河南刑事辩护律师余启红

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张明楷:放弃重复侵害行为如何认定犯罪中止?

来源:《中外法学》2017年第6期 时间:2018-02-06 点击:

【摘要】 关于自动放弃重复侵害的行为性质,个别行为说(未遂犯说)与犯行计划说(折中说)存在明显的缺陷;整体行为说(中止犯说)原则上具有妥当性,但需要修正。放弃重复侵害中的“行为”不仅包括一切手段行为,而且包括变更手段的行为。放弃重复侵害的行为是否成立中止犯,既取决于前阶段是否已经形成犯罪未遂的结局,也取决于后行为是否符合中止犯的成立条件,二者密切联系但不可混淆。就前阶段是否已经形成犯罪未遂形态而言,特别需要判断两个内容:①已经实施的行为与所中止的行为,是否具有继续性或者持续性,进而是否形成构成要件行为的单一性?②行为人是否具有继续实施相同构成要件行为的可能性?在前阶段没有形成犯罪未遂结局的前提下,需要判断行为人是否存在中止行为、是否具备自动性。下列三种情形应当否认自动性:①转换手段对行为人存在风险或者增加风险的;②虽然能够继续实施相同行为,或者容易转换适当手段,但继续实施行为不适合实现行为计划的;③误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的。
【关键词】 放弃重复侵害;行为性质;个别行为说;整体行为说;行为计划说   

  关于自动放弃重复侵害的行为性质,国内外刑法理论上均存在争议,各国审判实践上的处理也不完全相同。如所周知,苏联刑法理论认为,自动放弃重复侵害的行为成立犯罪未遂。受此影响,我国较早的刑法教科书也采取了未遂犯说。此后,我国刑法理论转向了中止犯说。虽然中止犯说在很长时间内占据通说地位,但是,刑法理论上一直存在对中止犯说的批判,进而出现了折中说。近来,又有学者主张未遂犯说。显而易见的是,对自动放弃重复侵害的行为是以未遂犯论处还是以中止犯论处,对行为人会产生重大影响,所以,需要继续展开研究。[1]
  之所以存在争议,是因为放弃重复侵害似乎同时具有未遂与中止的特点。就已经实施的前行为没有既遂而言,表面上具备了由于意志以外的原因而未得逞的特点;就可以继续实施行为造成结果却放弃实施行为而言,是自动中止了犯罪。于是,论者是将重点置于前行为,还是将重点放在后行为,抑或同时考虑前行为与后行为,就会得出不同结论。本文先对国内外的主要学说略作评价,然后发表自己的粗浅看法。

  一、个别行为说——未遂犯说
  受苏联刑法理论的影响,我国刑法理论起先认为,自动放弃重复侵害的行为成立未遂犯。例如,我国20世纪50年代的刑法教科书写道:
  中止可能重复实施的侵害行为,是否应当认为是犯罪的中止行为,乃是一个有争论的问题。例如:犯罪人开枪射击被害人,在开第一枪后并未射中要害,虽然他还有再次射击的可能性,但是并没有实施射击。在这种情况下,犯罪人既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为(这一点和前面所讲的犯罪人举刀要杀,在尚未砍下时的自动中止不同),同时,这一行为的危害性也并不能因为没有开第二枪而消灭(这一点和前面所讲的犯罪人在下毒药后,由于以解毒药防止了被害人死亡结果的发生不同),所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为,不能认定是犯罪的中止行为,而仍应依犯罪未遂负担刑事责任。但这一情况可以在量刑的时候加以考虑。[2]
  再如,上世纪80年代初的教科书也认为,中止可能重复实施的侵害行为不成立犯罪中止。“例如,在杀人犯罪中,犯罪人对被害人开枪射击,第一枪没有射中,不再开第二枪、第三枪的。这种情况,不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任,而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节,在量刑时应当予以考虑,但不能认为是犯罪的中止。”[3]近来,谢望原教授指出:
  如果按照上述第二种观点(指中止犯说——引者注)处理类似以枪击方式杀人而没有击中目标继而放弃继续枪击的行为,即对此全部按照犯罪中止处理,那么对开枪杀人没有击中目标者只能免除处罚,因为行为人之行为没有造成事实上的损害,依我国刑法不能按照减轻处罚处理。若开枪者一枪就命中目标并致被害人死亡,则行为人无疑应当承担故意杀人既遂的罪责。同样是开了一枪,同样是具有故意杀人的意图,没有击中目标将被免除处罚,不承担任何刑事责任;击中目标者则应当被判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑!两者相比较不难发现,前述第二种观点实在有失偏颇因而绝非公正!……就以枪击方式杀人而言,行为人只要瞄准目标开枪射击,无论是否击中目标,其现实危险性已经显露无疑,因为每一个理智健全之人都会清楚地认识到,以枪击方式攻击他人是极其危险的行为!故只要行为人实施一次性具有现实危险性的攻击行为,且因为行为人意志以外的原因而没有完成犯罪的,即使行为人放弃继续侵害,也应当认定为犯罪未遂,而不应当认定为犯罪中止。[4]
  上述未遂犯说可谓个别行为说。根据个别行为说,行为人认为适合引起构成要件结果的个别行为,分别各自成立独立的着手。各个个别行为不成功,就已经不可能成立中止,而是成立未遂犯。例如,如果行为人相信用啤酒瓶击打一次头部就可能导致被害人死亡,但如果并没有因此而造成死亡的,即使行为人可以转用其当初计划的其他手段,也不能成立中止犯,只能成立未遂犯。再如,行为人手枪中装有6发子弹,如果第一枪没有击打被害人,就成立杀人未遂,即使后来可以射击而自动放弃的,也不成立杀人中止。[5]个别行为说在德国仍有较多的支持者。[6]
  不难看出,上述未遂犯说具有两个特点:其一,着眼于已经着手实施的构成要件行为的危险性以及该行为没有既遂的原因。亦即,行为人已经开枪射击他人,该行为足以致人死亡;之所以没有致人死亡,是由于行为人没有瞄准等意志以外的原因。既然如此,该行为就完全符合未遂犯的成立条件。其二,认为行为人已经着手实施的行为,是一个独立的犯罪行为;行为人所放弃的行为,是另一个同种的犯罪行为。所以,前行为已经形成未遂犯的终局状态;行为人对后行为的中止不影响前行为成立未遂犯。
  尽管未遂犯说具有一定的合理性,但仍然值得商榷。
  第一,在我国,主张放弃重复侵害的行为成立未遂犯的学者,所举之例基本上都是开枪杀人的案件,而没有列举用刀杀人、用棒杀人或者其他杀人手段需要持续一定时间才能致人死亡的案件。这是因为,倘若举出用刀杀人的案件,即第一刀没有砍中,而自动不砍第二刀的,几乎没有例外地被认定为犯罪中止。那么,对于第一枪没打中,能继续开枪而不开枪的案件,人们为什么容易认为是犯罪未遂呢?这显然是因为枪支的杀伤力大(一个动作即开一枪就足以致人死亡)。对于第一刀没有砍中,能继续砍杀而不再砍杀的案件,人们之所以容易认定为犯罪中止,恐怕是因为刀的杀伤力没有枪的杀伤力大。用木棒杀人以及用其他工具杀人的案件也是如此。但是,这只是就常见的杀人案件所作的个案分析,而且这样的结论并非没有例外。或许有人认为,我们可以将杀人行为分为两类:一类是,在通常或者绝大多数情况下,一个动作(开一枪)就能致人死亡的,对这种放弃重复侵害的行为认定为犯罪未遂;另一类是,在通常或者绝大多数情况下,一个动作(如用刀杀人)不可能致人死亡的,对这种放弃重复侵害的行为就认定为犯罪中止。但是,这样的分类不可能成功。这是因为,在现实生活中,数枪没有打中被害人,一刀刺中被害人心脏致人死亡的案件,并不罕见;事实上,也不乏一拳、一脚、一耳光致人死亡的案件。杀人工具千万种、杀人手段无穷多,我们不可能针对各种不同杀人工具或手段得出不同结论。例如,行为人向前方的多人投掷一枚手榴弹后,手榴弹没有爆炸,在可以投掷第二枚手榴弹时,行为人放弃了继续投掷手榴弹的行为。如果按杀伤力大小来讨论,我们该如何得出结论?不仅如此,放弃重复侵害的行为并不限于放弃故意杀人,还包括放弃故意伤害、抢劫、强奸等其他诸多犯罪,也包括不使用工具的犯罪(如行为人用手掐被害人脖子的杀人案件)。所以,单纯按照杀伤力的大小来讨论放弃重复侵害的行为性质,可能无济于事;将放弃重复侵害行为仅限定为用枪杀人,显然没有道理。换言之,我们必须将放弃重复侵害行为类型化,亦即,凡是已经实施的、可能导致犯罪结果发生的行为没有造成犯罪结果时,在可以反复继续实施的情况下,行为人放弃实施的,都属于放弃重复侵害的类型。如果能够对此提出统一的解决方案,而且结论具有合理性,就采用这种统一的解决方案;如果不能够对此提出统一的解决方案,需要对这一类型再细分为不同情形,那么,区分后的情形应当具有周延性,对不同情形的解决方案之间必须没有内在矛盾。概言之,未遂犯说针对开枪杀人案件所得出的结论或许能够被人接受,但是,并没有整体解决放弃重复侵害案件的所有问题。
