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生产、销售伪劣产品罪中“伪劣”如何界定(判例综合)

来源:刑事实务 时间:2018-05-09 点击:

生产、销售伪劣产品罪中 “伪劣”的含义

作者:马飞(包头市中级人民法院)

刑法第一百四十条规定了“生产、销售伪劣产品罪”,但“伪劣”一词并未在该罪的罪状中出现,而是通过“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”来予以高度概括。正确把握“伪劣”的含义是定罪处刑的前提,需要充分考虑生产、销售伪劣产品罪的立法背景和立法目的,保持刑法条文之间的整体协调,避免断章取义。 1979 年刑法没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的,生产、销售伪劣产品的行为,审判实践中按照投机倒把罪定罪处罚;危害公共安全的,按照其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。1993 年 2 月 22 日全国人大常委会通过了《中华人民共和国产品质量法》。该法第三十八条为通过刑罚手段惩罚“假冒伪劣”犯罪,提供了明确的法律依据。

在现行刑法中,立法者将生产、销售伪劣产品罪位列刑法第三章“破坏社会主义市场秩序罪”,维护市场交易秩序是其首要法益;同时该罪又归于第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中,与生产、销售假药、劣药、生产、销售不符合安全标准的食品、有毒、有害食品等罪相邻,其在行为性质和保护的法益上与生产、销售假药、劣药等罪有着共通性,即对人民群众的生命、健康和财产安全造成损害的危险。所以,生产、销售伪劣产品罪,同时侵犯社会市场经济秩序和消费者人身、财产安全的双重法益。只有生产、销售“既伪又劣”的产品才能构成完整意义上的“生产、销售伪劣产品罪”。 “伪而不劣”、“劣而不伪”均不能构成“生产、销售伪劣产品罪”。

一、生产、销售“伪而不劣”的产品不构成生产、销售伪劣产品罪。

“伪而不劣”的产品简单的讲是指系假冒他人产品名称、商标、专利、包装标识、形状样式等辨识特征,但该产品质量符合《产品质量法》的要求,具备被冒充产品的基本使用性能的产品。对于生产、销售“伪而不劣”的产品的行为,不构成生产、销售伪劣产品罪。

案例一:杨昌君销售假冒注册商标的商品案

案例来源:《刑事审判参考》第677号案例

裁判要旨:如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品,则不能以销售伪劣产品罪论处,只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。要正确对案件定性,必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品。要认定为伪劣产品,必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为,二者之间应达到足够的差距,且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为.必然影响消费者对产品的使用。 杨昌君所销售的包具有包的一般使用性能,没有证据证明包的质量低劣,或者不符合普通非品牌商品的质量标准。因此,虽然说其销售的包假冒了品牌,但不影响消费者对该包的使用,而且消费者往往是出于满足消费高档商品的虚荣心,知假买假,或者根据该商品的价格而对该商品为假冒心知肚明。因此,杨昌君的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

案例二:朱某销售假冒注册商标的商品案

案例来源:刑事审判参考第 128 号案例

裁判要旨:在整顿和规范市场经济秩序工作过程中,执法机关经常查获行为人藏匿的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品。应当适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。

批注:如果本案鉴定结论为假冒且伪劣的香烟,那么就要考虑生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的竞合问题。类似案例如(2017)川0792刑初26号被告人谢某某犯销售伪劣产品罪一案。(2015)乌中刑知初字第1号被告人张建西、彭梅针销售假冒注册商标的商品案、 (2017)浙0783刑初118号房儒杰、戴科哲生产、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品案、(2017)浙0424刑初417号殷陈超、陆董宝销售假冒注册商标的商品案等。

案例三:陈建明等销售伪劣产品案

案例来源:《刑事审判参考》第115号 裁判要旨:销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品,即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品,其中判断产品质量是否“劣”的具体标准,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定执行。 就假冒注册商标的商品而言,存在两种情况:其一,假冒商标,同时,商品本身质量未达到同类产品最低质量标准,属于不合格的产品;其二,假冒商标,但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准,属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪,关键在于所销售商品的质量是否合格:销售质量合格的假冒注册商标的商品,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售质量不合格的假冒注册商标的商品,则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。

