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庭审实质化:一种证据调查方式的逻辑转变

来源:中国刑事法杂志 时间:2017-11-23 点击:

本文转载自《中国刑事法杂志》2017年第5期
作者:马静华教授  四川大学法学院博士生导师
正    文

摘要:庭审实质化改革试点中,“意外”的裁判结果不断出现,其产生的真实原因是直接言词的调查方式对书面调查方式的替代。证据调查方式变革的背后,是事实判断的逻辑转变。传统庭审调查的逻辑认为,侦查证据更加真实可信,而庭审实质化的逻辑则认为,侦查证据并不完全值得信赖,通过直接言词方式的调查、采用个别化的证据审查判断方法更容易查明案件事实真相。实践中,影响证据真实性的主要因素有三方面:人证的认知规律,提供证据主体的动机,以及侦查人员的取证方式。无论从哪方面因素看,认定侦查证据优于庭审证据的观点都难以成立,实质化的法庭调查相比传统的法庭调查更有利于查明案件事实真相。庭审实质化改革的本质是以实质真实观替代形式真实观,以审判卷宗替代侦查卷宗,从而摆脱侦查证据对审判的决定作用,使刑事程序真正从以侦查为中心转变为以审判为中心。

关键词:庭审实质化 证据调查方式 逻辑转变 形式真实 实质真实

一、导论:实质化的庭审与“意外”的裁判
庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的重要目标和具体内容之一,而在实践中,庭审实质化一定上意义上成为以审判为中心诉讼制度改革的替代语和同义词。中央十八届四中全会提出以审判为中心的诉讼制度改革后,司法机关迅速回应。2015年3月31日,全国第一个庭审实质化示范庭在成都市温江区法院率先落槌【1】,四川成都和浙江温州两地法院相继开始庭审实质化改革试点【2】。此后,在中央政法委和最高人民法院的强力推动下,全国范围的试点工作全面展开。作为改革试点的先行地区,成都和温州试点的突出特点是与高校法学院紧密合作,由长期从事刑事诉讼研究的专家提供理论指导并实际参与改革方案的制定、实施和评估,融合现行立法、前沿理论并充分考虑现实条件,形成了既具有理想框架,又有现实根基的过渡模式。下文中,笔者将主要以成都地区为样本,对庭审实质化改革的本质特征进行初步分析。【3】

【1】王鑫等:《庭审实质化改革的成都实践》,载《人民法院报》2015年4月20日,第6版。
【2】有关成都法院和温州法院庭审实质化试点工作的经验介绍,可参见《成都法院刑事庭审实质化改革试点工作调研报告》、《温州法院推进庭审实质化改革试点工作调研报告》,载最高人民法院:《刑事审判参考》总第103集,第196页至234页。
【3】笔者先后受成都市中级法院和成都市政法聘请,担任庭审实质化改革咨询专家,与诸多学者、资深法官通力合作、充分交流、凝聚共识,全程参与了试点方案的制定与实施、推进,对诸多工作规则进行修改提升。本文对成都地区的改革情况的介绍即来源于笔者在此工作中搜集、整理获得。

目前,庭审实质化的基本模式由三部分组成,即庭前准备程序、实质化庭审程序和当庭裁判机制。其中,庭前准备程序以庭前会议为载体,试点改革将庭前会议从非正式的“听取意见”机制塑造成规范化的庭前准备程序,以争点整理(法律争点、事实争点和证据争点)、排非程序的审查与启动与证据方法(调取证据、证人出庭、证据调查的顺序与方式)的确定为核心内容,为正式的庭审作好充分的程序准备。实质化庭审程序也有三个主要环节,一是繁简结合的法庭调查程序,对没有争议的事实、证据简化调查,对存在争议的事实、证据采用直接、言词方式进行调查,当简则简,当繁则繁;二是直接式的物证(客观性证据)调查方式,即对存在争议的物证采用原物、原件展示、识别的方式进行调查,以更有效地判断其真实性、证明力;三是混合式的人证调查方式,包括控辩询问与法官职权补充询问的混合、交叉询问机制与传统质证方式的混合。当庭裁判机制则要求法官对事实认定的结论应当来源于当庭调查的证据,而非来源于庭外的材料;合议庭对案件的裁判结果来源于法庭调查和辩论基础上的独立判断,而非来源于案件审批、请示汇报等途径的“领导意志”。在此意义上,当庭裁判并非等同于“当庭宣判”,而仅仅是强调裁判依据来源于直接的听审,如果合议庭通过听审认为案情复杂需要反复斟酌的,完全可以决定定期宣判,以慎重行事。

截止2017年1月,成都法院试点案件454件,约占同期刑事案件总量的1.5%。试点案件中,大部分是被告人不认罪的案件,其余是存在重大量刑争议(犯罪数额、主从犯、自首、立功)的案件。如果按照传统的书面调查模式进行审理,这些案件的审理过程、结果很可能波澜不惊,然而,采用实质化庭审之后,不少案件的审理出现了“意外”——“意外”的证据变化和“意外”的裁判结果。笔者深切地感受到,实质化的庭审程序中,由于被告人都有律师辩护【1】,而辩护律师又被赋予了更充分的举证权、质证权【2】,大大增强了被告人的辩护能力。正是在辩护律师的积极参与下,有利于被告的证据、事实、观点被发现、提出,不断影响、改变着法官的心证和立场,从而促使“意外”的裁判结果不断发生。兹举笔者亲历旁听的三起案件为例予证。