  第二,我国《刑法》第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”在本文看来,“在犯罪过程中”的表述,就意味着不能进行个别考察,亦即不能采取个别行为说。因为犯罪过程包含了一系列性质相同的行为,一个犯罪只有一个犯罪过程,而不可能有几个犯罪过程。从行为人开第一、二枪未打中,到行为人接着准备开第三枪时,都属于“在犯罪过程中”,而且属于“在一个犯罪过程中”。行为人自动放弃开第三枪的,就符合了犯罪中止的成立条件。反过来说,我们显然不能认为,在本案中,行为人已经完成了两个犯罪过程,只有第三个过程才成立犯罪中止。正如陈兴良教授所言:
  在停止重复侵害的场合,从主观上说,犯罪分子存在进一步实行犯罪的条件,因此,存在中止犯罪的可能性。而且,那种认为停止重复侵害是未遂的观点过于机械。如果孤立地看第一枪,似乎是未遂。但犯罪分子开枪杀人,不会指望一枪奏效,只要有子弹,一枪不行,就打两枪,直到打死才肯罢休。这几次射击的动作是紧密联系的,形成一个统一的杀人行为。如果不是这样联系起来看问题,而是孤立地看,一枪未打死就是一个未遂,如果10颗子弹有9颗都没打着,岂不等于有9个杀人未遂?[7]
  可是,当第一枪没有射中时,为什么就得出了已经犯罪未遂的结论?如果将前后行为作为一个犯罪过程来判断就会认为,第一枪没有打中时,不能立即得出已经形成犯罪未遂的结论;在行为人认识到可以开第二枪而不开枪的情况下,依然应当认定为犯罪中止。概言之,个别行为说忽视了我国《刑法》第24条“在犯罪过程中”的表述。
  第三,按照个别行为说的逻辑,只要着手实行犯罪后,就没有成立犯罪中止的余地。因为着手实行都是具有侵害法益的现实危险性的行为,一旦着手而没有立即造成侵害结果的,都可谓由于意志以外的原因而未得逞。例如,根据个别行为说,行为人在持木棒追杀被害人的过程中,向被害人的头部猛击第一棒,但被害人跑得快而没有击中的,就成立杀人未遂。即使被告人追上被害人后由于被害人求情而自动放弃继续击打,也不可能成立犯罪中止。再如,根据个别行为说,在行为人用手掐被害人脖子的案件中,只要稍微经过一定时间被害人没有死亡,即使行为人基于悔悟而放弃继续掐脖子,也不可能成立犯罪中止。但这样的结论难以被人接受,而且导致行为人着手实行后不可能存在中止犯,因而不当。其实,一个行为是否具备未遂犯的处罚根据,与该行为是否已经形成犯罪未遂形态,不是一回事。亦即,如果已经着手实行犯罪,就具备了未遂犯的处罚根据。但是,这并不意味着已经着手实行犯罪,就形成了犯罪未遂形态因而不可能有犯罪中止。
  第四,个别行为说也会造成不公平现象。例如,甲射击第一枪未击中后自动放弃射击第二枪,乙射击第一枪未击中立即被他人制止未能射击第二枪。按照个别行为说,甲、乙均成立犯罪未遂。这便明显忽视了行为人主观上非难可能性的差异。[8]再如,第一枪打中后因为后悔而将被害人送往医院抢救脱险的,显然是犯罪中止;[9]即使造成了损害(伤害),也应当减轻处罚。但是,如果将第一枪没有打中就自动放弃继续开枪的行为按未遂犯处理,则只是可以从轻或者减轻处罚。这显然不均衡。认为第一枪未打中而放弃的成立犯罪未遂,而第一枪打中后抢救被害人脱险的成立犯罪中止,或许是因为后者实施了积极的抢救行为。但是,是否实施积极的抢救行为,并不是决定行为是否成立犯罪中止的唯一依据。从《刑法》第24条的规定就可以看出,成立犯罪中止,要求避免犯罪结果的发生。一般来说,在实行终了的场合,只有实施积极的抢救行为,才能避免犯罪结果发生;在未实行终了的场合,单纯的放弃就能避免犯罪结果发生。所以,未实行终了时的自动“放弃”与实行终了时的自动采取积极的抢救措施,在刑法上是完全等价的:客观上都是因为中止行为而避免了犯罪结果的发生,主观上都具有自动性。例如,甲向乙开枪射击,并没有打中乙,但乙大叫一声倒地后佯装被击中,甲顿生悔意将乙送往医院抢救。然而,即使甲不将乙送往医院,乙也绝对不会死亡。在这种场合,并不是因为甲实施了积极的抢救行为才避免死亡结果发生,而是因为甲没有继续射击才避免了死亡结果发生。
  第五,开一枪打死被害人后不开枪与开一枪没有击中被害人后不开枪,虽然“同样是开了一枪,同样是具有故意杀人的意图”,但存在两个重要区别:①前者发生了实害结果,侵害了他人生命,后者只产生了危险,没有侵害他人生命;②前者是已经实现了杀人意图而没有再开枪,后者是在没有实现杀人意图但可以实现杀人意图(即可以继续开枪)时而不再开枪。忽视两种情形在不法与责任方面的重大区别,显然不合适。换言之,这两个区别属于不法与责任的重大区别,意味着需要区别对待。
  第六,在个别行为说以开枪为例论证放弃重复侵害行为不成立中止犯时,的确存在一个直觉理由:开一枪而没有击中后放弃开枪的,认定为犯罪中止便免除处罚,难以被人接受。其实,除了合法持有枪支的人故意杀人之外,在通常情况下,行为人都会因为非法持有枪支的行为而受到刑罚处罚。另一方面,倘若行为人使用木棒杀人,打击两下后基于悔悟而放弃杀人的,在没有造成伤害的情况下,也只能免除处罚。可见,这并没有什么不当。这是因为,既然中止行为表明行为人没有再犯罪的危险性,就应当免除处罚。不难看出,持个别行为说的学者实际上只是凭直觉认为对开枪杀人的不能免予刑罚处罚,但这种直觉难以经受相同杀人案件的比较。换言之,在刑法明文规定了对没有造成损害的中止犯应当免除处罚的情况下,对于开枪杀人但没有造成损害的中止犯,当然也只能免除处罚。
  正是因为个别行为说存在缺陷,所以,国外刑法理论上出现了修正的个别行为说。亦即,如果行为人已经实施的个别行为是“绝对独立的”,即可以认为行为人已经不能支配时(如没有命中的射击,或者误以为会立即死亡而注射毒药的场合),该个别行为成立未遂犯,但是,如果个别行为只是“相对独立的”,其自身终了时,只要行为人认为可以继续实施而放弃的(如毒药已经投入被害人食物中,但在被害人食用之前告诉被害人不要吃),便成立中止犯。[10]本文的疑问是,如何区分某个个别行为是绝对独立的行为,还是相当独立的行为?是按客观标准判断,还是按主观标准判断?要么答案必然因人而异,因而缺乏明确标准;要么按照杀人工具的危险性来判断,但如前所述,这根本不可能。况且,中止前的行为是否已经形成未遂犯的终局形态,并不是取决于该行为是绝对独立还是相对独立。所以,即使能够区分绝对独立的行为与相对独立的行为,该学说也缺乏法理根据。所以,修正的个别行为说也不可取。


  二、整体考察说——中止犯说
  由于未遂犯说存在缺陷,所以,刑法理论出现了中止犯说的主张。如赵秉志教授指出:
