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“黑恶犯罪“七大问题规范适用综述

来源:刑事正义 时间:2018-09-12 点击:

一、黑社会性质组织的认定
(一)概述
《刑法》第二百九十四条[组织、领导、参加黑社会性质组织罪]组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。
[入境发展黑社会组织罪]境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。
[包庇、纵容黑社会性质组织罪]国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。(参考【刑事审判参考】【第620号】黄向华等组织、参加黑社会性质组织,陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案)
犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征
(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;
(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;
(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
第六十六条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。 
1.2018年《意见》中关于黑社会性质组织的认定:黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,做到不枉不纵。
2.   结论:对于黑社会性质组织的认定,四个特征仍然需要全部具备。 
附:现行规范性文件对黑社会性质组织认定的界定与演变(法释〔2000〕42号、法〔2009〕382号、法〔2015〕291号、法发〔2018〕1号)
规定
 
特征
2000年《解释》(法释〔2000〕42号) 2009年《纪要》(法〔2009〕382号)  2015年《纪要》(法〔2015〕291号) 2018《意见》(法发〔2019〕1号)
组织特征 组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律; 黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。对组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定、组织成员的主观明知问题、时间、成员人数及组织纪律等问题做出明确规定。 黑社会性质组织存续时间的起点,可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的,可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的,也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。(一般认为1年以上)。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。对于参加黑社会性质组织,没有实施其他违法犯罪活动,或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的,也可以不作为犯罪处理。 组织形成后,在一定时期内持续存在,应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的,成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。没有明显标志性事件的,可以按照本意见中关于黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定,将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。
 
经济特征 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力; 无论其财产是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。 1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产;2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产;3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。各高级人民法院可以根据本地区的实际情况在20-50万元幅度内,自行划定一般掌握的最低数额标准。
 
1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;2.有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;3.由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力” 。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”,但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。
行为特征 在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动; 以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。
 
黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。 包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯界能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。增加了“软暴力”的认定。
危害性特征 严重破坏经济、社会生活秩序。 称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。
对于“一定区域”、“一定行业”、形成非法控制或者重大影响做出明确规定
应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。对2009年《座谈会纪要》的八种情形进行明确和限定。 规定6种情形。“一定区域”的大小具有相对性,不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。
 