本案中,被告人陈建明等人为了牟取非法利益,大量销售假冒的“红塔山”、“中华”等商标的劣质卷烟,销售金额数额特别巨大,其行为同时触犯了第一百四十条和刑法第二百一十四条的规定 ,属于法条竞合犯的情形。综合本案的事实,陈建明等人的行为应以较重犯罪的处罚条款定罪量刑,即以销售伪劣产品罪对被告人陈建明等人定罪处罚。 在以上案例中,基本确立了生产、销售“伪而不劣”的产品不构成生产、销售伪劣产品罪的裁判规则。各地的司法实践中,对于生产、销售假冒注册商标但非伪劣的商品大多都直接以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪起诉并定罪处罚。

案例四:解男销售假冒注册商标的商品案

基本案情:被告人解男在自己的折扣店内销售假冒耐克、阿迪达斯商标的运动服和运动鞋。经核实已经销售的假冒注册商标的商品价值为14108元,未销售的运动鞋、运动服价值为435504元。

案号:(2018)吉0721刑初38号 裁判要旨:行为人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

批注:对于可以直观判断所销售产品为非伪劣产品的,直接以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚,无须对产品质量进行专门的鉴定。类似案例如刑事审判参考第859号李清假冒注册商标案、(2017)京0108刑初3145号张春亮销售假冒注册商标的商品案、(2017)京0113刑初512号王某假冒注册商标案、(2016)陕刑终180号翟荣娟假冒注册商标案、(2016)黔刑终83号陈儿秋、何大维销售假冒注册商标的商品案、(2014)苏知刑终字第00008号吴某、马某甲销售假冒注册商标的商品案等。

案例五: 吴金访、祝晚生犯生产、销售伪劣产品案

案号:(2015)铜中刑终字第221号

裁判要旨:上诉人吴金访、原审被告人祝晚生违反国家产品质量法规,无生产资质,而大量生产、销售假冒电暖桌,以不合格产品冒充合格产品,严重破坏市场经济秩序,侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益,二人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。

批注:对于产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的,按照《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的要求,应委托产品质量检验机构进行鉴定。类似案例如 (2017)鄂1022刑初281号、(2017)豫0183刑再2号、(2017)津0118刑初806号、(2017)冀10刑终214号、(2017)皖1202刑初136号、 (2016)鲁03刑终227号、(2016)冀0421刑初166号、(2010)宁刑初字第140号案例等。

案例六:孙某某、吕某某生产、销售伪劣产品案

案号:(2017)鄂13刑初14号

裁判要旨:被告人孙某某、吕某某、邓某、赵某某明知湖北枝城酒业有限公司生产的白酒,以次充好、以不合格产品冒充合格产品,并予以销售,其行为均已构成销售伪劣产品罪。

批注:本案经对61个品种的白酒进行理化指标的抽检检验,6个品种理化指标合格,55个品种理化指标不合格,其中24个品种氰化物超标;经对扣押经销商任某等购买湖北枝城酒业有限公司生产的尚未销售的泸州老窖、百年老窖、泸州老窖特曲等进行检验,其标签明示值检验不合格。经湖北省食品药品监督管理局认定,湖北枝城酒业有限公司所生产的白酒均为假冒伪劣产品。 以上案例,较为妥当的处理了生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪之间的关系,鉴定依据充分,司法效率较高,定罪准确,量刑适当,起到较好的法律效果和社会效果。 相反,司法实践中仍大量存在着机械适用法条,将 “假冒”与“伪劣”混为一谈的情况。不少司法工作人员甚至专业质量检验监督机构片面将假冒产品同被假冒产品的所有特征、特性全部综合考虑后进行比较,认为二产品特性“不完全相同”就是 “以假充真”、“以次充好”,过度扩张刑罚打击范围。与上述案例相似的情形,也有不少被以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的案例,各地裁判标准不一,亟待统一。

案例七:万某某与姚某某生产、销售伪劣产品案

基本案情:2017年4月12日,杨某某在位于银川市给被告人万某某提供了10件52度金尖庄、10件52度绵竹大曲,让万某某帮助其灌装成高档酒。经银川市金凤区价格认证中心鉴定,涉案的52度洋河蓝色经典天之蓝酒等总计80244元。