  凡犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具(不仅仅限于枪,还包括刀、铁器等),实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为,但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生(但不一定是任何具体危害结果都没有发生),犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施重复侵害,但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害,因而使犯罪结果不再可能发生的情况,都应属于放弃重复侵害行为,都应按前面的论述成立犯罪中止而不是犯罪未遂。[11]陈兴良教授也指出:“在放弃重复侵害的场合,从主、客观相统一并结合犯罪实行行为的要求来看,犯罪行为并未实行终了,它完全有可能以连续的动作进一步发展为犯罪既遂。在这种情况下,他自动放弃了重复侵害行为,应视为犯罪中止。”[12]
  不难看出,上述中止犯说具有两个特点:其一,着眼于中止行为本身以及中止行为的自动性。亦即,虽然行为人已经开枪射击他人,该行为足以致人死亡,但之所以没有致人死亡,是由于行为人自动放弃了后来的开枪射击行为。既然如此,该行为就完全符合中止犯的成立条件。其二,认为已经着手实施的行为与后来被行为人中止的犯罪行为是一个整体(如“以连续的动作”的表述),所以,前行为并没有形成未遂犯的终局状态,故不能认定为未遂犯。显然,我国的中止犯说实际上是整体考察说。
  我国主张整体考察说的学者一般会引用前苏联学者特拉伊宁的一段话:“刑法意义上的行为,不仅在质量上和身体动作不同,而且就是在所谓的数量上,一个行为也往往包括几个动作:如举起手枪,对准目标,手握枪机,扳动枪机等等。刑法上的行为所包含的永远不是个别的‘动作’或‘环节’,而是这些环节的有机的结合,如射击、窃取、收买等等。”[13]赵秉志教授指出:“犯罪行为是否实行终了,不应是指犯罪活动中的某个具体行为或动作,而应是指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动;行为是否实行终了的标准,不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为,还要看犯罪人是否自认为完成犯罪所必要的行为是否都实行完了。”[14]这些表述强调对实行行为的整体判断,成为整体考察说的重要理由
  在本文看来,整体考察说具有明显的优势。但是,我国的整体考察说也存在疑问。
  首先,我国的整体考察说没有将相关案件进行类型化处理,导致一些问题仍然没有解决。例如,将放弃重复侵害限定为“使用可以一下造成犯罪结果的工具”的情形就缺乏合理性。因为在司法实践中还存在许多需要一并解决的案件,却不属于“使用可以一下造成犯罪结果的工具”的情形。如后所述,在以掐被害人脖子的方法杀人的案件中,也会存在放弃重复侵害的情形,因而需要讨论。再如,我国的整体考察说没有考虑手段变更案件中的放弃重复侵害问题。如行为人因为使用工具击打不奏效,改用掐脖子进而又放弃犯行的,也并非与放弃重复侵害无关,但我国的整体考察说都没有关注。如果持整体考察说的学者关注这类手段变更的案件后,是否依然会主张中止犯说,无不疑问。如果将这类手段变更的案件排除在放弃重复侵害之外,以未遂犯论处,恐怕也过于形式化,而没有从中止犯的实质展开判断。
  其次,没有例外、没有限定地一概将放弃重复侵害认定为中止,难以被人接受。例如,甲的枪中有两发子弹,某日向乙射击两发子弹,但均没有打中。次日,甲又将枪中装入两发子弹,第一枪没有击中,在可以发射第二枪时,没有开枪射击。即使采取整体考察说的学者,也会认为前日的行为已经构成犯罪未遂,次日的行为才成立犯罪中止。亦即,“出于同一犯罪故意、连续实施数个独立的犯罪行为、触犯同一罪名的连续犯罪的情况下,先行的某次独立的犯罪行为已构成未遂形态,尔后的另一次独立犯罪行为实施时自动放弃而构成中止形态。”[15]问题是,如何判断“先行的某次独立的犯罪行为已构成未遂形态”?除连续犯之外,是否还存在其他虽然属于放弃重复侵害但不能成立中止犯的情形?这是我国的整体考察说没有讨论的问题。
  再次,我国的整体考察说,都将重点置于中止前的行为是否已经实行终了这一判断上。例如,陈兴良教授针对关于放弃重复侵害的未遂说与中止说指出:“两种观点的根本分歧就在于:打了一枪之后,行为是否已经终了?”[16]赵秉志教授也指出:“可能重复的侵害行为的放弃,是发生在犯罪实行未了的过程中,而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态。”[17]然而,一方面,即使实行行为已经终了,也可能成立犯罪中止。例如,甲以杀人故意向乙开枪,一枪便打中乙,如不救助必死无疑。此时,实行行为已经终了,但甲顿生悔悟,将乙送往医院抢救,挽救了乙的生命。甲的行为显然成立犯罪中止。而且,根据我国《刑法》第24条的规定,甲采取有效措施防止犯罪结果发生的行为,仍然是在“犯罪过程中”。另一方面,即使实行行为未终了,但如果已经未遂,也不可能成立犯罪中止。例如,A以杀人故意向B开枪,在已经瞄准且正要抠动扳机时,枪支被第三者夺走。该行为并非实行终了,但不可能成立犯罪中止。更为重要的是,行为是否已经实行终了的判断,在不同的场合有不同的意义,因而会有不同的判断标准。换言之,如何区分行为是否实行终了,只能根据区分的意义或目的确定区分的标准。当持中止犯说的学者将行为人的主观计划作为开一枪是否实行终了的判断标准时,主张未遂犯说的学者会以客观说为标准判断开一枪是否已经实行终了。例如,一种观点认为:
  行为是否实行终了,不应以主观认识作为一个要件。只要行为人的行为足以或已经危害社会,在这种情况下的未遂就是“实行终了的未遂”,而不需去看行为人是否认为已经实行终了,就如同行为人主观上认为自己的行为不是犯罪而实际上已触犯刑法应定罪量刑一样。杀人行为人射击的每一枪都可能致人于死,故他的每一枪都是一个“实施终了”。[18]
  而且,将行为人的主观计划作为判断行为是否实行终了的根据时,会出现下述犯行计划说存在的问题。
  最后,与上一点相联系,我国的整体考察说也存在自相矛盾的现象。亦即,既然肯定行为人实施的行为已经“由于其意志以外的原因”使犯罪结果没有发生,就意味着构成了犯罪未遂,而犯罪未遂后是不可能再中止的。换言之,将“由于其意志以外的原因使这种结果没有发生”作为放弃重复侵害的一个特征,可能并不合适。另一方面,认为放弃重复侵害时,前阶段“由于其意志以外的原因”使犯罪结果没有发生,大体上又是以个别行为说或者后述犯行计划说为根据得出的结论,[19]因而与自身采取的整体考察说不协调。
  此外,如前所述,我国刑法理论起先认为放弃重复侵害成立犯罪中止,是受苏联刑法理论的影响。例如,苏联的权威刑法教科书指出:
  在实行终了的未遂情况下,如这个行为的犯罪结果的危险性已经过去了,那末,也就不能发生自动放弃的问题。在这种实行终了的未遂的场合,可能发生的不是自动放弃将最初阶段的犯罪活动进行到底的问题,只是在当时尚有重复新的侵害的可能而自动放弃的问题,例如,某人开枪射击,并未射中,虽有第二次射击的可能,但没有实行射击。放弃重复新的侵害并不能消除人对已实施的未遂行为应负的刑事责任。这种放弃行为,法院只能在量刑时作为证明犯罪人社会危害性较小的一种情况而加以考虑。[20]
  苏联刑法理论之所以采取这一观点,显然是因为其刑法关于中止犯的规定具有特殊性。1960年的《苏俄刑法典》第16条规定:“自动中止犯罪的人,只有在他已实施的行为中实际上含有其他犯罪构成时,才负刑事责任。”
  所以,预备行为和未遂行为只有当它们表现为侵害其他客体的行为并构成了独立的、既遂的犯罪时,才负责任。例如,在多数情况下,自动中止强奸未成年妇女的人应对猥亵行为承担责任,即对实际实施的危害社会的行为负责,(法律对此作了专门规定——《刑法典》第120条),而不是对犯罪人自动中止的强奸未遂负责。苏联最高法院和苏俄最高法院曾多次指出这一点。[21]
