河南刑事辩护律师余启红

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电信诈骗中“专职取款人”应如何定罪?

来源:刑事律师 时间:2017-11-24 点击:

在电信诈骗中,有一类“职业取款人”他们辗转各地为诈骗团伙取款那么,职业取赃,该定何罪呢?本期结合相关的案件与观点对这一问题进行阐述。
法律依据
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
三、全面惩处关联犯罪
(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:
1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;
2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;
3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;
4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;
5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。
实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
四、准确认定共同犯罪与主观故意
(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:
1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
4.提供“伪基站”设备或相关服务的;
5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;
6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;
7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

裁判规则
1.电信诈骗中专职取款人一般应认定为诈骗罪的共犯——黄星辉、钟旭恒、杨金雄、邵宜才诈骗案
案例要旨: 行为人明知他人实施电信诈骗而为其取款并从中牟利的行为,对诈骗犯罪起帮助作用,应视为整个电信诈骗的一个环节,故一般与诈骗犯罪的实行犯构成共同犯罪,且宜认定为从犯。基于对行为人隐蔽财物的行为缺乏期待可能性,故不宜单独评价为掩饰隐瞒犯罪所得罪。
审理法院:北京市第二中级人民法院
来源:《人民司法·案例》2017年第14期

2.伙同他人实施诈骗犯罪待他人骗得被害人钱款后帮助取现的,系诈骗罪共犯——吴瑞康诈骗案
案例要旨: 明知他人实施诈骗犯罪而听从安排在他人骗得被害人财物后实施取款数额巨大的,系以非法占有为目的伙同他人实施诈骗犯罪的行为,其帮助取款行为出于与电信诈骗实行犯的事先通谋,对其以诈骗罪追究刑事责任。
案号:(2016)冀08刑终97号
审理法院:河北省承德市中级人民法院
来源:中国裁判文书网 2016-06-17

3.为电信诈骗团伙实施分级转账、取款从中抽取利润的行为成立诈骗罪——李瑞文、李瑞明、李海利诈骗案
案例要旨: 在电信诈骗团伙犯罪中负责分级转账、取款从中抽取利润的行为与打电话实施诈骗的人分工不同,但均属于电信诈骗犯罪的组成环节,均以诈骗罪论处。
案号:(2016)陕08刑终244号
审理法院:陕西省榆林市中级人民法院
来源:中国裁判文书网 2016-12-28

专家观点
1.对电信诈骗帮助取款行为的认定应结合帮助取款的具体方式进行分析
根据“失控说”的观点,在电信诈骗案件中,如果被害人将财物转至加害人账户,就视为失去了对财物的控制,此时被害人除了向公安司法机关报案救助外,无法将财物取回,而加害人可随时将存款取出,因此应认定为犯罪既遂。以此为标准,如果帮助取款者是在被害人转账之前参与到了电信诈骗中,由于电信诈骗行为还未达既遂,此时帮助取款者的行为可认定为诈骗罪承继的共犯,即先行为人已经实施一部分犯罪实行行为,在实行行为尚未全部终了时,后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。(注:刘宪权、张娅娅:《承继共犯的刑事责任探讨》,《政治与法律》2012年第2期)反之,如果帮助取款行为发生在被害人转账之后,并且事前无通谋的,不成立电信诈骗犯罪的共犯,如果符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的,可独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
在司法实践中,具体表现为以下几种情形:一是帮助取款者为电信诈骗者提供银行卡号,电信诈骗者将诈骗款项直接打入帮助取款者的银行卡中,然后由帮助取款者取出现金交予电信诈骗者,帮助取款者只收取工资或提成。在这种情况下,帮助取款者应认定构成电信诈骗犯罪的共犯。首先,在电信诈骗案件中,大多采用银行转账的方式骗取被害人财物,这就需要诈骗者在诈骗过程中提前将银行卡号告知被害人,那么帮助取款者为诈骗者提供银行卡号必然发生在被害人转账行为发生之前,也即电信诈骗既遂之前。因此,在这类案件中,帮助取款者应当构成电信诈骗帮助犯。其次,帮助取款者没有为电信诈骗者提供银行卡号,而是利用电信诈骗者提供的银行卡帮助取款。在这种情况下,如果帮助取款者与电信诈骗者建立了较为固定的合作关系,一般可以认定帮助取款者构成电信诈骗犯罪的共犯。这是因为,在电信诈骗者既遂后第一次找到帮助取款者取款时,由于帮助取款行为发生于电信诈骗既遂之后,一般不应认定构成电信诈骗的共犯(可独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪),但如果建立了长期合作关系,则应发生了性质的变化。因为,第一次帮助取款之后,帮助取款者就知晓了电信诈骗者的行为性质,之后再建立长期合作关系,实际上就是事前通谋的帮助取款行为,应以诈骗罪的共犯论处。如果第一次帮助取款行为独立认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的,应与诈骗罪数罪并罚。最后,电信诈骗行为实施完毕(既遂)之后,电信诈骗者将自己的银行卡提供给帮助取款者让其取款。由于帮助取款行为完全发生于电信诈骗既遂之后,因此,帮助取款者不构成共犯,但如果其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的,应独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
(摘自:《电信诈骗帮助取款行为的共犯认定》,李会彬,载于《国家检察官学院学报》2017年第1期)