综述 规定较笼统。保护伞规定已经删除 规定详细,标准较宽。涉及刑事责任、涉黑犯罪财物及其收益的认定和处置、证据要求、立功、对“恶势力”团伙的认定和处理、视听资料的收集、使用、庭审时应注意的有关问题均做出解释。将黑社会性质组织与恶势力进行区分。 在09年纪要的基础上进行补充限制,标准把握较严。 (15年纪要部分限定取消)依法惩处恶势力犯罪。在相关法律文书中的犯罪事认定部分,可使用“恶势力”等表述加以描
(二)组织特征
《刑法》第二百九十四条规定:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。
1.组织较为稳定
2018年《意见》:组织形成后,在一定时期内持续存在,应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,发展是个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间不宜作出“一刀切”的规定。(修改了2015年《纪要》的规定:存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。)
2018年《意见》:(1)黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的,成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定;(2)没有明显标志性事件的,可以按照本意见中关于黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定,将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。该组织者、领导者因未到案或者因死亡等法定情形未被起诉的,不影响认定。(修改了2015年《纪要》的规定:没有前述活动的,可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的,也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。)
【刑事审判参考】【1154号】史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:有相当多的黑社会性质组织在发展过程中,都存在对其树立非法权威、争夺势力范围、获取稳定经济来源具有重要意义的违法犯罪活动或其他重大事件。这些违法犯罪活动或重大事件的具体情形和后果不尽相同:有的是击垮主要竞争对手,有的是抢得重要资源,还有的是制造重大社会影响并极大提升了犯罪组织的知名度。但其相同之处在于,它们都会对黑社会性质组织的发展、升级产生显著的推动或催化作用。当然,确实也有一些案件中不存在明显的标志性事件。在此情况下,可以按照2015年《纪要》的规定,将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。应当注意的是,“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性,更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施,以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。
【引申】在较长时期内暂停实施违法犯罪活动的,是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在?
【刑事审判参考】【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:判断黑社会性质组织是否持续存在,应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性,以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性,说明犯罪组织的基本构成是稳定的;非法影响具有延续性,说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。
2.人数较多
2018年《意见》:黑社会性质组织成员人数较多,“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是个渐进的过程,故对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。黑社会性质组织成员既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。(修改了2015年《纪要》:黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。)
3.骨干成员基本固定
2015年《纪要》:骨干成员,是指直接听命于组织者、领导者,并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子,属于积极参加者的一部分。
【刑事审判参考】【第1153号】朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:在认定“骨干成员”时应分以以下几层次来把握:(1)骨干成员是积极参加者中的一部分,应当满足积极参加者的认定条件;(2)“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者;(3)“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。只有是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用”的积极参加者,才能被认定为“骨干成员”。
【刑事审判参考】【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:“骨干成员基本固定”,不能理解为骨干成员不变或基本不变。当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后,由低层级的成员或新成员填补继位,并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性,组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此,只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换,就可以视为“骨干成员基本固定”。
4.组织、领导、积极参加的认定
2018年《意见》:组织,发起、创建黑社会性质组织,或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为(注:新增加规定,对组织行为进行细化,包括整合行为);领导,实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为;积极参加,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的情形,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为“参加黑社会性质组织”。
黑社会性质组织的组织者、领导者,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。
【刑事审判参考】【第1152号】陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:司法实践中,认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时,情况则显得比较复杂。一般来说,可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序,审判时要审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为:第一,是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动;第二,与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对固定的从属关系,是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位,积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。
补充:2015年《纪要》:以下人员不属于黑社会性质组织的成员:(1)主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;(2)因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;(3)为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪处理。(仍然有效)
参考案例:【刑事审判参考】【第149号】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织罪、【第618号】陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案、【第621号】李军等参加黑社会性质组织案、【第626号】张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案、【第1158号】刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案
5.组织纪律、活动规约的认定
2018年《意见》未作新规定。
2015年《纪要》:应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。
《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的理解与适用:实践证明,如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理,黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性,从而也难以发挥组织应有的能效。因此,《纪要》将“具有一定的组织纪律、活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。当然,纪律、规约的表现形式多种多样,如:宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等,但如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。
【刑事审判参考】【第1160号】牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案指出:黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上;应有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约,虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一,但却是认定组织特征时的重要参考依据。综观本案,其一,虽然公诉机关指控牛子贤等8人系组织成员,人数较为接近前述要求,但时丽、周鑫、岳静、胡俊忠、李来刚等人多系被临时纠集参与作案,与牛子贤合伙经营赌场的李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人均不属于组织成员,涉案人员尚没有形成稳定的组织体系。其二,牛子贤犯罪团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩,牛子贤要求手下人交纳“保证金”系其经营赌场时管理雇员的必要手段,难以认定为组织纪律或者活动规约。其三,牛子贤、吕福秋、牛震、周鑫、时丽、岳静等人之间并不存在明显的层级关系,相互之间并非管理与被管理的上下级,也没有明确固定的职责分工,反映不出组织性。因此,现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的组织特征。
 
(三)经济特征
《刑法》第二百九十四条规定:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。
1.有组织地获取经济利益
2018年《意见》:(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。
2.具有一定经济实力
2018年《意见》:包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”,但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。(删除了2015年《纪要》的规定:各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20—50万元幅度内,自行划定—般掌握的最低数额标准。
3.用以支持组织活动
2018年《意见》未作新规定。
2009年《纪要》:“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。(有效)
2015年《纪要》:是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。(有效)
【刑事审判参考】【第625号】王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性质组织“经济特征”的重要参考指标。只要将所获经济利益部分用于组织或者组织犯罪即可,并不要求黑社会性质组织将获利的全部或绝大部分用于“犯罪再生产”。(1)黑社会性质组织获取经济利益的手段具有选择性。黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财。也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。(2)黑社会性质组织所获经济利益应足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动。(3)黑社会性质组织所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需。(4)正确把握经济特征与其他特征的相互关系。黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标,而只是其非法控制社会的一个必要步骤。司法实践中,许多黑社会性质组织的经济特征并不是十分典型。因此,在认定方法上要特别注意以“非法控制特征”为核心,用辩证的、联系的观点分析“四个特征”的内在联系。
 