  如果将行为人开一枪后未打中而自动放弃第二枪的情形认定为犯罪中止,就意味着行为人不会受到任何处罚。这似乎存在缺陷,于是苏联刑法理论主张未遂犯说。我国1979年《刑法》规定对中止犯“应当免除或者减轻处罚”,而不是必然免除处罚,所以,在旧刑法时代主张中止犯说,其缺陷并不明显。正如赵秉志教授根据旧刑法规定所指出的那样:“我国对中止犯的处罚原则与苏联不同,我国刑法没有具体规定犯罪中止在什么情况下不予刑事追究,而是一般地规定对中止犯‘应当免除或者减轻处罚’,即对任何中止犯在构成犯罪的前提下,都可以根据具体情况免除处罚或者减轻处罚。因此,对于放弃重复侵害行为,按照我国刑法不存在必须解释成犯罪未遂才能处罚的问题。”[22]可是,在现行刑法对没有造成损害的中止犯的一律免除处罚的立法例之下,如何说明开一枪乃至开几枪后放弃继续开枪的行为不受刑罚处罚具有正当性,是整体考察说面对的重要问题。

  三、犯行计划说——折中说
  由于个别行为说与整体考察说均存在缺陷,有的学者主张具体问题具体分析。例如,有的学者指出:
  第一,“放弃重复侵害行为可能是犯罪未遂。”“例如,甲与乙有仇,决意以枪射杀,他自信射击高明,预定一枪致乙死亡,如若不中,算乙走运,宿怨就此了结。在实行犯罪后的第一枪果未射中,当时有条件再射第二枪、第三枪,但甲出于本意自动不再射击,以致危害结果未能发生……在这种情况下,行为人实施了刑法所规定的构成杀人罪的一个完整的行为后,由于意志以外的原因而未得逞,符合未遂的特征(时间性、未得逞、由于意志以外的原因),当然属于未遂”(以下简称为自信射击高明案)。第二,“放弃重复侵害行为也可能是典型的犯罪中止。”“例如,某甲持刀杀害某乙,究竟几刀致乙死亡,甲事先并未考虑,在实行犯罪时,甲刺乙两刀未果,当时有条件再刺第三刀、第四刀,但甲出于本人的意愿而自动放弃继续刺杀的行为,以致危害结果没有发生”(以下简称两刀未果案)。第三,“放弃重复侵害行为又可能是‘犯罪未遂+犯罪中止’。”例如,“某甲(女)有外遇,多次提出与久病的丈夫某乙离婚未成,决意投毒杀夫。她在给乙吃的面条内投放足以致人死亡的灭鼠药,认为此举定能实现杀夫目的。乙正要吃面时,突有不净之物掉入碗中,顿生恶心,便将面条倒掉。甲又煮另一碗面条,仍投放与前等量的灭鼠药,端来给乙吃。乙见状感激涕零,诉说以往夫妻恩爱,甲听后出于真诚悔悟,自动将面条倒掉……某甲先后两次投毒杀夫行为,实际上是一个杀人未遂行为和一个杀人中止行为……第二次投毒杀人中止行为为第一次投毒杀人未遂行为所吸收,应按未遂犯定性,比照既遂犯从轻或者减轻处罚”(以下简称面条案)。[23]
  不难看出,上述折中说的基本特点是,着眼于行为人的计划,确定前行为是否已经成立犯罪未遂和后行为是否符合犯罪中止的条件。所以,这种观点基本上属于国外理论所称的犯行计划说。犯行计划说的基本观点是:①在行为人计划以特定的手段造成犯罪结果时,如果按其计划实施的手段产生了障碍,就不可能成立中止犯,而是已经成立犯罪未遂;此时行为人变更手段的,则是新的计划与新的行为;中止新的行为与前面的犯罪未遂没有关系。②如果行为人事先并没有限定犯罪手段,而是根据具体情况实施行为,那么,在可以继续实施行为发生犯罪结果时放弃行为的,就对整体行为成立犯罪中止。[24]但是,这种犯行计划说存在诸多问题。
  首先,我国的犯行计划说暴露出明显的方法论缺陷。其一,上述观点就第二种情形得出犯罪中止的结论时,是将刑法上的行为作为整体看待的:“单就一个危害行为而言,它不是个别的举动或活动环节,而是由一系列或多或少的、有机联系的必要动作和环节而组成。”可是,这种观点就第一种情形与第三种情形分别得出犯罪未遂和犯罪未遂+犯罪中止的结论时,则没有将行为作为整体看待,而是将一个动作视为一个行为。其二,上述观点就第一种情形设定的是行为人以一枪致人死亡,而第二种情形是行为人没有考虑几刀致人死亡,这显然是从行为计划的角度设定案件的。但是,论者在讨论过程中,则不是根据行为计划展开讨论的,而是主张“判断犯罪‘行为是否终了’,属于对客观行为的判断,应当有一个客观的法律标准,而不能以行为人的主观意图是否达到为标准,这正如判断某一行为是否构成犯罪,不是以行为人主观上是否认为犯罪为标准一样,而应以法律规定为客观标准。”其三,论者只是就事论事地讨论,并没有为其他类似案件提供认定标准与处理结论。例如,倘若行为人开枪杀人,没有想到开几枪,但开一枪后自动放弃开第二枪、第三枪的,应当如何处理?再如,如果行为人用刀杀人,想到一刀刺入心脏,而不再刺第二刀,但第一刀没有刺中,自动放弃刺第二刀、第三刀的,应当如何处理?又如,在手段变更的情况下,放弃继续实行的(如后述“啤酒瓶案”)是成立中止犯还是未遂犯?人们难以从上述折中说中找到答案。还如,行为人打算用刀砍头部致人死亡,但后来改为用刀刺胸部,但向胸部刺了一刀后主动放弃的,上述折中说也没有提供答案。
  其次,以行为人当初自信以一个动作就能达成目的为由否认中止犯的成立,缺乏合理根据,也忽视了中止犯的特点。没有考虑需要几个动作可能造成犯罪结果的人,与想到了需要数个动作才能造成犯罪结果的人,在处理上不应当有差异。换言之,一个自信以一个动作就能造成犯罪结果的人,与一个并不自信一个动作就能造成犯罪结果的人,充其量只是中止前的犯罪行为的计划不同,但不能因此影响对其前行为是否已经构成未遂或者后行为是否成立中止的判断。质言之,在前述自信射击高明案中,认为甲的第一枪未打中就直接构成未遂犯,是对“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的误解。亦即,在这种观点看来,只要不是完全按照先前计划造成犯罪结果,就是由于意志以外的原因而未得逞。可是,犯罪人意志以外的原因,并非指未能符合犯罪人计划的客观事实,而是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。换言之,只有在犯罪人的意志、行为被抑止或者行为的结果被抑止时,才属于意志以外的原因。[25]在“自信射击高明案”中,甲的行为并没有被抑止,其可以再次射击的意志也没有被抑止,更不存在结果被抑止的情形。所以,不能认为行为已经成立犯罪未遂。既然还没有成立犯罪未遂的终局形态,在客观上完全可以再开枪,行为人也认识到可以再开枪时放弃开枪,就符合了中止犯的成立条件。
  第三,根据犯行计划说,在先前的行为没有造成犯罪结果,然后不再继续实施行为的,是否成立犯罪中止,取决于中止前的计划,而不是取决于先前行为之后有无中止行为,这显然与刑法对中止犯的规定相冲突。换言之,是否成立中止犯,并不是取决于中止前的行为及其计划,而是取决于实施了先前行为之后,是否有中止行为、中止的任意性与结果的未发生。显然,上述观点之所以产生与刑法规定相冲突的局面,就是因为犯行计划说没有妥当理解“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。
  第四,犯行计划说并不符合现实。在实践中,大部分犯罪人都不会绝对按照事前的计划实施犯罪;如果按照原计划实施出现障碍时,犯罪人一般会随时改变计划。如果犯罪人不改变计划,则难以造成犯罪结果,这也表明犯罪人的非难可能性减少。然而,犯行计划说却反而得出了不利于少数不改变计划的犯罪分子的结论。
  第五,犯行计划说不具有可操作性。当行为人的枪中只有一发子弹时,我们或许可以认为行为人的计划是只开一枪,[26]但是,当行为人的枪中有二至八发子弹时,我们何以认定行为人的计划是开几枪?结局只是依赖行为人的口供,知道司法机关采取这一学说的行为人都会说想开二枪以上。[27]如果改为用刀杀人的案例,则不可能得知行为人当初计划砍几刀或者刺几刀(如“两刀未果案”)。至于行为人用掐脖子方法杀人时,则更不可能得知行为人当初决定掐几分几秒。所以,上述犯行计划说所举的“自信射击高明案”,也只是论者设计的案件,基本上不可能是查证属实的案件。
  第六,犯行计划说的结论不具有公平性。这是因为,如果行为人的犯罪计划越周密,越可能成立犯罪中止;反之,如果行为人的犯罪计划越简单,就越不可能成立犯罪中止。可是,犯罪计划越周密,越能说明犯罪人的非难可能性严重。既然如此,这种犯罪人所受的处罚就应当轻于犯罪计划简单的犯罪人。但犯行计划说却得出了相反的结论,导致处罚的不公平。再如,按照犯行计划说,行为人越是自信的(如“自信射击高明案”),越不可能成立中止犯;行为人越是不自信的(如因不自信而准备多发子弹乃至多支手枪反复射击),越不可能成立未遂犯。可是,按自信与否决定行为性质,也明显缺乏公平性。