2.帮助电信诈骗犯罪取款属于事前通谋的构成诈骗罪共犯,事前无通谋且被骗钱款到账24小时后帮助取款的,以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处
从我国刑法的相关规定以及理论来看,可以肯定的是,在整个电信诈骗环节当中,不管是单纯的帮助转账或者说取款的行为,还是虚构事实让被害人陷入错误,使其在错误状态下将钱汇入犯罪人所控制的账户的行为,只要行为人事先有共谋,就应当成立诈骗罪的共犯。因为,该种事先共谋,使得各个参与者具有精神上的相互鼓励、支持配合,从而提高了发生结果的可能性,因此,所有参与共谋的人,都要对最终发生的结果承担责任。我国刑法中的有关规定,也证实了这一观点。如从我国《刑法》第310条“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处”的规定来看,即便是事后帮助行为,如果事前和其他犯罪人之间具有通谋,也按照共同犯罪处理。
那么,什么样的转取赃款的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢?这一点,要从掩饰、隐瞒犯罪所得罪的性质来判断。《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪,本质上是作为其前提犯罪的事后帮助犯。
所谓帮助犯,就是为他人犯罪提供方便的人。其基本特征是,自己不直接实行犯罪,而是在他人具有犯罪决意之后,犯罪行为终了之前,为他人犯罪创造条件或者提供方便,帮助他人完成犯罪。作为共犯处罚的帮助犯,只能存在于犯罪行为终了之前。既可以是在正犯着手实行之前制造条件之类的事前帮助,也可以是在正犯实行过程中帮助望风之类的事中帮助。在正犯实行终了之后,再对该犯罪行为提供方便的“事后帮助”不成立帮助犯。这样说来,电信诈骗中的取款行为到底是诈骗罪的共犯还是作为单独犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪,关键在于电信诈骗行为何时完成,即何时“得逞”。
就电信诈骗而言,何谓正犯行为实行终了,存在争议。就诈骗罪的构造:行为人虚构事实—使被害人陷入错误—被害人在错误状态下处理财物—行为人获得财物的结构来看,应当说,只有在行为人获得财物的场合,才能说诈骗罪的正犯行为实行终了。但是,就电信诈骗而言,什么场合下可以说行为人“获得了财物”可能存在分歧。因为,在电信诈骗的场合,被害人在错误状态下处分财物,存在两个阶段:一是受害人将钱汇入行为人所杜撰的所谓“专用保护性账户”等电信诈骗集团所控制的银行卡账户之中。这一阶段上,可以说电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权。二是犯罪团伙成员将进入自己控制账户的钱款取走。这一阶段,是电信诈骗犯罪行为人将进入自己账户的钱款变为了现金。这样两个阶段的存在,引起了到底以哪一个阶段作为诈骗正犯行为终了的标准认定的问题。
一般来说,电信诈骗犯罪中,涉案的银行卡本来就为电信诈骗犯罪分子所控制,电信诈骗犯罪涉及的银行卡中的存款是事先通过诈骗手段获得的,且可由电信诈骗犯罪行为人随时支取,完全可以认定电信诈骗行为人对银行卡内数额主观上具有非法占有目的,客观上具有非法占有行为。因此,被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪团伙所控制的银行卡账户时,电信诈骗犯罪行为人即获得了对诈骗钱款的控制权。换言之,一般而言,被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户,财产损失就已经发生,电信诈骗犯罪的正犯行为即告完成。但是,为防范和打击电信网络诈骗犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会2016年9月23日联合下发了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》,要求从2016年12月1日起,个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账,资金24小时后才到账。在转账后的24小时之内,转账人一旦发现自己被骗,可以取消转账或去银行止付。这意味着,即便电信诈骗的正犯行为已经完成,被害人将钱款汇至电信诈骗犯罪行为人的银行账户,但该账户中的钱款,只有在经过24小时之后,才能被电信诈骗的行为人所控制。因此,在2016年12月1日新政之后,电信诈骗的场合,受害人将钱汇入行为人所杜撰的所谓“专用保护性账号”等电信诈骗集团所控制的银行卡账户之后,经过24小时,电信诈骗即告既遂。
这样说来,就电信诈骗中的转账、取款行为的定性而言,只要转账或者取款人和实施典型诈骗的犯罪分子事先有通谋的,不管其是在何阶段参与转账或者取款行为,一律构成诈骗罪的共犯;但是,在犯罪分子欺骗被害人将钱款汇入自己所控制的账户,24小时之后让负责转账或者取款的人参与其中的场合,由于转账或者取款人事先没有和诈骗者通谋,客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中,尽管属于事后帮助行为,只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
(摘自:《电信诈骗中的若干难点问题解析》,黎宏,载于《法学》2017年第5期)
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