(四)行为特征
《刑法》第二百九十四条规定:以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。
1.暴力、威胁和其他手段
2018年《意见》:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。(注:后文增加了对“软暴力”行为的认定,无论是暴力还是软暴力,行为特征仍然需要具备“暴力”属性)
补充:2015年《纪要》:在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。
【刑事审判参考】【第1157号】符青友等人敲诈勒索,强迫交易,故意销毁会计账簿,对公司、企业人员行贿、行贿案指出:仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看,其行为基本符合黑社会性质组织行为特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。但符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱,既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为,也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性,即便是黑社会性质组织的非暴力行为,也往往以暴力或者以暴力威胁作为后盾。因此,本案在行为特征方面,与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。
2.有组织地多次违法犯罪
2018年《意见》:为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。符合以下情形之一的,应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动:(1)为该组织争夺势力范围打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的;(4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许(注意区分“认可或默许”与事后认可、调解的区分,不能脱离《刑法》关于共同犯罪的规定);(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的;(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
补充:2015年《纪要》:确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。
【刑事审判参考】【第624号]】区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:“有组织性”是黑社会性质组织行为方式的主要特征之一,是黑社会性质组织犯罪和组织成员个人犯罪的根本区别所在。根据2009年《纪要》的规定,我们认为,界分组织犯罪和成员个人犯罪,主要根据以下标准:(1)是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为,都应认定为组织犯罪。(2)是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志,受组织意志的制约。(3)是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益,而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪,并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之,如果是组织成员仅仅为了个人利益,在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动,组织、领导者并不知情,则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动,而应认定为组织成员个人犯罪。
【刑事审判参考】【第1158号】刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:组织者、领导者并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任,纯粹由组织成员个人实施的犯罪,不能视为组织犯罪。第一,“由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动”;第二,“多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施的违法犯罪”;第三,“组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施违法犯罪”;第四,“按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施违法犯罪活动”。如果与组织利益无任何关联,即使有组织者、领导者的认可和默许,也不能视为组织犯罪。
引申:2015年《纪要》:涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的,是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断,严格把握。
【刑事审判参考】【第1156号】焦海涛等人寻衅滋事案指出:黑社会性质组织并不是单纯为实施犯罪而存在,违法犯罪只是服务于非法控制目的的手段,违法犯罪的性质、次数、严重程度都是由实现非法控制的需要所决定的。因此,2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中关于犯罪“多样性”的要求,反映了非法控制的内在要求。如果涉案犯罪组织触犯的具体罪名明显偏少,则要考虑其是否属于专门从事某一两种犯罪的犯罪集团,而非黑社会性质组织。对于黑社会性质组织的四个特征应当整体考察,并不是仅凭未触犯多个罪名这一点就可以认定某一犯罪组织是否涉黑,这也是2015年《纪要》中对犯罪“多样性”问题只作提示性规定的初衷,审判时应充分认识到这一点。
案例参考:【刑事审判参考】【第142号】张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税发票、非法经营、故意毁坏财物、非法拘禁案
 