【1】成都的试点建立了普遍化的法律援助机制。在法庭启动一起案件的实质化审理程序后,如果被告人没有委托律师,或不在法定的指定辩护范围的,均由法院通知当地法律援助中心,由后者在三日内指定援助律师参与试点案件的辩护。
【2】以质证权为例,传统的质证方式是公诉人举证后,辩护律师对书面证据的“三性”提出意见,而在实质化庭审中,辩护律师主要通过对人证的交叉询问、专家辅助人出庭作证、庭审实验等方式进行质证,能够更有效地发现指控证据存在的问题。

例一,A县法院审理的张某、杨某非法采伐珍贵林木案。检察机关指控:张某发现某处山林有六株桢楠古树后,与王某共谋将其采伐牟利,后张某打电话联系了买家、卡车司机和采伐工人;案发当天,张某在现场指挥采伐、搬运,王某协助,后张某当场拿出钱交给王某,由王某向卡车司机和工人支付费用。在起诉书中,被告人张某被认定为主犯并被列为第一被告人。张某未委托辩护人,由援助律师为其辩护。辩护律师在庭前会议中指出有三处指控情节不实:电话联系买家等人的是王某而不是张某,是王某用张某的电话联系;现场指挥的并不是张某而是王某;付钱的不是张某,而是王某自己拿钱支付了费用。同时,辩护律师提出张某患有面部肌肉萎缩症,在案发时症状明显,不可能实施上述行为,并出示了相关诊断证明。为查明案情,辩护律师还申请相关人员出庭作证。庭审中,上述证人接受律师盘问时陈述的情况与指控事实大相径庭:买家称打电话的人“语言流畅”,而被告人张某当时已不能连续陈述;其余人称,现场上一个“看起来有残疾的人一直站在一边”,另一个人在指挥砍树、运输,并当庭指认张某就是那个“有残疾的人”,而现场指挥者正是王某;卡车司机指认给钱的正是王某,而非询问笔录所指的张某。在排除被告人、辩护人与证人串供、串证的可能性之后,法庭最终认定起诉书列出的第二被告王某实施了上述行为,其作用大于张某。此案中,证人出庭作证,揭露了侦查人员取证的偏差:一是询问笔录中根本没有问及通话人的表述是否流畅,而仅仅根据电话号码由张某使用,便将打电话的人直接记录为张某;二是多名证人的辨认笔录仅确认两名被告人在场,未明确其各自的具体行为。庭审调查中,辩护律师通过交叉询问,明确了上述情节,并证实王某辩解不实。

例二,B区法院审理的曾某抢劫案。检察机关指控:被告人曾某与他人在某小区盗走一辆电动自行车后,将其推出小区大门时被保安检查,曾某拔出刀子对保安威胁,被赶至现场的巡警当场抓获。被告人始终不承认拨刀威胁的情况,辩解被警察按倒在地时发现自己右侧裤包内的刀子掉到地上。此案的争议焦点是是否存在“曾某拨刀威胁”的情节。案卷材料中,包括一名保安、两名巡警在内的三名证人指证被告人有持刀威胁情节。辩护律师在庭前会议中申请上述人员出庭作证,得到法庭许可。庭审中,上述证言均出现不同程度的变化。保安的询问笔录陈述,案发时自己双手拉住曾某的左手,曾某是用的右手拨出的刀子(折叠刀)。这个情节至关重要,因为如果保安陈述属实,那么公诉人需要举证证明被告人在左手被拉住的情况下,另一只手能够在极短时间拨出刀子并顺利打开。公诉人在法庭调查中也采用了这一指控思路,并通过出示物证(折叠刀)、专家辅助人出庭模拟演示以论证这种可能性完全成立。然而,保安在当庭回答公诉人提问时确认,自己并没有拉过曾某的手,又在回应辩护律师的交叉询问时,辩称自己年纪大了,在侦查人员笔录时记忆有误。这一突发性的证言变化使公诉人措手不及,无法及时调整指控思路。不仅如此,两名警察的证言变化更是致命。开庭前,公诉人通知更换一名警察出庭,让法官十分意外,后知悉原定出庭作证的一名警察根本就没有到过现场,而真正抓获被告人的是一名协警。随后,这名协警出庭作证,在接受辩护律师盘问时承认自己在按倒被告人时,才发现其手上拿了一把刀,但并未看见其如何拨出,也未见其有任何威胁举动。另一名警察出庭证实自己在协警将被告按倒在地后才赶到现场,发现其身边有一把刀。至此,法庭调查已清楚地表明,并没有充分的证据证明指控情节,法庭遂判决被告人曾某不构成抢劫罪。此案中,“意外”同样来自控方证人,产生“意外”的直接原因有:一是侦查人员询问保安时没有认真审查其感知能力、感知条件,将其臆想的情节作为事实加以记载、认定,而在此后的法庭询问中则暴露无遗;二是巡警提供的到案经过说明存在一定的不实之处,并通过出庭作证和交叉询问被揭露出来。

