遂。”[14]从这个层面而言,财产损失不仅是诈骗罪的构成要件,也是判断诈骗罪既遂的一个标准。因此,诈骗罪的实行行为,就是虚构事实、隐瞒真相的行为和取财行为的结合,诈骗罪实行行为实施完结的终点在于被害人的财产损失。

那么,如何判断电信诈骗犯罪行为实施完毕、犯罪既遂即被害人财产损失的时点?笔者认为,电信诈骗犯罪中被害人财产损失的认定应以犯罪行为人是否控制财物为准,即“控制说”。理由如下:第一,“控制说”体现了对于电信诈骗犯罪从严惩处的立场,与《解释》体现出来的我国从严惩处电信诈骗的刑事司法政策相符合,且更有利于保护被害人的利益;第二,由于电信诈骗犯罪的被害人将钱款汇入犯罪行为人指定的账户之后,犯罪行为人往往在极短的时间内将被害人的钱款划至多个分散的账户,且几乎瞬间就被取款完毕,被害人无法通过挂失等手段避免损失,因而即便考虑到被害人事后发觉并及时报案通过警方冻结电信诈骗一方的账户,在时间上也无法与电信诈骗行为人的取款行为同步。可以说,在电信诈骗犯罪中,被害人对于财物的“失控”与犯罪行为人对财物的“控制”具有高度同步性甚至重合性,因而“失控说”与“控制说”的差别并不大;第三,“控制说”考虑到了电信诈骗犯罪行为的特点,符合实际情况。针对信用卡、有价证券、支付凭证等实施的盗窃、抢劫行为,我国相关司法解释和司法判例在考虑是否记名、可否挂失以及行为人是否知道信用卡密码等实际情况的基础上,对数额认定作了不同的区分。比如,对于盗窃信用卡、抢劫信用卡的行为,一般以行为人实际使用、消费的数额认定犯罪数额。[15]相关指导性案例的裁判要旨也指出:“如果被告人明知卡内数额,且知道密码,被告人继续持有信用卡,就可以推定被告人具有非法占有的目的,卡内数额应纳入抢劫数额。”[16]又如,盗窃支付凭证、有价证券、有价票证的,对于记名、可挂失和无记名、无法挂失的情形,在数额认定上也作了相应的区分。[17]该种区分背后隐含的旨趣在于:在侵财行为涉及银行卡、有价证券、支付凭证等对象时,应具体地、实质性地把握行为人对财产的控制、使用情况及其程度,从而作出科学化、合理化、精确化的司法判定。

在电信诈骗犯罪中,涉及的银行卡本来就为电信诈骗犯罪分子所控制,电信诈骗犯罪涉及的银行卡中的数额是事先通过诈骗的手段获得的,且可由电信诈骗犯罪行为人随时支取,完全可以认定电信诈骗行为人对银行卡内数额主观上具有非法占有的目的,客观上具有非法占有的行为。因此,被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪团伙所持的银行卡账户时,电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权,被害人也不可能通过挂失、补办非自己名下、非自己控制的银行卡之方式避免损失。可以说,被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户,财产损失就已经发生,犯罪行为就已实施完毕。

由上分析可知,电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂的节点在于行为人控制了被害人的钱款(被害人将钱款汇至行为人控制的账户)。这一节点既是电信诈骗犯罪实行行为与非实行行为的界分标准,也是帮助取款行为在可能成立帮助犯情形下的参与时点。显然,电信诈骗犯罪实行行为实施完毕(财产损失的结果出现)之后所实施的一系列辅助性行为,除非事先存在共谋,均不属于诈骗罪实行行为的范畴,也不宜认定为诈骗犯罪的共同行为。

四、电信诈骗犯罪中帮助取款人罪名判定之思路

(一)帮助取款行为的类型化及其司法认定

尽管实践中帮助取款行为的具体形式各异,但电信诈骗犯罪中帮助取款人的帮助取款行为基本可以划分为两种类型。第一类是持自己提供的银行卡帮助取款。在该种行为模式下,帮助取款人向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡、信用卡,或者在电信诈骗犯罪团伙的指示下办理银行卡、信用卡供电信诈骗犯罪分子骗取钱款所用,电信诈骗行为实施后,被害人将钱款直接汇入帮助取款人事先办理、准备的银行卡内,然后帮助取款人持该银行卡去银行柜台、ATM等帮助取款。显然,此时帮助取款人的行为由两部分组成,一是向电信诈骗犯罪团伙提供银行卡,二是持有该银行卡帮助取款。这种情形下,帮助取款人按照电信诈骗犯罪团伙的指示办理或提供银行卡供其诈骗所用,其向电信诈骗犯罪分子提供银行卡的行为发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款(被害人将钱款汇至行为人控制的账户)之前,从事后来看,正是其事先准备、持有的银行卡接收了被害人的钱款。此时虽名为帮助取款行为,实则系提供犯罪工具(账户)、收取(保管)赃款与取款行为的结合,且提供犯罪工具(账户)和收取(保管)赃款均发生于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕和既遂之前,对于诈骗实行行为具有积极的、直接的和实质性的作用,成为电信诈骗实行行为的一部分,应当按照诈骗罪共同犯罪论处。第二类是持电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡帮助取款。此时需要进一步考虑帮助取款人持有银行卡的时间节点。如果电信诈骗犯罪行为人在控制被害人的钱款(被害人将钱款汇至行为人控制的账户)之前事先将用于存储被害人钱款的银行卡交由帮助取款人,待电信犯罪得逞后帮助取款人接指令持上述银行卡去取款的,由于帮助取款人持有银行卡的行为发生于电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中,在时间节点上处于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕即犯罪既遂之前,且其直接参与(承担)了收取被害人款项这一行为,实际上是收取(保管)赃款与取款行为的结合,其中持银行卡收取(保管)被害人钱款的行为无疑是电信诈骗犯罪行为的组成部分,应视为电信诈骗实行行为,进而以诈骗罪共同犯罪论处。如果帮助取款人帮助取款时所持的银行卡系电信诈骗犯罪分子实施电信诈骗行为之后交付,换言之,帮助取款人取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款(被害人将钱款汇至行为人控制的账户)之后,此时帮助取款人持有银行卡取款的行为,既非电信诈骗犯罪的实行行为,又不符合帮助犯成立的时点要求,本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂之后的赃物处理行为,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