  正因为犯行计划说存在诸多缺陷,所以,该说在当今的德国已经没有支持者。[28]
  

四、整体考察说的修正
  (一)概述
  综上所述,就结论而言,我国刑法理论对放弃重复侵害的行为性质存在三种观点:未遂犯、中止说与折中说。但是,仅从结论上赞成哪一种观点,进而寻找理由的方法可能是存在缺陷的。换言之,如果仅从哪一个结论合适的角度进行讨论,而不把握问题的焦点所在,则难以展开深入讨论。对放弃重复侵害行为性质的讨论,需要找到其中的焦点问题所在。
  我国的各种学说,基本上只是以开枪射击等为例,虽然有学者将放弃重复侵害行为扩大为“一下子”,但是,这样的限定未必合适。换言之,刑法理论应当将所有放弃重复侵害的行为作为一种类型展开讨论。一方面,放弃重复侵害的行为,包括一切手段行为,以杀人为例,除了开枪射击之外,刀杀、毒杀、勒杀等一切杀人手段均包含在内。另一方面,手段变更的情形,也必须一并讨论。
  我国的各种学说都将问题的关键放在中止前的行为是否已经终了这一点上。如前所述,这样的讨论并不成功。一方面,我国刑法理论在讨论实行终了的未遂与未实行终了的未遂的区别时,是以行为已经属于犯罪未遂为前提的,其区分意义并不明显,充其量只是说前者对法益侵害的危险大于后者。换言之,由于以已经形成犯罪未遂为前提,所以,所讨论的只是实行行为是否终了,而不是讨论已经实施的行为是否属于犯罪未遂。另一方面,即使在讨论放弃重复侵害的行为性质的意义上区分实行行为是否终了,人们完全可能采取不同的判断标准。例如,甲的手枪中原本有三发子弹,甲射击两发子弹后未打中,以为手枪中没有子弹,于是没有继续射击。如果以行为的危险性为标准,结论是射击第一发子弹后实行行为就已经终了,所以,甲实施了两个实行终了的行为。如若以行为人的主观认识为标准,甲射击第二发子弹后其实行行为才终了。倘若采取纯客观的判断,甲的行为并没有实行终了,因为手枪中仍有子弹,被害人也没有死亡。于是,主张放弃重复侵害成立未遂犯的学者,会采取前两种区分标准,而主张成立中止犯的学者,会主张后一种区分标准。稍加深究就会发现,各种观点并没有讲明理由,只是在以自己所主张的实行行为是否终了为根据,来决定放弃重复侵害的行为是什么性质。
  在本文看来,放弃重复侵害的行为是否成立中止犯,一方面取决于前阶段是否已经形成犯罪未遂的结局,另一方面取决于后面的行为是否符合中止犯的成立条件,二者既不可偏废,也不可混淆。例如,开一枪没有打中,原本还有子弹,但行为人误以为没有子弹而不继续开枪的,之所以成立犯罪未遂,并不是因为第一枪没打中就成立犯罪未遂,而是因为缺乏自动性,因而应认定为犯罪未遂。反之,有的案件不成立犯罪中止,不是因为缺乏自动性,而是因为前阶段已经形成未遂形态。例如,第一枪打中后,行为人以为被害人死亡而离开现场。3小时后,行为人为了毁灭证据又达到现场,发现被害人疼痛难忍,于是将被害人送往医院抢救,使被害人脱险。在本案中,行为人不成立犯罪中止,不是因为后行为缺乏自动性等中止犯的成立条件,而是因为前行为已经形成犯罪未遂形态。
  不过,上述二者又密切联系。一方面,如果说前阶段已经形成犯罪未遂的终局形态,即使后行为符合中止犯的成立条件,也不影响将前阶段的行为认定为犯罪未遂;只有在前阶段还没有形成犯罪未遂的终局形态,后行为符合中止犯的成立条件时,才能认定为犯罪中止。另一方面,对前阶段与后行为又不可能绝对地分开判断,而是必须进行整体考察。这是因为,在中止行为表现为行为人自动采取有效措施防止结果发生的情况下,我们即使只着眼于该行为本身,也容易判断该行为是否成立中止犯;但就放弃重复侵害而言,由于行为人只是放弃行为的继续实施,所以,需要判断行为人所放弃的行为是不是其已经着手实施的那个构成要件行为,即必须对行为人所放弃的行为与其已经实施的行为进行同一性判断。反过来说,只有能够肯定已经实施的构成要件行为是由于行为人的自动放弃才得以停止时,才能认定为中止犯。
  (二)前阶段是否形成犯罪未遂形态
  关于前阶段是否已经形成犯罪未遂终局形态的判断,核心问题不在于实行行为是否已经实施终了,而在于作为一个“犯罪过程”的行为是否“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。对此,不能仅以行为人的主观方面为根据得出结论,同时需要从客观方面判断行为是否不可能得逞。换言之,既要客观地判断行为人的前行为能否既遂,又要规范地判断没有既遂是否由于行为人意志以外的原因。在进行这两个方面的判断时,必须进行整体考察,亦即,不能仅考虑已经实施的个别行为,而必须考察整个“犯罪过程”。具体而言,从与放弃重复侵害的行为性质相关联的角度来说,特别需要进行以下两个方面的判断:
  1.需要判断已经实施的行为与所中止的行为,是否具有继续性或者持续性,因而是否形成构成要件行为的单一性如上所述,之所以要进行这样的判断,是因为行为人所中止的行为必须是已经实施的犯罪行为,如果中止的行为与已经实施的犯罪行为不同,就表明前一犯罪行为并没有被中止。所以,只有当已经实施的行为与所中止行为具有继续性或者持续性,进而形成了构成要件行为的单一性时,才能认定行为人中止了原来的犯罪。
  例如,当甲向被害人砍了几刀后,在没有砍死的情况下放弃砍杀行为的,其中止的砍杀行为与已经实施的砍杀行为,具有构成要件行为的单一性,因而成立中止犯。同样,当甲向被害人开了一枪或者几枪后,放弃继续射击的,其中止的射击行为与已经实施的射击行为,也具有构成要件行为的单一性,因而成立中止犯。
  但是,这并不意味着只要所中止的行为与已经实施的行为在行为方式上相同,就必然成立中止犯。因为中止前的行为是否已经形成犯罪未遂形态,显然与罪数的判断有关。如果行为人所放弃的犯罪行为与此前的犯罪行为成立同种数罪,那么,可以认定此前的犯罪行为已经结束,因而不可能再中止。例如,甲在夜间实施拦路强奸行为,在对第一位妇女使用暴力时,由于妇女激烈反抗而未得逞;在对第二位妇女实施暴力时,由于妇女苦苦哀求而放弃了强奸行为。由于前一行为构成独立的犯罪且已经由于犯罪分子意志以外的原因而形成犯罪未遂的终局形态,故不可能整体认定为一个强奸中止。
  对于每次行为独立构成犯罪的连续犯,也要通过罪数的判断认定中止的成立与否。例如,甲为泄愤报复,打算砍伤多名小学生。砍伤一名学生后欲砍第二名学生时,后者的大声痛哭使甲顿生悔悟,甲放弃了砍伤行为。由于连续犯的基本特征是每一次行为都构成犯罪,作为一罪处理缺乏充分的法理根据,[29]所以,其砍伤前一名学生的行为已经既遂(如果甲以杀人故意实施杀人行为,则已经成立故意杀人未遂);不能因为甲放弃砍伤第二名学生,而整体认定为一个犯罪中止。又如,国家工作人员A打算连续贪污,但在第一次贪污既遂或者未遂之后,第二次自动地不再贪污的,也不可能整体地认定为一个犯罪中止。
  在针对同一行为对象实施侵害行为时,可能存在同种数罪的情形,而同种数罪的行为方式也可能完全相同,所以,要形成构成要件行为的单一性,还要求已经实施的行为与所中止的行为之间具有继续性或者持续性,如果二者存在明显的时间与空间距离,导致其间丧失了构成要件行为的单一性,就不能认定为一个中止犯。例如,罪犯A为杀害仇人B,趁B毫无防备之机使用暴力将B推下山崖。3小时后,A下山回家时,发现滚下山崖砸在巨石上的B流血不止,情状惨烈,没有继续实施杀害行为,而是出于同情将其送到医院。经过医生治疗,B在3个月后康复出院(“山崖案”)。[30]本案中,由于时间的间隔较长,使得后面放弃的行为与前面的行为丧失了构成要件行为的单一性,亦即,前面的行为已经形成了犯罪未遂。再如,行为人前一天晚上实施盗窃行为时,因没有撬开保险柜而放弃。次日找到合适的工具后,又到现场开始撬保险柜,但在可以撬开的情况下放弃了自己的行为。应当认为,行为人前一天的行为就已经形成未遂的终局形态,因而不能整体认定为一个盗窃中止。