例三,C区法院审理的陈某故意伤害案。起诉书指控:被告人陈某与另一洗车场老板因争抢客源发生争执,被告人从其妻周某手中接过一根木棒,连续打击死者张某的头部和上身,致其倒地时头枕部撞击地面,致颅骨骨折、颅内出血而死。被告人在侦查中即辩解对方七、八个人围殴自己,使用木棒是为了防身;死者在用广告牌殴打自己时用力过猛,不慎滑倒致死,与自己无关。现场多名目击证人中,只有被告人母亲的笔录陈述与被告人一致,其余五名证人均为被害人亲属或小工,询问笔录陈述的情节与起诉指控事实完全相同。在庭审中,上述人员出庭作证,至少有两名控方证人在接受辩护律师交叉询问时被揭露出证言的虚假性:一名证人X是被害人的儿媳,她在面对公诉人、辩护人提问时均坚称看见被告人用木棒击打了死者头部,而辩护人在交叉询问时使用了询问笔录对其质疑,“你在侦查中的证言称,‘我只看见陈某用木棍打死者的上半身,至于如何倒地的,我是根据打的方向猜测的。’我想问证人,到底哪次是真实的?”另一名证人Y是死者的亲家,辩护律师在对其交叉询问时首先确定了她在案发时的衣着情况和现场位置,然后播放了案发现场的视频监控片断,该视频证实死者倒地前二十秒钟的时间之内,证人一直与被告人的母亲等人在争执,其视觉方向根本不在被告人、死者一侧,由此证明其询问笔录和庭中陈述均为虚假。此案一经庭审调查,法庭认为案情重大复杂,遂决定定期宣判。如果采用传统的书面调查方式,按照众证定案的传统,上述证言的虚假性问题难以被揭示出来,证据也不会有任何“变化”、“意外”,当庭宣判反而更加容易,但裁判结果很可能失去公正。

试点中,诸如此类的“意外”规律性地出现,渐成常态。其实,所谓“意外”只是相对传统审理方式而言的,某种程度上,它正是庭审实质化的正常效果。何以如此?传统的审判实践中,法庭调查证据的方式有两种——当庭核实证据和庭外阅卷,无论哪种,均是以侦查证据卷宗为基础的书面调查。由于书面证据的静态性和间接性,而法庭调查的范围、手段均十分有限,不容易发现书面证据背后的诸多问题,自然,也不容易产生证据的“变化”和裁判的“意外”。而实质化庭审遵循直接言词原则,以人证出庭、物证直接出示为证据调查的基本方式,进而带来证据审查判断方式的应变和事实认定机制的质变。

证据调查方式变革的背后,是事实判断的逻辑转变,正是这种逻辑转变,最终促成实质化庭审模式逐渐成形。传统庭审调查的逻辑认为,侦查证据更加真实可信,因此,法庭调查采用阅卷和核实卷宗基本方式,以证据的印证分析为审查判断证据的基本方法,完全根据证据的印证状况来认定案件事实。庭审实质化的逻辑则认为,侦查证据并不完全值得信赖,通过直接言词方式的调查、采用个别化的证据审查判断方法更容易查明案件事实真相。具体而言,实践中,影响证据真实性的主要因素有三方面:人证的认知规律,提供证据主体的动机,以及侦查人员的取证方式。前两方面同属调查对象的心理学因素,后者属于取证主体的权力因素。无论从哪方面因素看,认定侦查证据优于庭审证据的观点都难以成立,实质化的法庭调查相比传统的法庭调查更有利于查明案件事实真相。

二、调查对象的心理学因素:认知规律与作证动机
人证即使没有说谎,其证词也未必真实。无论是在侦查阶段还是庭审中,人证的真实性都极大地受到其感知、记忆规律和各种社会因素的影响。对此,司法人员通常会经验性地认为,离案件发生越近,人证的感知、记忆越准确,而随着时间的延伸,许多在侦查中能够陈述的重要情节很可能会在法庭上被遗忘;人证在案发之初,尚未受到外界因影响,而在开庭前,则不排除受到被害人、被告人及其亲友的影响,也可能因担心报复等原因而对公开的法庭上如实作证的后果顾虑重重。因此,司法人员更相信人证在侦查中的询问笔录。司法心理学研究并没有完全否认这种经验,但认为,就认知规律来说,人证的错误感知会在一开始形成并影响其证言的可靠性,时间的延伸对记忆准确性的影响并不如想象的那么大,在几个月后出庭作证时与案发后第二天的记忆量相比并没有明显减少;就作证动机来说,严肃的法庭环境、作证仪式与可以预期的法律后果会极大地抑制其伪证动机,而有效的证人保护措施会促进其如实陈述。

(一)认知规律
在人证的感知方面,罗芙托斯的研究发现,案件发生时,人的感知会受到感知条件和感知能力的影响,如位置、视线、光线和感知时间的长度,后者如注意力(武器焦点)、视觉、听觉、嗅觉及感知时的情绪状态(压力、紧张)等。上述因素叠加影响,导致感知的偏差必然发生【1】。20世纪80年代末以来,美国通过DNA检测昭雪的250名无辜者中,有76%(190/250)都被目击证人(包括被害人)作出错误辨认,而这些错误辨认的目击证人中,有57%的在第一次辨认时并不确定,观察的机会概率、注意力程度被认为是导致辨认错误的重要因素【2】。