颇为遗憾的是,当前我国司法实务并未对帮助取款行为进行类型化分析,从而出现了对于不同的帮助取款行为适用同一个罪名、相同行为适用不同罪名之现象。比如,本文收集的62个涉及帮助取款人刑事责任认定的案例,有50个将帮助取款人之帮助取款行为认定为诈骗罪,12个则认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。进一步分析则发现,在认定为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案件中,都有既向电信诈骗团伙提供银行卡(或卡号)又利用该银行卡帮助取款之行为,也有未提供银行卡(或卡号)而持有电信诈骗团伙提供的银行卡进而取款的单纯帮助取款行为。

(二)本文结论与司法解释规定的协调性

应当看到,在电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款之后持有电信诈骗犯罪团伙提供的银行卡进而取款的,形式上似乎符合《解释》中提供“费用结算”帮助之要件,但按照本文之结论,其系单纯的帮助取款行为,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。这一结论是否与《解释》第7条存在冲突?换言之,能否将该种帮助取款行为直接解释成为电信诈骗犯罪提供资金结算帮助的行为,进而以诈骗罪(共犯)论处?对此,应作进一步的区分与论证。笔者的初步结论是:事后持有银行卡进而帮助取款的行为,不属于司法解释中的提供“费用结算”帮助的行为,不宜认定为诈骗罪共犯。

实际上,司法解释中关于电信诈骗共同犯罪的规定具有一定的指向性。根据《解释》第7条之规定,明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助,以共同犯罪论处的行为可以划分为两种:第一种是提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持。该种帮助行为只能发生于电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中,对电信诈骗犯罪行为的实施具有重大影响,其对于电信诈骗犯罪行为的完成及既遂具有直接的作用力,本身就是电信诈骗犯罪行为的组成部分,因而对于提供该类帮助的行为本来就应当认定为诈骗共同犯罪;第二种是提供费用结算帮助的行为。对此,最高人民法院和最高人民检察院有关部门负责人进行了相关解读。从“两高”的解读中可以看出,提供费用结算帮助行为的主体、方式一般为相对专业化、专门性的“地下钱庄”等专门机构或通过“地下钱庄”等机构。提供费用结算的帮助并非单纯的、个体化的帮助取款行为,而是“为诈骗提供资金支付系统,为其转移、提取赃款”,[18]或者“打着资金管理服务的招牌,专门为诈骗窝点提供转移赃款、提取赃款服务,使得被害人被骗取的汇款在短时间内被分转到不同的账户,并在不同的地方迅速提取”。[19]显然,要做到这一点,一般只能是具有强大的资金结算能力、资金支付系统的专业化、专门化的机构才能将被害人的钱款在最短的时间内分散至各地的“安全账户”,从而为逃避侦查以及后续取款人的取款提供基础。从此角度看,《解释》为司法实践提供了指向。对于个人实施的单纯的帮助取款行为(即事后持有银行卡帮助取款的行为)该如何论处,《解释》并未予以明确。因此,本文基于该种帮助取款行为的实际情况、帮助取款行为与诈骗实行行为的关联性得出该种帮助取款行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处的结论,与《解释》并不冲突。

(责任编辑:于改之)

【注释】 *作者单位:上海市虹口区人民检察院、上海市高级人民法院。

[1]本文收集整理的裁判文书以及本文的讨论对象,限于帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人并不存在共谋,也未参与拨打电话、发送短信等诈骗行为,而仅是在单方面明知的情况下实施了帮助取款这一行为。

[2]《解释》第8条规定,冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

[3][日]十河太朗:《论共谋的射程》(下),王昭武译,《月旦法学杂志》2014年第7期。

[4]张丽卿:《刑法总则理论与运用》,台湾五南图书出版公司2012年版,第379页。

[5]黄惠婷:《帮助故意》,《台湾法学杂志》2008年第9期。

[6]王新:《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》,《法制与社会发展》2013年第1期。

[7]黄惠婷:《帮助犯之参与时点》,《台湾法学杂志》2009年第3期。

[8]同上注。

[9]同前注[7],黄惠婷文。

[10]甘添贵:《帮助犯之因果关系》,《月旦法学杂志》1995年第7期。

[11]蔡圣伟:《论帮助行为之因果关系》,《政大法学评论》2013年第9期。

[12]张明楷:《刑法学》第4版,法律出版社2011年版,第889页。

[13]马克昌主编:《百罪通论》下卷,北京大学出版社2014年版,第771~772页。

[14]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第205~206页。

[15]参见最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年6月8日)第6条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月17日)第10条。尽管2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》并未对盗窃信用卡的数额认定予以明确,但是司法实践中依然遵循着原来的做法。

[16]陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》下卷,北京大学出版社2012年版,第609页。

[17]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。

[18]胡云腾、周加海、刘涛:《〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民司法》2011年第9期。

[19]陈国庆、韩耀元、宋丹:《〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民检察》2011年第11期。
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