案号:(2017)宁01刑终448号

裁判要旨:被告人万某某、姚某某生产、销售假酒,以次充好,生产并销售假酒金额为70300元,已生产、未销售假酒金额80244元,二被告人行为构成生产、销售伪劣产品罪,应予刑事处罚。 批注:本案认定涉案产品系伪劣产品的鉴定只有五粮液股份有限公司等制酒公司出具的从被告人万某某处扣押的五粮液酒、剑南春酒等均属假冒其公司产品的证明。原审法院以此为依据即认定行为人生产、销售的产品系“以次充好”的伪劣产品,是比较草率的。类似案例如(2012)深盐法刑初字第11号等。

案例八:张元跃等涉嫌犯生产、销售伪劣产品案

案号:(2017)湘07刑终272号

辩护意见:张元跃生产、销售的酒均是真酒,没有在产品中掺杂、掺假、以假充真、以不合格产品冒充合格产品;鉴定机构不具备鉴定资质,鉴定人员仅对张元跃销售的酒的包装进行了辨认,不能认定张元跃销售的酒是以次充好的酒。故张元跃的行为应认定为销售假冒注册商标的商品。

裁判要旨:现有证据足以证明张元跃将低价的、不知名的基酒冒充高价的、知名品牌的贵州茅台酒进行生产、销售,其行为属于生产、销售以次充好的伪劣产品。张元跃在生产、销售假冒茅台酒的同时,还使用了假冒的茅台酒注册商标,其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪,原审法院判决张元跃构成生产、销售伪劣产品罪的定性准确。

批注:本案参考的鉴定意见主要有: 1、贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》,证明贵州茅台酒股份有限公司通过对产品包装进行鉴定,证明公安机关从张元跃处扣押的茅台酒均不是该公司生产(包装)的产品。 2、贵州茅台(白酒)检测实验室出具的《真伪鉴定报告》,证明贵州茅台(白酒)检测实验室根据国家标准化管理委员会发布的GB/T18356-2007《地理标志产品贵州茅台酒》的标准,通过感官品评、检测分析的鉴定方法对公安机关从张元跃处扣押的茅台酒进行鉴定,认定上述茅台酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产的产品。 可以说,本案的鉴定结论及其依据充其量只能证明上诉人生产的产品系假冒产品,法院认为张元跃将低价的、不知名的基酒冒充高价的、知名品牌的贵州茅台酒进行生产、销售,即属于生产、销售以次充好的伪劣产品是比较牵强的。

案例九:梁平、王沈、林方艳、符少云假冒注册商标的商品案

案号:(2014)琼知刑终字第1号

裁判要旨:上诉人梁平、王深、林方艳、原审被告人符少云无烟草零售经营权,单独或合伙销售假冒伪劣卷烟,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。上诉人张少雾有烟草零售经营权,销售假冒伪劣卷烟数额较大,构成销售假冒注册商标的商品罪。

批注:本案海南省烟草质量监督检验站出具的《鉴别检验报告》,结论为从各被告人处查扣的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。事实上,该结论本身即混淆了“假冒”与“伪劣”的含义,实质上并未对涉案卷烟是否系“伪劣”卷烟得出明确意见,和上述案例中刑事审判参考第128号有着根本区别。

由前述案例八、案例九可见,审判人员在参考质检机构的鉴定意见时有必要对鉴定意见的依据进行细致的审查,对模棱两可的鉴定意见慎重采纳。有人可能会担心将“伪而不劣”的产品排除在生产、销售伪劣产品罪之外会产生刑罚的漏洞,放纵犯罪。实际上, 生产、销售“伪而不劣”的产品的行为虽然不构成生产、销售伪劣产品罪,但大部分会受到假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的调整,如果生产者不假冒注册商标,其销售速度和规模必将有限,社会危害性较小,依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等进行行政制裁即可规制,没有入刑的必要。 另外,刑法在侵犯知识产权罪中之所以将保护的范围限定在“注册商标”之内,就是要限制刑罚的处罚范围。如果被告人假冒的是未注册商标的商品,一个生产、销售符合国家质量标准要求的产品的行为在不触犯相对较轻的销售假冒注册商标的商品罪的情形下却用相对较重的生产、销售伪劣产品罪去调整,违背刑法解释的基本原则。而且也丧失了罪名的基本分类功能,造成凡是“假冒产品”即属于“以假充真”的“伪劣产品”的不合理现象。 相反,不将生产、销售“伪而不劣”的产品的行为作犯罪处理正是限制刑罚权、节省司法资源的表现,符合刑法谦抑的基本精神。即使认为现有假冒注册商标罪不足以打击假冒行为,也可以通过加重侵犯知识产品犯罪的刑罚来实现,而不能通过扩大打击范围,将“伪而不劣”的情形纳入生产、销售伪劣产品罪的方式来实现。