在遗忘方面,杰出的心理学家艾宾浩斯通过定量研究,总结出一种曲线式遗忘规律(艾宾浩斯曲线)。在他的研究样本中,目击证人在事件发生后20分钟内,能够描述出来的事件细节的准确性只有58.2%;此后1小时、9小时和24小时内,记忆量迅速降至44.2%、35.8%和33.7%,而在案发后两天,记忆量只有27.8%;不过,记忆的衰减此后趋缓,案发后六天直至数月之后,记忆量维持在20%~25%之间的稳定状态【3】。罗芙托斯进一步揭示,在案件发生后,目击者会不自觉地将其失去的记忆加以修补,如对遗忘空间的想象性填补、下意识移情,由此造成记忆错误【4】。

【1】【美】伊丽莎白·罗芙托斯、凯撒琳·柯茜:《辩方证人:一个心理学家的法庭故事》,浩平译,第24-25页、195-196页、223-226页。
【2】【美】布兰登·L. 加勒特:《误判》,李奋飞等译,中国政法大学出版社2015年版,第41页、54页、59页、60页。
【3】黄希庭:《心理学导论》,人民教育出版社,2007年版,第365-367页。
【4】【美】伊丽莎白·罗芙托斯、凯撒琳·柯茜:《辩方证人:一个心理学家的法庭故事》,浩平译,第229-232页,290-291页。

事实上,无论是感知错误还是记忆衰减、遗忘修补,都会发生在证人、被害人向侦查人员的陈述之中,而侦查人员照章记录,但所录范围只是其陈述的事实过程,即使在询问中对感知条件、感知能力、心理状态有所涉及,也只是用于自己对其陈述的真实性判断,记录时则不加涉及。如此一来,询问笔录就成为单一的事实陈述,而不涉及影响其陈述真实性的心理学因素。由于这些因素在记录时被过滤,此后无论是审查起诉还是开庭审判,面对询问笔录,检察官、法官均无法加以审查,以有效地判断其陈述的真实性。

而在出庭作证的场景中,人证的认知能力和记忆状况会通过控辩双方的交互诘问及法官的职权询问受到检验。以控方人证的调查为例,辩护律师可以询问其案件发生时的感知条件、感知能力、心理状态等因素,以帮助法官全面地审查其证词,发现当庭陈述和笔录陈述中的矛盾或缺陷。如在案例二中,辩护人询问了保安案发地点的光线状况,确认光线昏暗,又了解其视力情况,被告知人老了、眼睛不太好、经常流泪,于是质疑其如何能够清楚地看到被告人从裤包内掏出刀子并且动刀威胁,这就在相当程度上削弱了证人所述“看见被告人拨刀威胁”的可信度。

(二)作证动机
即使认知没有问题,人证也可能因各种因素的影响而导致说谎。影响其作证动机的因素很多,主要有:(1)关系疏近,即人证与被告人、被害人的关系状况,与其中一方关系越密切越可能作出对其有利的陈述;(2)利益关联,如果案件的处理结果会在一定程度上影响其的利益,人证更可能按照功利原则作出陈述,被害人、被告人就天然具有指控对方的党派倾向;(3)矛盾冲突,人证与被告人、被害人之间的矛盾也很可能导致其作出不利陈述;(4)权威顺从,人证可能因侦查人员的权威性,而顺从其发问的意图,按照其问题指向作出与其记忆内容不相一致的陈述。

作证动机自始会影响侦查笔录的真实性,而不仅仅在庭审陈述中才会发生作用。在“由案到人”的案件中,侦查人员往往会在破案之后才会围绕犯罪嫌疑人进行调查取证,而询问相关人证时,通常距案发已有较长时间,此时,人证对如何应对调查已反复斟酌。在“由人到案”的案件中,虽然人证作证紧随案发之后,作证动机对侦查笔录的影响相对较小,但伪证动机仍会不自觉地引导其作证偏向。如上文案例三中,证人Y在案发当晚即在派出所接受调查,杜撰了亲眼看见被告人击打被害人的事实,仔细分析其伪证陈述的形成机制,很可能是打斗结束后,被害人方的证人即迅速交换了案情,就案件事实形成共识,证人Y虽未目击关键情节,但由于其作证立场的偏向,很容易就将这种“共识”迅速转化为自己的“记忆”,而侦查人员对此并未加注意。经验表明,对于与案件当事人之间存在关系疏近、利益关联、矛盾冲突的人证来说,其伪证动机通常在侦查阶段的早期就会形成,审判阶段只是其自然延续。不仅如此,如同认知规律一样,侦查笔录也通常不会记载有助于判断人证作证动机的信息,这就导致,检察官、法官仅仅通过对这份证词的阅卷审查通常无法客观地判断其是否说谎。