(五)危害性特征
《刑法》第二百九十四条规定:通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。(注:该特征是黑社会性质组织的本质、核心特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。)
1.目的性
【刑事审判参考】【第619号】邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。
【刑事审判参考】【 第1156号】焦海涛等寻衅滋事案指出:黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于,黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益,同时也追求对经济、生活秩序的非法控制,之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说,是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标尺。一旦恶势力团伙开始有意识、有计划、有组织地通过违法犯罪活动试图在正常社会里建立非法秩序,那么其就跨越了向黑社会性质组织升级转型的鸿沟,剩下的只需要完成量的积累。
2.一定区域的认定
2018年《意见》:鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性,不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。(修改了2015年《纪要》的规定:应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。)
3.一定行业
2018年《意见》未做新规定。
2015年《纪要》:指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。
4.非法控制或者重大影响
2018年《意见》:(1)致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的(区别于2015年《纪要》的规定:是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益);
(2)对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的【补充:2015年《纪要》:第2种情形中的“形成垄断”,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”,是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大(最低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定)、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一】;
(3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;
(4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;
(5)干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;【补充:2015年《纪要》:第3、4、5种情形中的“造成严重影响”,是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大(数额标准同上20-50万元)、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一】;
(6)多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的【补充:2015年《纪要》:第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”,包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容,或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形】;
(7)利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务【补充:2015年《纪要》:第7种情形中的“获取政治地位”,是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”,是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务】;
(8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
【刑事审判参考】【第623号】刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:“在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响”是非法控制特征的具体表述,“非法控制”和“重大影响”均是指黑社会性质组织对经济、社会生活的干预度和影响力,二者没有本质的区别,只是在控制程度上有所不同。具体到个案,应根据具体案情,对黑社会性质缉织的危害程度进行区分,准确认定个案是属于“非法控制”还是“重大影响”。
【刑事审判参考】【第1159号】王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案指出:《刑法》第二百九十四条第五款中的非法控制,是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下;重大影响,是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。二者有着以下共同点:1.都是有意识地以非法方式主动干涉他人(包括其他单位、组织)的结果;2.都不是一种偶然、短暂的现象,而是一种持续的状态;3.控制或影响的对象具有广泛性,控制或影响的程度具有严重性。
【刑事审判参考】【第622号】张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案指出:我们认为可以从以下三个方面理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征:(1)关于对实现途径的理解和把握,黑社会性质组织所形成的非法控制或者重大影响是通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容来实现的;(2)关于对“一定区域或者行业”的理解和把握,首先,黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领,而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。其次,黑社会性质组织的非法控制必将表现为对某一行业的非法控制。(3)关于对“非法控制或者重大影响”的理解和把握,“非法控制”,顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度;而“重大影响”,是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度,但已有相当的能力进行干预和施加影响。
 
(六)刑罚的适用
2018年《意见》:1.对于组织者、领导者和因犯参加黑社会性质组织罪被判处五年以上有期徒刑的积极参加者,可以根据《刑法》第五十六条第一款的规定适用附加剥夺政治权利
2.对于符合《刑法》第三十七条之一规定的组织成员,应当依法禁止其从事相关职业;
3.符合《刑法》第六十六条规定的组织成员,应当认定为累犯,依法从重处罚
4.对于因有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的黑社会性质组织犯罪分子,可以根据《刑法》第五十条第二款的规定同时决定对其限制减刑;
5.对于因有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的黑社会性质组织犯罪分子,应当根据《刑法》第八十一条第二款规定,不得假释
6.对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产
7.对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产;
8.对于其他组织成员,应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节,依法决定财产刑的适用
 
二、恶势力犯罪的认定
(一)现行刑法规定
《刑法》第二十五条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。   
第二十六条:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第九十七条:本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 
(二)认定
2018年《意见》:恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织,其特征表现为:有三名以上的组织成员,有明显的首要分子重要成员较为固定,组织成员经常纠集在一起,共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。
具有下列情形的组织,应当认定为“恶势力”:经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
恶势力一般为三人以上,纠集者相对固定,违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”(注:相对于2009年《纪要》,新增加部分行为)
在相关法律文书中的犯罪事认定部分,可使用“恶势力”等表述加以描述。
 