  需要说明的是,虽然存在一定的时间间隔,但如果行为人一直在现场关注结果发生的事态,也可能肯定构成要件行为的单一性。例如,被告人因为丈夫患有老年痴呆症而疲惫不堪,决定杀害丈夫后再自杀,于是向丈夫的左胸部刺了两刀,其后三个多小时既没有采取任何救助措施,也没有实施新的暴力;后看到被害人极为痛苦便拨打110电话,挽救了被害人的生命。虽然前后经过了约4个小时,但被告人一直在场,不能认为被告人在拨打110电话之前其杀人行为已经未遂,故应认定为犯罪中止。[31]
  总之,如果行为人所放弃的犯罪行为与此前的犯罪行为,并不成立同种数罪(包括连续犯),而应评价为一个行为整体,行为人自动放弃重复侵害行为的,就可能认定为犯罪中止。
  2.需要判断被告人继续实施相同构成要件行为的可能性
  这一判断仍然是为了确定中止前的行为是否已经构成未遂,而不是为了判断是否具备自动性。这是因为,如果被告人还能继续实施相同的构成要件行为,即能够继续实施的行为与已经实施的行为具有构成要件行为的单一性,就表明已经实施的行为没有形成犯罪未遂的终局形态,因而可能成立中止犯。在通常情况下,这一点是容易判断的,值得说明的是以下几种情形:
  第一,如果继续实施的行为与已经实施的行为在手段上完全同一,而且能够继续实施,就应当认定前行为还没有形成犯罪未遂形态。
  例如,甲每天向妻子乙的饮食中投放慢性致死的毒药,在完全可以继续投放毒药的情况下,放弃了投放行为,避免了妻子的死亡。在甲放弃投放毒药之前,其杀人行为并没有形成犯罪未遂状态。又由于甲自动放弃杀人行为,因而成立犯罪中止。
  相反,如果前行为的手段已经受到挫折,而且不可能立即转换手段时,则应认为前行为已经形成犯罪未遂形态。例如,被告人在相隔50余米的距离向被害人开枪,第一枪没有打中,可以开第二枪,但开第二枪时枪支出现故障,不能发射子弹。[32]此时,由于不可能立即转换杀人手段,应认定杀人行为已经形成犯罪未遂形态,不可能成立犯罪中止。
  但是,即使前后手段并不完全同一,如若在前行为的手段失败后,存在容易转换(变更)的适当手段时,亦即前后手段之间具有选择的通常性、时间与场所的密切关联性时,也应当肯定前行为并没有形成犯罪未遂。例如,甲与妻子在私家车内发生矛盾后,顿起杀妻之念,于是在车内用啤酒瓶砸妻子的头部,但由于空间窄小,砸的力度不够大,难以砸死,于是甲便改用手掐妻子的脖子。此时妻子求情,甲顿生怜悯之心,松开手向妻子赔礼道歉(“啤酒瓶案”)。[33]在车内不能使用啤酒瓶时,随之改用掐脖子的方法,具有选择的通常性,而且时间、场所具有密切关联性,应当认为前行为并没有形成犯罪未遂形态。甲随后自动放弃掐脖子的行为,没有发生妻子死亡结果的,应认定为中止犯。再如,被告人左手搂着被害人脖子,右手用工具击打被害人头部时,发现这样击打难以造成死亡,于是随之改为掐被害人脖子。在被害人求情后松手,避免了被害人死亡的,也应认定前行为没有形成犯罪未遂形态,被告人的行为成立中止犯。
  不可否认的是,前后手段之间是否具有选择的通常性的判断,答案可能因人而异,本文的看法是,这种通常性完全可能通过对具体案件的归纳,再根据社会的一般观念做出妥当判断。可以认为,只有能够肯定时间、场所的紧密性以及转换手段的容易性,就可以肯定前行为没有形成犯罪未遂形态。例如,甲使用驾车撞人的方法追杀被害人乙,但由于被害人躲闪较快,汽车始终不能撞倒乙。随后,甲跳下车追上乙后猛掐乙的脖子,乙求情后,甲松开双手,放弃杀人行为。Roxin教授针对此例指出,当行为人转向明显不同的犯罪手段时,又放弃该犯罪手段的,整体上也必须认定为犯罪中止。[34]在本文看来,虽然甲的前后手段明显不同,但由于前后行为具有时间、场所的紧密性,而且由驾车撞乙转换为用手猛掐乙的脖子,也是极为容易的事情,所以,可以否认杀人行为已经未遂。
  第二,与行为计划相冲突时,或者不能完成行为计划时,即使可以继续实施手段完全同一的行为,也应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为,既然继续实施相同手段的行为已经与被告人的行为计划相冲突或者不可能实现被告人的行为计划,就表明继续实施丧失了意义,亦即前行为已经宣告失败。
  例如,被告人本来想暗杀政治人物,开一枪没有击中,但发现对方不是自己想杀的人,于是没有再开枪。在这种场合,已经表明由于行为人没有认清被害人而未得逞,主观上也没有继续实施的可能性,故应当认定为犯罪未遂。[35]
  第三,行为人已经或者曾经以为自己不可能实现犯罪,因而在主观上曾经不得已放弃了犯罪时,应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为,犯罪未遂中的犯罪人意志以外的原因,包括使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。亦即,某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,从而被迫停止犯罪。在这种情况下,对于是否继续实行犯罪,行为人主观上没有选择余地,只能被迫放弃犯罪。例如,行为人正在他人住宅抢劫时,忽然听到警笛声,以为警察来抓捕自己,便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的,但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,仍然属于意志以外的原因,构成犯罪未遂,不可能属于犯罪中止。行为人发现不是警车后又返回现场准备再行抢劫,但基于悔悟放弃抢劫的,不影响其前行为已经成立抢劫未遂。从另一角度来说,在达到既遂目标需要重起犯意的情况下,应当认为先前的行为已经形成犯罪未遂状态。这是因为,既然行为人重起犯意,表明前一犯意已经打消,但在前一犯意的打消是由于意志以外的原因造成的情况下,应当认定为犯罪未遂。反之,如果继续实施手段相同的行为不需要另起犯意,仍然是前一犯意的继续,则不能认为已经形成犯罪未遂。
  例如,在前述“面条案”中,某甲虽然认识到第一碗面条不可能导致乙死亡,但是,甲立即又煮另一碗面条,仍投放与前一次等量的灭鼠药,端来给乙吃。既然如此,就不能断定甲已经以为自己不可能实现犯罪。因此,不能认为某甲先后两次投毒杀夫行为,实际上是一个杀人未遂行为和一个杀人中止行为,而应认定为一个犯罪中止。
  再如,某船厂工人何建华,性情粗暴,常殴打其妻付某。某年8月,付曾提出离婚,经法院调解和好。次年3月18日下午,何下班后与他人玩扑克至当晚9时才回家,并欺骗付说在工厂加班,当即被付揭穿,于是引起争吵。付说:“明天到法院去谈。”然后上床欲睡。何怕付再提出离婚,即起杀妻之念。何问付:“你到不到法院去?”付说:“要去!”何便用双手掐付的脖子,并问:“你去不去法院?”付连声说:“要去!要去!”何越掐越紧,付脸色青紫,小便失禁,昏迷休克。何见状,认为付已被掐死,松手观望。后付苏醒要水喝,何倒水来喂给付喝,又拿裤子帮付换上。付抱头痛哭,何亦哭,并要付打他。次日上午,付同何去法院后即回娘家(“掐脖子案”)。
  在本案中,虽然何短暂地以为付已经死亡,但事实上也没有完全确定付已死亡(所以松手观望)。倘若何发现付苏醒后仍然要继续掐付的脖子,难以评价为重起犯意,而应认定为一个犯意的继续。综合前面的几点考虑,仍然可以认定何建华的行为成立杀人中止。概言之,在时间与空间没有间隔的情况下,即使行为人对是否已经发生侵害结果存在短时的误信,既不影响构成要件行为的单一性的判断,也不影响行为人犯意的判断。