二、生产、销售“劣而不伪”的产品,不构成生产、销售伪劣产品罪 “劣而不伪”简单的讲是指被告人生产、销售的产品虽不符合产品质量法的质量要求,但被告人没有就产品质量实施“以假充真”、“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的假冒、冒充行为,从而不构成生产、销售伪劣产品罪。

案例十:被告人胡某生产、销售伪劣产品案

基本案情:2015 年 6 月至 2016 年 7 月期间,被告人胡某在其经营的某食品经营店内生产、销售自酿散装白酒。为使散装白酒口感更好、销量更佳,胡某便在散装白酒中加入甜蜜素、食用酒精等添加剂以调味,销售金额达 30 余万元。2016 年 7 月 20 日,执法人员在该食品经营店内查获甜蜜素 5斤、食用酒精 25 斤、待售散装白酒 1400 余斤、销售记录本等。经重庆市食品药品检验检测研究院鉴定,胡某生产、销售的散装白酒因甜蜜素的含量不符合国家规定的标准,系不合格食品。

案例来源:“生产、销售不合格产品不同于生产、销售伪劣产品”,高蕴嶙 、周玉玲,载《人民法院报》2017 年5 月3 日第 006 版。

作者观点:“冒充”,是指用假的东西代替真的事物,含有欺骗和欺诈的成分。根据“两高”的司法解释,“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有的使用性能的行为。该司法解释的完整意思还应包含生产者、销售者将降低、失去了应有使用性能的产品冒充原有性能的产品继续予以销售的行为,因为生产者、销售者将产品瑕疵的实情告知买方,则是一个自愿、合法的交易。因此,认定掺杂、掺假行为也要求行为人具备冒充的意思,否则不能成立。本案中,被告人胡某在其自酿的白酒中加入了甜味素等调味剂,客观上使其生产、销售的白酒不符合国家标准,但是胡某销售白酒时,并未标榜其销售的是高档白酒或者知名白酒,其销售的就是自酿白酒,故其主观上不具备掺杂、掺假后的冒充意思,因此不能以生产、销售伪劣产品罪论处。

类似的情形还有销售者“知假卖假”,消费者“知假买假”的情形。 (一)销售者明知其产品系假冒他人名称、品牌、产地、包装等辨识特征的产品,但其并没有就产品的质量进行冒充,消费者可以从销售价格、售货渠道等轻易判断该产品系劣质产品的,行为人不构成生产、销售伪劣产品罪。如果该产品属于食品、药品等与人民群众生活安全、卫生密切相关的产品,可按刑法第三章第一节的其他对应罪名予以处罚。(二)值得注意的是,如果销售的产品本身符合《产品质量法》的质量要求,具备被假冒产品的基本使用性能,无论是否“知假卖假”、“知假买假”,因销售者的产品应当定性为“伪而不劣”的情形,对行为人不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

案例十一:邱进特等销售假冒注册商标的商品案

案件来源:《刑事审判参考》第676号

裁判要旨:我们认为,本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系,因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。

销售伪劣产品罪的行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的,通过假冒的行为方式欺骗消费者,主观上具有欺骗的故意。因此,如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品,则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品,其主观上不具有欺骗的故意,客观上没有掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品,是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征,不构成销售伪劣产品罪,从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。 批注:销售者销售假冒产品可能出于价格欺诈、恶意竞争等多种动机和目的,消费者消费假冒产品也可能基于被欺诈、满足虚荣心等多种心理,无论销售者或消费者出于何种动机和目的,假冒产品一旦进入市场,一般都会迅速挤占真品市场,严重扰乱市场秩序。所以,在存在假冒的情况下,是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键在于生产、销售的产品是否系“劣质”产品,而不在于是否受到欺诈,既认定涉案产品非“伪劣产品”又以销售者不存在对消费者的欺诈为由认为销售者的行为不属于“以次充好”,进而不构成生产、销售伪劣产品罪的观点,本身是存在逻辑矛盾的。类似的案例如《刑事审判参考》第677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案、刑事审判参考第57号戴恩辉销售假冒注册商标的商品案等。