(三)处罚
区别于普通刑事案件,充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定,依法从严惩处。
引申:【刑事审判参考】【第627号】张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案指出:尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:(1)成立目的不同。有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织实施违法犯罪活动而设立。(2)经济特征不同。有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是“以黑养黑”,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。(3)行为特征不同。有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性,违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是,黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性,而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征,通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。(4)非法控制特征不同。黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带,正是在“非法控制”这一点上,使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来:在对组织内部进行严格控制的基础上,通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为,非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位,并不具有非法控制社会的意图,亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。
 
三、“软暴力”行为的定性
2018年《意见》:
(一)有组织地采用滋扰,纠缠,哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二十六规定的“威胁”,同时符合其他犯罪构成条件的应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。(注:“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的,应当追究刑事责任)
(二)以非法占有为目的强行索取公私财物,有组织地采用滋扰,纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成条件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚,同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(五)项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。采用上述手段,同时又构成其他犯罪的,应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚。
(三)雇佣、指使他人有组织地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事,构成寻衅滋事罪的,对雇佣者,指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。
(四)黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。(注:关于非法拘禁入罪的新规定,但仅针对黑恶势力)。
 
四、非法放货讨债行为的认定
2018年《意见》:
(一)在民间借贷活动中,如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的,应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的,应当并罚。
(二)对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产,或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用,均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”,应予以没收。(注:套路贷)
(三)对采用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行上述活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。
 
五、“保护伞”的处罚
(一)《刑法》第二百九十四条第三款[包庇、纵容黑社会性质组织罪]国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
(二)2018年《意见》:
1.《刑法》第二百九十四条第三款中规定的“包庇”行为,不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的,酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织,事先有通谋的,以具体犯罪的共犯论处。
2.公检法对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索,坚决依法严惩
3.依法严惩农村“两委”等人员在涉农惠农补贴申领与发放、农村基础设施建设、征地拆迁补偿、救灾扶贫优抚、生态环境保护等过程中,利用职权恃强凌弱、吃拿卡要、侵吞挪用国家专项资金的犯罪,以及放纵、包庇“村霸”和宗族恶势力,致使其坐大成患,或者收受贿赂、徇私舞弊,为“村霸”和宗族恶势力充当“保护伞”的犯罪。
4.恶势力犯罪案件中,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人,及时会同有关机关执行《刑事诉讼法》第三十七条的相关规定,辩护律师在侦查期间会见在押犯罪嫌疑人的,应当经侦查机关许可。(注:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪)
 
六、涉案财产的处置
(一)《刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第二百九十四条第一款【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金
(二)2009年《纪要》:关于涉黑犯罪财物及其收益的认定和处置。在办案时,要依法运用查封、扣押、冻结、追缴、没收等手段,彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础,防止其死灰复燃。
(三)2018年《意见》:
1.公安机关、人民检察院、人民法院根据黑社会性质组织犯罪案件的诉讼需要,应当依法查询、查封、扣押、冻结全部涉案财产。公安机关侦查期间,要会同工商、税务、国土、住建、审计、人民银行等部门全面调查涉黑组织及其成员的财产状况;
2.对于不宜查封、扣押、冻结的经营性资产,可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管
3.对黑社会性质组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额,办案单位可以委托专门机构评估;确实无法准确计算的,可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算
4.对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产,应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的,应当依法追缴、没收:
(1)组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益
(2)组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益
(3)其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产;
(4)通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中,实际用于支持该组织活动的部分
(5)组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物
(6)其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息
(7)其他应当追缴、没收的财产。
5.违法所得已用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:
(1)对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的;
(2)对方无偿或者以明显低于市场价格取得的;
(3)对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的;
(4)通过其他方式恶意取得的。
6.依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。
7.黑社会性质组织犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的,应当依照法定程序没收其违法所得。
8.对于依法查封、扣押、冻结的涉案财产,有证据证明确属被害人合法财产,或者确与黑社会性质组织及其违法犯罪活动无关的,应当予以返还。
 