  此外需要说明的是,如果先前的轻罪行为已经既遂,行为人放弃实施重罪行为的,当然不可能成立犯罪中止。例如,2014年5月3日晚上,被告人杨康师约被害人张甲以及本单位职工张乙、张高某等人在武陟县未来假日酒店职工宿舍209房间饮酒,后张甲等人相继回到各自房间。5月4日零时许,杨康师因对张甲不满将其叫至209房间,伙同张乙对张甲实施殴打,杨康师持刀向张甲左大腿捅刺一刀。张甲受伤后晕倒,杨康师误认为其已死亡,遂伙同张乙、张高某将张甲抬至酒店西边的机井旁,欲将张甲投入井内“毁尸灭迹”,在将张甲双腿塞入井口时,张甲向杨康师求饶,三人将张甲弃于井边逃离。经鉴定,被害人张甲左大腿刀刺伤致失血性休克(中度),其损伤程度为重伤。由于杨康师的行为已经造成重伤结果,其故意伤害行为已经既遂,即使其放弃对张甲实施杀人行为,也不可能成立故意伤害的中止犯。[36]
  (三)后阶段是否存在中止行为与自动性
  前行为虽然还没有形成犯罪未遂形态,但如果后来没有中止行为或者缺乏自动性,也仍然成立犯罪未遂乃至既遂,而不可能成立犯罪中止。至于对中止行为与自动性的判断,则与其他情形下的中止判断没有区别。值得特别指出的是,不能以自动性替代中止行为的判断。没有中止行为,是不可能成立中止犯的。
  1.判断是否存在中止行为
  如前所述,刑法理论可能在不同意义讨论实行行为的终了,因此,理论上产生了不同的判断标准。但是,在中止犯论中讨论行为是否实行终了,只能围绕中止犯的成立条件展开。由于《刑法》第20条规定了两种中止行为,即自动放弃的中止与需要采取积极措施的中止,所以,刑法理论应当与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生联系起来判断实行行为的终了:如果需要采取积极措施防止犯罪结果发生的,就必须认定为实行终了;否则,就可以认定为未实行终了。
  可以肯定的是,如果行为人不仅不继续实施行为,而且实施救助行为的,应当认定有中止行为。例如,甲开枪射中被害人,知道被害人没有立即死亡,在能够继续开枪的情况下,不仅不开枪,反而救助被害人(如将被害人送往医院抢救)的,显然存在中止行为。
  在行为客观上已经实施终了,即将发生构成要件结果时,如果行为人没有实施救助行为,的,不能认为有中止行为。例如,甲已射中被害人,需要救助才能避免死亡。甲放弃重复射击,依然救助并且避免死亡的,成立犯罪中止。如果甲只是单纯放弃开枪射击而不救助的,即使其误以为被害人没有生命危险,也不能认定其有中止行为。在这种情况下,行为人不救助,而是由于第三者的救助或者其他原因使得被害人获救的,成立犯罪未遂;行为人不救助,被害人死亡的,成立杀人既遂。
  在行为具有导致结果发生的危险,行为人没有实施救助行为,即使放弃侵害行为,甚至满足被害人的其他要求的,也不能认定行为人实施了中止行为。例如,王某4年前结识了杜某,一日两人因琐事发生争执,王某遂产生杀死杜某再自杀的念头,并趁夜深无人之际从枕下取出预先准备的一把平时修理拖拉机用的三棱刮刀刺向杜某的胸部,王某刺第二刀时,因杜某躲闪只伤及杜某的左侧肋骨。随后,杜某一把夺过三棱刮刀将之扔在地上。杜某流血不止,要求王某送其去医院,王某称:“不要去了,去了也没有用。”杜某仍要去医院,王某告之:“你已被我刺了两刀了,没有用了。”杜某即称其怕冷要王某去另一房间为其抱被取暖,趁王某去另一房间为其抱被之际,杜某逃离现场,被邻居送往医院救治。后经鉴定,杜某的伤构成轻微伤。[37]本案中的杜某虽然最终被鉴定为轻微伤,但这是医院救治的结果,在流血不止的情况下,如果没有救治,当然会有生命危险。虽然王某在三棱刮刀被扔在地上后没有捡起刀来继续刺杀杜某,但这并不是王某的中止行为。一方面,王某没有继续刺杀杜某,不是放弃犯罪,而是因为他认为没有必要继续刺杀。另一方面,在杜某流血不止的情况下,王某也没有实施救助行为。尽管王某去另一房间为杜某抱被取暖,但这一行为并不是针对流血不止的救助行为。因此,不能认定王某存在中止行为。
  在行为没有实施终了的情况下,只要行为人放弃继续实施行为,就应当肯定有中止行为。例如,行为人没有射中被害人,没有产生生命危险,行为人也认识到没有生命危险。行为人放弃继续射击的,就存在中止行为。有没有生命危险,不能按照科学的一般人判断,而只能按照普通的一般人判断,这与不能犯是两个不同的问题。
  问题是,对于敲诈勒索之类的犯罪应当如何判断。例如,甲以“外滩黑帮”的名义,用特快专递给珠宝商乙寄了一封恐吓信,声称如果乙不在规定的某个夜间向某市区的某商场前的垃圾桶放入20万元现金,就准备在一周内给其儿女收尸。但是,甲届时及事后,并没有到现场取走现金。其中有多种可能:一是乙实际并没有受到恐吓,没有向垃圾桶放入现金;二是乙报警后,警察等守候在垃圾桶近,但甲并未露面;三是乙向垃圾桶放入现金,一直在附近等着甲拿走钱,但因为没见人取走现金,于是将现金拿回家;四是乙向垃圾桶放入现金后,现金被第三者拿走。
  如果认为甲的行为没有终了,那么,甲的行为就可能成立中止,第四种情形虽然使乙遭受财产损失,但财产损失的结果应归责于捡走的第三者;如果认为甲的行为已经终了,那么,甲的行为就只能成立未遂(不管哪一种情形),亦即,甲应当通知乙自己不勒索现金了,只有这样才能避免结果的发生,但甲并没有实施这样的中止行为。在本文看来,虽然甲并没有到其指定的垃圾桶取走现金,但其先前的恐吓行为在持续地发生作用。在这种情况下,倘若甲要避免结果的发生,就必须采取积极措施(如主动告诉乙不需要交付现金等),否则,就不能认定甲实施了中止行为。在上述第一至三种情形下,甲成立犯罪未遂;在第四种情形下,应当将乙的财产损失归属于甲的行为,故应认定甲敲诈勒索既遂。
  2.判断是否具有自动性
  中止行为是否具有自动性,要以中止犯减免处罚的根据为指导。在笔者看来,缺乏特殊预防必要性,才是中止犯免除处罚的根据。换言之,特殊预防是刑法所期待的未来的目的,如果行为人没有再犯罪的危险性,当然就没有科处刑罚的必要。由于中止犯在中止之前的违法性与有责性只是减少而没有消灭,故只能以特殊预防必要性的丧失作为免除处罚的根据。中止犯的自动中止行为表明,不需要借助他人与国家机关,行为人就自动回到合法性的轨道,因而没有特殊预防的必要性,所以免除处罚。[38]诚然,认为中止犯没有特殊预防的必要性或许是一个极为乐观的预测或者推定,[39]在某些情况下不一定完全如此。但是,既然刑法做出免除处罚的规定,就应当认为刑法推定中止犯没有特殊预防的必要性,这一立法推定不允许反证。[40]
  可以肯定的是,行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的,充分表明行为人回到了合法性轨道,应认为具有自动性。即使没有明显的悔悟或者同情,但只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的,也应当肯定自动性。在疑难案件中,只能根据案件事实(特别是中止行为的客观表现等)进行规范判断,实质的标准是行为人是否回到合法性轨道,因而没有特殊预防的必要性。[41]
  在与放弃重复侵害相关联的意义上,需要说明的是以下几种情形:第一,转换手段对行为人存在风险或者增加风险时,或者说继续实施犯罪行为存在较大障碍时,应当否认自动性。如前所述,在前行为的手段失败后,存在容易转换的适当手段时,亦即前后手段之间具有选择的通常性、时间与场所的密切关联性时,行为人放弃后行为的,也可能成立犯罪中止。但是,在容易转换手段的情况下,如果行为当时的具体情况,使得转换手段的行为对行为人存在风险或者增加了风险,或者说继续实施犯罪行为存在较大障碍时,应当否认自动性。例如,甲原本在较为偏僻的地方驾车撞乙,当乙被追至行人与车辆较多的地方时,甲放弃驾车撞人的,应当否认自动性。再如,A原本在安全的道路上驾车撞B,当B被追至驾驶车辆容易发生事故的场所时,A放弃驾车撞人的,也应当否认自动性。
  第二,虽然能够继续实施相同行为,或者容易转换适当手段,但继续实施行为不适合实现行为计划时,应当否认中止性。例如,甲的女儿(9岁)睡在甲的床上时,甲以为是前妻丙又来纠缠,便持刀杀“前妻”,砍了9刀后听到是女儿的喊声,便立即停止砍杀行为,女儿身受重伤。甲虽然还可以继续砍杀,但继续砍杀人的行为不符合其行为计划,故不能肯定自动性,应认定为杀人未遂。再如,甲因为妻子与乙通奸,就试图强奸乙的妻子丙,以解心头之恨。在对被害人实施暴力行为压制其反抗之后,发现被害人不是丙,因而放弃了奸淫行为。由于甲放弃奸淫的行为并不表明其已经回到合法性轨道,或者说,甲还具有强奸丙的可能性,因而依然具有特殊预防的必要性,不能认定为强奸中止。