三、如果销售者明知其产品系假冒且劣质产品,其以明显低于真品的价格予以销售,知假卖假,但其同时以不合格产品冒充合格产品,以远高于残次品的价格予以销售,此种情形下,即使消费者“知假买假”,因销售者存在“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”的行为,同样构成生产、销售伪劣产品罪。

案例十二:周玉前、单某等犯生产、销售伪劣产品罪案

基本案情:被告人周玉前单独或雇佣张某等先后在灌南县等地,采用购买回收的酒瓶及防伪码、封条等,以5元至10余元一瓶购得洋河普曲等酒,或应他人要求,收取加工费,利用他人提供的低价酒、假冒注册商标的酒瓶等,进行灌装,总计生产假冒注册商标的白酒5520余箱。

案号: (2015)盐刑二终字第00074号

辩护意见:销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品,其产品是不合格的,而本案中涉案白酒均是市场上合格产品,非伪劣产品,本案中侵犯的仅是商标专有权利,刑法第一百四十条规定的“以次充好”,系指产品质量、性能指标达不到生产的标准或技术要求,而本案白酒均是市场上流通的达标白酒,一审认定“以次充好”是以价格定等级和档次,而实际上白酒的等级和档次并无权威标准,目前全国很多类似的案件多定性为假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪;商品的价格只能作为认定商品价值的参考标准之一,对白酒的质量应该从理化指标、微生物含量、口感和芳香程度,以及是否对人体××有益等方面进行考察和鉴定,对涉案白酒是否为“以次充好”,应委托法定产品质量检验机构进行鉴定。本案白酒只能认定为假冒产品,因无质检部门的鉴定意见,不能认定为伪劣产品。

裁判要旨: “以次充好”应解读为:第一,低等级、低档次与所冒充的高等级、高档次之间应达到足够的差距。第二,低等级、低档次产品不等同于不合格产品,不排除可能符合其所在等级的质量要求。第三,低等级、低档次产品应近似于残次品。以社会公众的普遍认知,价格是评判白酒产品等级、档次最直观、最重要的标准。本案中,周玉前以5元、十余元的洋河普曲、洋河美人泉酒灌装成价格一百余元直至数百元左右的海之蓝、天之蓝等酒,应当认定为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的以次充好行为。一般公众、司法人员,包括本案的当事人都可以对此作基本判断,不涉及较为复杂的知识结构、业务能力或鉴别程序,不属于 “难以确定”的情形,无需相关机构鉴定。 上诉人周玉前及原审被告人张某、徐某采取以次充好的手段,生产、销售劣质白酒,又假冒他人注册商标,销售金额在五十万元以上,同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪,应当依照处罚较重的规定定罪处罚,故其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。 批注:本案较为典型的体现了生产、销售伪劣产品罪在认定证据、适用法律方面的疑难问题,本案司法机关通过一般人的观念,以生产原料的价格认定涉案物品为接近残次品的劣质产品,行为人通过以次充好的手段大肆销售,以生产、销售伪劣产品罪的结论可以被接受,但结合前文列举的案例,辩护人的观点同样值得重视。
总之,生产、销售伪劣产品罪的前提是该产品系“伪劣产品”。“伪”的重点不是针对产品名称、产地、品牌、包装、样式等辨识标志的假冒,而是对产品质量、基本使用性能的冒充,虽然二行为有着密切联系,但假冒产品与伪劣产品在认定生产、销售伪劣产品罪中有着本质区别; “劣”的要旨不是产品综合性能优劣的比较,而是判断是否符合产品质量法的基本要求,是否具有该种产品的基本使用性能。不可将“不完全相同”理解成“以假充真”,不可将“比不上”理解成“以次充好”。唯有如此,才能准确适用法律,作出罚当其罪的裁判。 当然,关于“劣质”产品的认定历来是司法实务中的难点,如何正确运用国际标准、国家标准、地方标准、行业标准、企业标准等来判断产品的质量状况,如何认识强制性标准和推荐性标准在产品质量认定上的作用和功能,我们将在下篇文章深入探讨。
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