七、量刑情节的认定及适用
(一)自首
1.《刑法》第六十七条【自首】犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
2.2015年《纪要》:黑社会性质组织的成员虽不具有自首情节,但到案后能够如实供述自己罪行,并具有以下情形之一的,一般应当适用《刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚:(1)如实交代大部分尚未被掌握的同种犯罪事实;(2)如实交代尚未被掌握的较重的同种犯罪事实;(3)如实交代犯罪事实,并对收集定案证据、査明案件事实有重要作用的。(有效)
 
(二)立功及重大立功
1.《刑法》第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
2.2009年《纪要》:积极参加者、其他参加者配合司法机关查办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为,并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的,即使依法不能认定立功,一般也应酌情对其从轻处罚组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索,即使依法构成立功或者重大立功,在量刑时也应从严掌握。
3.2015年《纪要》:积极参加者、一般参加者配合司法机关査办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为,并在侦破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑社会性质组织及其主要成员、追缴黑社会性质组织违法所得、查处“保护伞”等方面起到较大作用的,即使依法不能认定立功,一般也应酌情对其从轻处罚。
组织者、领导者、骨干成员以及“保护伞”协助抓获同案中其他重要的组织成员,或者骨干成员能够检举揭发其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,原则上依法应予从轻或者减轻处罚
组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索,如果在是否认定立功的问题上存在事实、证据或法律适用方面的争议,应当严格把握。
依法应认定为立功或者重大立功的,在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时,应当根据罪责刑相一致原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的,不予从宽处罚。(有效)
4.2018年《意见》:犯罪嫌疑人、被告人,积极配合侦查、起诉、审判工作,在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用,组织实施的重大犯罪事实,追缴、没收赃款赃物,打击“保护伞”等方面提供重要线索和证据,经查证属实的,可以根据案件具体情况,依法从轻、减轻或者免除处罚,并对其参照证人保护的有关规定采取保护猎施。前述规定,对于确属组织者、领导者的犯罪嫌疑人、被告人应当严格掌握。
对于确有重大立功或者对于认定重大犯罪事实或追缴、没收涉黑财产具有重要作用的组织成员,确有必要通过分案审理予以保护的,公安机关可以与人民检察院、人民法院在充分沟通的基础上作出另案处理的决定。
 
(三)被害人谅解
2015年《纪要》:被害人及其亲属确有特殊困难,需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的,量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联,而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时,也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的,不予从宽处罚。(有效)
 
八、保护措施
(一)2015年《纪要》:人民法院受理黑社会性质组织犯罪案件后,应当及时了解在侦査、审査起诉阶段有无对证人、鉴定人、被害人采取保护措施的情况,确保相关保护措施在审判阶段能够紧密衔接。开庭审理时,证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或其近亲属的人身安全面临危险的,应当采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。必要时,可以进行物理隔离,以音频、视频传送的方式作证,并对声音、图像进行技术处理。有必要禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属的,以及需要对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身和住宅采取专门性保护措施的,应当及时与检察机关、公安机关协调,确保保护措施及时执行到位。依法决定不公开证人、鉴定人、被害人真实姓名、住址和工作单位等个人信息的,应当在开庭前核实其身份。证人、鉴定人签署的如实作证保证书应当列入审判副卷,不得对外公开。
(二)2018年《意见》:
1.公安机关、人民检察院、人民法院办理黑社会性质组织犯罪案件,应当按照《刑事诉讼法》《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》的有关规定,对证人、报案人、控告人、举报人、鉴定人、被害人采取保护措施。 
2.对于确有重大立功或者对于认定重大犯罪事实或追缴、没收涉黑财产具有重要作用的组织成员,确有必要通过分案审理予以保护的,公安机关可以与人民检察院、人民法院在充分沟通的基础上作出另案处理的决定。
3.对于办理黑社会性质组织犯罪案件的政法干警及其近亲属,需要采取保护措施的,可以参照《刑事诉讼法》等关于证人保护的有关规定,采取禁止特定的人员接触、对人身和住宅予以专门性保护等必要的措施,以确保办理案件的司法工作人员及其近亲属的人身安全
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