  第三,误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的,缺乏自动性。例如,行为人开枪射击但没有射中被害人,没有产生生命危险,行为人误以为产生了生命危险。行为人虽然放弃了继续开枪射击但不救助的,成立犯罪未遂。此时在客观上仍然有中止行为,只是缺乏自动性。


  五、简短的结论
  放弃重复侵害不限于所谓“一下子”能造成侵害结果的情形,也不限于杀伤力强的以枪射击的情形,而是包括一切放弃重复侵害的行为。
  对放弃重复侵害的行为应当采取整体判断,而不能进行个别判断或者按行为人的计划判断。按照整体判断说,放弃重复侵害的行为原则上成立犯罪中止。但是,在前行为已经未遂的情况下,即使行为人放弃了后行为,也应当认定为犯罪未遂;在前行为还没有形成未遂的终局状态的情况下,则需要判断后行为是否符合中止犯的成立行为,即是否存在中止行为以及是否具有自动性。前行为是否形成犯罪未遂以及后行为是否成立中止,虽然具有紧密的关联性,但仍然是两个不同的问题,需要分别判断。
  总体来说,与个别判断以及犯行计划说相比,本文扩大了中止犯的成立范围。因此,本文观点仍然面临如下问题:放弃前的行为使法益遭受严重危险,但由于中止而没有造成任何的损害的,只能免除处罚,这是否合适?例如,甲以杀人故意向被害人连开三枪,在可以继续开枪情况下却自动放弃杀人故意不再开枪的,只定为杀人中止,对其杀人行为不给予任何处罚,是否合适?
  如上所述,中止犯免除处罚的根据是行为人没有特殊预防的必要性。既然行为人在可以继续实施杀人行为的情况下完全放弃了杀人行为,就说明其回到了合法性的轨道,没有必要再用刑罚预防其杀人,否则就陷入了单纯的报应,因而不当。将上述甲的行为认定为杀人中止,对被害人法益的保护同样有利。一方面,法益侵害结果没有发生,被害人的生命没有受到侵害。另一方面,认定犯罪中止时,甲不会担心被害人的告发,而实施对被害人更为不利的行为。如果认定犯罪未遂,就面临着被害人的告发,为了防止告发,行为人反而会实施对被害人更为不利的行为。
  
【注释】
  [1]在我国,中止犯也可以存在于犯罪预备阶段。为了表述方便,本文仅以着手实行后的犯罪中止为中心展开讨论。
  [2]中央政法干部学校刑法教研室编著:《中华人民共和国刑法总则讲义》,法律出版社1957年版,第154页。
  [3]杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第189页。
  [4]谢望原:“论中止犯减免处罚之根据”,《华东政法大学学报》2012年第2期,第27页。
  [5]Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,2003,S.535.
  [6]如Bergmann、Gutmann、Jakobs、Kühl、Ulsenheimer等教授,参见Roxin,见前注[5],第535页。
  [7]陈兴良:《规范刑法学(上册)》(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第215页。
  [8]参见赵秉志:“放弃重复侵害行为应属犯罪中止”,《法学季刊》1984年第1期,第23页。
  [9]当然,持未遂犯论的学者可能认为这种情形也成立犯罪未遂。但是,倘若持这种观点,就更加不当地缩小了中止犯的成立范围。
  [10]Sch?nke/Schr?der/Eser, Strafgesetzbuch Kommentar,26. Aufl.,2001,S.432f.
  [11]赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第144—145页。
  [12]陈兴良,见前注[7],第215页。
  [13](苏)特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第112页。
  [14]赵秉志,见前注[11],第141页。
  [15]赵秉志,见前注[11],第146页。
  [16]陈兴良,见前注[7],第215页。
  [17]赵秉志,见前注[11],第141页。
  [18]蔡健:“放弃重复侵害行为应属犯罪未遂”,《法学季刊》1985年第1期,第26页。
  [19]例如,在甲开一枪却没有致人死亡的案件中,之所以说这是“由于其意志以外的原因”而使得死亡结果没有发生,要么是因为承认开一枪是一个独立的犯罪行为,要么是因为甲原本想一枪致人死亡。
  [20](苏)契希克瓦节主编:《苏维埃刑法总则》,中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译,法律出版社1955年版,第347页。现在,俄罗斯联邦总检察院的立场是:“如果第一次侵害由于犯罪人意志以外的情况而没有结果,犯罪人不实施再次侵害(开枪——没有打中——不再打枪),这也不是自动中止犯罪。”(俄)俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第71页。
  [21](苏)别利亚耶夫、科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第214页。
  [22] 赵秉志,见前注[11],第148页。
  [23]赵廷光、胡学相:“对‘放弃重复侵害行为’质疑”,《现代法学》1988年第5期,第22—24页。
  [24]Vgl.Roxin,(Fn.5),S.534.
  [25]参见张明楷:《刑法学(上)》(第五版),法律出版社2016年版,第347页。
  [26]其实,即使枪中只有一发子弹时,行为人也可能误以为枪中有多发子弹,其计划也可能是开几枪。
  [27]Vgl.Roxin,(Fn.5),S.542.
  [28]Vgl.Roxin,(Fn.5),S.542.
  [29]也正因为如此,连续犯的概念越来越被否认。日本在战后便从刑法上废除了连续犯的概念;德国司法判决以前虽然使用连续犯的概念,但由于受到越来越多的批评,现在基本上放弃了连续犯的概念,Vgl. Roxin,(Fn.5),S.871。我国台湾地区于2005年修改“刑法”时,也删除了有关连续犯的规定。
  [30]参见周光权:《刑法总论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第299页。
  [31]参见日本大阪地方裁判所2002年11月27日判决,《判例タイムズ》第1113号,第281页。
  [32]参见(日)山中敬一:《刑法总论》(第三版),成文堂2015年版,第813页。
  [33]Vgl.Roxin,(Fn.5),S.534.
  [34]Vgl.Roxin,(Fn.5),S.545.
  [35]参见山中敬一,见前注[32],第813页。
  [36]当然,如果杨康师发现张甲没有死亡后,开始实施故意杀人行为,在故意杀人的过程中放弃杀人行为的,则可能成立故意杀人罪的中止犯。
  [37]参见云山:“该行为是犯罪中止还是未遂”,《人民法院报》2004年2月4日,第B4版。
  [38]参见张明楷:“中止犯减免处罚的根据”,《中外法学》2015年第5期,第1306页以下。
  [39]参见(日)山中敬一:《中止未遂の研究》,成文堂2001年版,第10页。
  [40]参见(日)伊东研祐:“积极的特殊预防と责任非难”,载(日)内滕谦等编:《刑事法学の课题と展望》1996年版,第275页。
  [41]参见张明楷,见前注[25],第366—369页。
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