庭审实质化的试点发现,法庭环境、作证仪式和后果谕知可以在相当程度上纯化其作证动机,以至于有伪证倾向的人证也可能不自觉地如实陈述。人证在等待出庭时就会被告知出庭作证的程序,并提前被谕知作证义务,这会初步影响其作证心理;进入法庭之时,控、辩、审的三角空间布局及法官的突出位置、全副武装的法警、参审人员的严肃神态会进一步强化其对作证的法律后果的重视;宣读证人作证保证书,特别是如实作证的义务性内容及作伪证可能承担法律后果会进一步削弱部分人证固有的说谎动机。故而,庭审调查程序的公开性、仪式性,以及其中蕴含的伪证法律后果的警示,都会在相当程度上构成对伪证动机的限制。这种人证出庭程序虽未采用西方庭审中的宗教仪式,如手按圣经宣誓作证,利用宗教的心理影响限制其伪证动机,但高度仪式化的作证程序仍极大地区别于侦查中的秘密作证程序,从而更有利于人证如实陈述。因为在后一程序中,人证即使是说谎也不会被外人所知。具体而言,侦查机关办案场所内的秘密作证,一方面虽然有利于消除“中立证人”的心理负担,促使其全面陈述,但另一方面,环境的宽松、与侦查人员随意的交谈也更容易强化“党派证人”的伪证动机,这使得侦查人员在询问之始宣读“隐匿或伪证将承担法律责任”不会产生任何心理影响,更何况在实务中,侦查人员常常只是照本宣科式地交待作证义务。

法庭上,即使人证坚持伪证,他还会面临控辩双方的交叉询问所带来的挑战,这是他在侦查询问中不曾有过的经历。辩护律师如能合理地运用交叉询问技术,很可能从两个途径来削弱伪证动机的影响:一是迂回发问,绕开证人伪证的方向和范围,出奇不意地询问一些证人在庭前未有准备的问题。受辩护律师的询问节奏带动,证人常常不假思索地作出真实回答,证人回答的真实情节越多,暴露的询问笔录的问题也就越多。二是弹劾证人,揭示庭前笔录与当庭陈述的矛盾、当庭陈述的前后矛盾、当庭陈述与客观性证据之间的矛盾、当庭陈述与常识的矛盾、证人的说谎经历等质疑其陈述的真实性,主张对证言不予采信。上述交叉询问方式不仅能够暴露证人在法庭作证时的伪证动机,还可能暴露其在接受侦查询问时的伪证问题。之所以可能产生如此效果,是因为法庭程序增加了一个角色对立的调查人员——辩护律师或公诉人,专注于对谎言的审查;而在侦查程序中,侦查人员仅仅是中立的调查者,并且在调查之初、案情不明时,更多采用“拿来主义”,证人说什么就记录什么,并不在意其是否说谎。

三、侦查主体的权力性因素:侦查取证方式

相比认知规律和作证动机,侦查人员的取证方式对证据真实性的影响似乎更加明显。按照《刑事诉讼法》第五十条规定的全面取证原则,侦查人员应当全面收集有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据,这也是无罪推定原则的必然要求。然而,对以打击犯罪为最高目标的法律职业群体来说,“无罪推定”和“全面取证”看起来更象一种理想主义的道德标准,它们应当适用于检察官、法官及审查起诉和审判程序,而不是侦查人员和侦查程序。犯罪发生后,侦查人员通过初步调查锁定某个犯罪嫌疑人,并通过收集信息和证据不断增强对其有罪判断的内心确信,直至实施抓捕而宣布破案。破案之后,侦查程序就从“侦察破案”阶段过渡到“侦查取证”阶段,也就是从这一阶段起点开始,侦查人员的办案思维从“无罪推定”不自觉地转变为“有罪推定”。不证自明,侦查人员都会明确这一阶段的根本任务是围绕犯罪嫌疑人收集有罪证据和量刑证据,以顺利地报捕、移送审查起诉和定罪量刑。在这一目标的指引下,侦查人员按照自己对案件的犯罪构成要件事实的理解来收集证据,并不断甑别、筛选、过滤,将他们认为“真实”的有罪信息保留下来,形成证据,将那些“虚假”的无罪信息剔除,不断地消除矛盾,最终形成相互印证、高度一致、没有矛盾、排除合理怀疑的证据卷宗,如此,检察机关才会顺利批捕、起诉,法院才会毫不犹豫地作出定罪判决。这不是客观全面的取证机制,而是一种选择性的取证机制,无论我们是否承认,它都在实际地发挥作用。这种选择性的证据形成过程,就是侦查人员审查证据、裁剪证据的过程,将他们认为不真实的证据加以过滤,呈现在检察官、法官面前的,仅仅是侦查人员认为真实的,并希望他们看到的证据和证据体系,即侦查卷宗。无论是检察官还是法官,面对这样的侦查卷宗,运用印证分析的方法来审查证据,都不容易发现证据背后的问题。

那么,选择性取证机制是如何运行的呢?观察实践,选择性取证有三个步骤:取证范围的选择,证据记录的选择和侦查组卷的选择。后两个步骤问题最为突出。

取证范围的选择针对所有潜在的相关证据,全面取证原则要求侦查人员对这些证据都加以收集,但在“有罪推定”的侦查思路之下,侦查人员会对取证范围进行限制。极端化的标准是,有利于定罪的才收集,不利于定罪的就不收集。例如,一起故意杀人案的侦查中,嫌疑人不认罪且辩解没有作案时间,侦查机关找到案发前后与嫌疑人有过接触的一些邻居、朋友,证实其有作案时间,但其妻子证明当天晚上丈夫没有出过门,侦查人员最终选择了前一类证人作证而没有向其妻子取证。之所以如此,是因为基于对侦查事实的判断,他们通常会认为证明嫌疑人有罪的证据才可能是真实的,证明嫌疑人无罪的证据很可能是不真实的,而且还会找出他们认为不真实的理由,如上述嫌疑人的妻子一定会因为亲情关系而编造事实,如果把她编造的陈述记录下来,就会和其他人的证言发生矛盾,不利于证据的审查认定。

相对取证范围的选择,证据记录的选择问题较为普遍,它主要存在于主观性证据的制作过程中。选择性的证据记录通常被误解为法庭所许可的“概括式”记载而被视为合法。侦查实践中,“概括式”记载是笔录制作的常规方式,它是指不失原意地概括人证陈述的事实并加以记载,而不是逐字逐句加以记载。就字面意义理解,“概括式”记载显然不同于“选择式”记载,因为后一方式是故意过滤掉很多应当记载的内容。但理解归理解,实际操作起来后,侦查人员很容易通过笔录概括方式而将无罪、罪轻信息过滤掉。以口供为例,在上世纪九十年代,侦查人员对嫌疑人的讯问很多是逐字逐句式记载,不仅认罪后如此,认罪之前的交谈过程也如此,讯问笔录会记载嫌疑人从不认罪到认罪转变之前侦查人员采用的讯问策略方法,特别是政策、教育、亲情感化的具体内容;如果嫌疑人坚持不认罪,则详细记录下他的每一个辩解理由。这样一来,通过对笔录的审查,就比较容易判断其供述是否自愿,辩解是否合理。但近年来,讯问笔录基本都用概括方式,如对审讯策略方法通常只用一句话加以记载——“此处进行政策法律教育两小时(略)”,根本无法反映嫌疑人从不认罪到认罪转化的过程。不仅如此,还突出地表现为口供的选择性记录,即所谓“供则录,不供不录”。如果嫌疑人不认罪,对其辩解通常不加记录;如果嫌疑人认罪之后又再反复,则会停止记录,待其转化态度后再加记录。在这种情况下,仅仅是审查这类笔录组合而成的侦查卷宗,如何能够判断讯问的合法性,以及证据的真实性、全面性?也许有人认为,对于职务犯罪嫌疑人的讯问,现在已有全程录音录像制度加以保障,两年内,公安机关管辖的所有刑事案件的讯问都必须录音录像【1】,未来,还可能要求对证人、被害人的询问过程进行录音录像,在同步录音录像制度的保障之下,主观性证据的真实性应能得到保障。但是,笔者的研究发现,选择性录音录像、选择性储存、选择性制作、选择性移送,而不是全程同步录音录像,已成为讯问录音录像制作和运用的常态模式【2】,换句话说,用录音录像制度来保障犯罪嫌疑人供述自愿性、保证口供证据的真实性和完整性的目标并没有真正实现。与口供、证言笔录相比,辨认笔录、指认笔录的选择记录的方式有所不同。如果说,口供笔录、证言笔录所选择的主要是有罪信息,过滤掉的是无罪信息,那么,辨认笔录、指认笔录选择的是辨认、指认结果,过滤掉的则是辨认、指认过程的真实、完整的信息。例如,一起盗窃案件的辨认笔录记载了被害人对犯罪嫌疑人的照片辨认过程:

“侦查人员将事先准备好的不同男性正面照片12张,分别编号为1-12号,无规则的排列在一张A4白纸上,对辨认人说明要求后,在见证人的见证下,将照片提供给刘某(被害人—笔录注)进行辨认。刘某将全部照片认真仔细看了一遍,然后指出:8号照片上的男子就是2015年11月25日晚上在某某酒店与我开房后,趁我不注意将我的苹果手机偷走的男子。至此,辨认结束。”

【1】公安部于2014年9月5日,随《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像若干问题的规定》下发的通知中,明确要求:到2016年底,除个别执法办案场所规范化建设基础薄弱的地区,东部地区和中西部地区公安机关均应建成规范数量充足、功能完善、设置规范的标准化讯问室,实现对所有刑事案件讯问过程进行录音录像。
【2】 马静华、张潋瀚:《讯问录音录像与非法证据排除:一个实证的考察》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2016年第7期。

然而,后续的侦查发现,被害人刘某的辨认结果完全错误,其辨认出的8号男子仅有部分特征(圆脸、小眼睛)与实际的犯罪人相似,而该名男子的身高与犯罪人有明显差距。之所以辨认出错,是因为被害人在辨认之前已私下接触过8号男子的照片。然而,上述笔录并未记载侦查人员是否在正式辨认之前向被害人询问过犯罪人的基本特征,以及在案发后是否与辨认对象(或其照片)有过各种形式的接触。侦查人员可能认为这些信息并不重要,但对负责此后证据材料审查的司法人员来说,这些信息如果客观记载,将有助于判断侦查人员在组织辨认、指认过程中是否存在不当行为,以及辨认人是否因自身因素而影响辨认的准确性;如果缺少这些信息,仅仅根据上述笔录内容,根本无从判断辨认结果是否可靠。事实上,该案的辨认结果被发现失实,并非来源于司法人员对辨认笔录的审查,而仅仅是因为极其偶然的因素。

即使侦查人员在取证过程中遵循了全面客观原则,在提请批准逮捕、侦查终结移送审查起诉时,还会面临选择多少证据、选择哪些证据移送的问题,这就是侦查组卷。侦查组卷的过程就是侦查人员综合性地审查判断证据的真实性和充分性,对在案证据材料进行选择、组合,以构建指控证据体系的过程。然而,证据指向的多样性、指控证据的内在矛盾性都会再次考验侦查人员:如果不加选择地将全部证据材料进行简单组装,很容易导致证据体系内部矛盾丛生、合理怀疑难以排除。这就要求侦查人员运用一定的标准和技术来处理这个难题。实务中,侦查组卷的基本标准是一致性,运用的技术手段是证据的协调性。所谓一致性标准,是指选择组卷的证据应共同指向犯罪嫌疑人的犯罪行为,从不同侧面证明其犯罪构成要件的事实。所谓证据的协调性,是指组卷的证据能够相互印证或彼此协调,没有矛盾或者矛盾能够被合理解释或自然排除。由于上述组卷标准和技术手段的运用,侦查卷宗很难容纳无罪证据,即使在审查批捕、审查起诉环节时常被检察官发现证据问题,也很可能是侦查组卷的技术缺陷所致。不过,由于侦查人员天然的职业倾向,我们很难认为他们对无罪证据的过滤是一种刻意的伪证。

上述取证范围、证据记录的选择和证据组卷,都属于广义上“笔录权”【1】。相比取证手段本身,笔录权这种取证形式的法律意义更为重大,在传统刑事诉讼中,正是证据笔录决定了被追诉人的生死命运。不夸张地说,笔录权是侦查权最集中的体现。但是,笔录权又是刑事诉讼中最微妙的一种权力,它可由侦查人员按照个人意志对证据信息进行浓缩、过滤、裁剪、添附、篡改、修补,并利用取证对象(犯罪嫌疑人、证人、被害人)对笔录价值认识不足的劣势,诱使其马马虎虎的签字确认使之成为双方合意的证据,由此取得足够的证据效力。传统刑事诉讼中,侦查人员单方制作的侦查卷宗成为检察机关、法院认定事实的主要来源,检察官、法官通过审查侦查人员的笔录制作是否存在漏洞和矛盾,判断证据真实性、合法性、证明力和全案证据的充分性。于是,侦查人员的笔录制作水平就与案件的处理结果之间紧密地联系起来。面对同一个案件事实,如果侦查人员笔录制作水平高、证据选择性强,那么,案件很可能会顺利批捕、起诉、判决;相反,仅仅因为侦查人员缺乏经验,导致证据矛盾较多,案件就更有可能被作出不批捕决定、退侦决定和撤诉决定。之所以如此,根由在于这种选择性的取证机制派生出与之相应当的印证分析的审查判断证据方式,侦查人员通过证据的选择,断绝了检察官、法官与原始证据之间的接触,使其难以独立观察、审视和思考,由此削弱了他们全面审查判断证据的能力。在这种机制下,如果侦查人员犯下错误,检察官、法官也很难发现。大量的冤错案件判决之所以酿成,一定程度上与此有关。并非因为检察官、法官素质不高、责任心不够,而是这些冤错案的侦查卷宗与那些真正有罪案件的侦查卷宗,在证据种类、数量、证据结构、证据印证方面并没有明显不同。

【1】侦查人员的取证结果通常为“笔录”,无论是主观性证据(口供、证言等)还是客观性证据(物证、书证、视听资料、电子数据等)基本都以笔录的形式加以固定。因此,“笔录权”也可以被理解为用笔录形式记载证据内容的权力,它几乎覆盖除了鉴定意见以外的所有侦查取证措施。

因为选择性取证的问题,实质化的庭审程序对侦查卷宗持以怀疑主义的逻辑立场:对看似印证一致,而被告人又否认有罪或者翻供的案件,应当更加谨慎对待;对控辩双方存在争议的事实、证据,应当通过直接言词的方式进行调查、审查,通过与证据(而不是其替代品)的直接接触,以及言词发问方式来审查其证明内容和证明能力、条件,通过自己的认知、经验和逻辑来判断其真实性,形成坚实的内心确信。庭审实质化的试点证明了怀疑主义的诉讼效果。案例一、二中,法庭调查不同程度地暴露了侦查人员的选择性取证问题,改变了法官对侦查笔录证明效力的认识,直接导致裁判结果的“意外”。具体而言,在人证出庭作证的前提下,辩护律师的交叉询问和法官的职权询问带来人证作证内容的不确定性。即使公诉人可以将直接询问的内容限制在笔录所载的范围,但无法预测和控制辩护律师和法官、特别是辩护律师的发问范围、重点和质疑手段。上述案例显示,面对辩护律师的探索式发问,控方人证有时陈述有利于被告人,而侦查笔录中根本没有记载的内容,有时则改变侦查笔录的陈述,但能够合理解释改变陈述的原因在于侦查人员笔录制作的问题。相比传统的法庭调查,实质化的庭审调查不加选择、最大限度地挖掘作证主体的知情范围,形成一种非选择性的证据调查机制,由此可以审查发现侦查笔录的选择性问题。在此意义上,“意外”的审判过程与审判结果恰恰是非选择性证据调查机制的价值体现。需要说明的是,也许有人认为,针对选择性取证问题,可以加强侦查机关执法规范化建设,强化其全面取证的意识和行为规范。笔者并不否认执法规范化建设有其积极作用,但不足以改变侦查人员的职业心理倾向,即使一个看似公正的警察,选择性取证问题仍难完全避免。因此,还需要从法庭调查角度加以限制。

四、余论

传统法庭调查和实质化法庭调查的根本差异在于对侦查卷宗截然不同的态度——信任或者怀疑,其背后是不同的证据真实观。传统法庭调查的逻辑本质上就是一种形式的真实观,它表现为对庭外阅卷、书面审理这种卷宗式的证据调查方式的依赖,以此为基础,证据的审查判断和案件事实的认定注重证据体系形式上的一致性和协调性,而不是个别关键性证据的真实性和证明力。这种逻辑下,只要指控的主要犯罪情节都有一定数量的证据证明,而这些证据之间能够相互印证,没有明显矛盾就足以认定被告人有罪。至于这些笔录证据是否是全部证据,其形成过程中是否有各种因素影响其真实性,侦查人员制作笔录时是否断章取义,则在所不问。笔者认为,这正是新法定证据主义理念【1】对刑事司法过程和结果产生的深远影响。在这种形式真实观之下,检察官、法官通过书面审理和阅卷审查来认定事实,在被告人认罪案件中,这没有什么问题,但在被告人不认罪或者翻供时则风险极大,因为不认罪或翻供行为本身就表明出现了事实认定的合理怀疑,在此情形下,通过选择性取证机制形成的书面证据体系未必能够有效地排除这种合理怀疑。

【1】陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》,载《法学研究》2012年第6期。

相比传统庭审,实质化庭审调查坚持实质真实观,关注每一个证据的形成过程及表现形式,对法官、检察官、律师的知识体系提出更高的要求,强调司法人员从每一个证据证明的内容出发,深入到每一个证据形成的过程,分析各种因素对证据真实性产生的影响。显然,传统的阅卷式审查和庭审复核笔录证据已不堪大用,唯有采用直接言词原则才可能实现上述目的。更进一层,实质化的庭审意味着对笔录式调查方式的解构,即以直接式的物证调查方式和交叉询问式的人证调查方式替代笔录的宣读和审查,从而形成法院自己的裁判依据——法庭证据。形式上,法庭证据表现为经过法庭调查的原物、原件(实物证据),以及全面、客观的庭审记录(笔录和录音录像)。这种审判卷宗不仅是一审的基础,也是二审审理的直接依据,因为从诉讼公正和效率的双重角度,二审程序均没有必要全面重复一审程序中的证据调查程序。

辩证地看,审判卷宗与侦查卷宗也绝非毫无关系。对绝大多数案件(公诉案件)来说,没有侦查就不可能有审判。从审判卷宗与侦查卷宗的关系看,一方面,对于控辩双方不存争议的侦查证据材料,庭审调查无须采取严格的证据调查方法,只需要由控辩双方予以确认。通过这种方式,无争议的侦查证据直接转化为庭审证据。认罪案件的审理基本都运用这种方式认定案件事实。即使在被告人不认罪的案件中,这种证据转化也大量存在,如案件来源、抓获经过、被告人身份信息、现场勘查笔录,等等。这也意味着,适用实质化庭审的案件,其审判卷宗实际上是由经过确认的无争议证据(侦查证据)和经过直接言词方式调查的争议证据(庭审证据)共同组成,以法庭证据作为中心。另一方面,侦查卷宗为审判卷宗的形成提供了线索基础,具体而言,侦查卷宗中的每一个证据材料都是法庭证据的线索来源,而法庭调查不过是通过直接言词式的证据调查方法,将证据线索来源转换为正式的证据。如控辩双方对一名目击证人的陈述(询问笔录)的真实性产生争议,则产生了该证人出庭作证之必要;不仅如此,控辩双方可以根据询问笔录所载的内容,初步分析该证人的知情范围、感知记忆能力、作证动机,拟定发问提纲,确定该证人的证明方向;庭审中,控辩双方以发问提纲为基础,通过深追细问或弹劾质疑,最大程度地挖掘或否定证人的证明价值,形成比询问笔录更全面、客观的证人证言。

总之,庭审实质化改革的本质是以实质真实观替代形式真实观,以审判卷宗替代侦查卷宗,从而摆脱侦查证据对审判的决定作用,使刑事程序真正从以侦查为中心转变为以审判为中心。在此意义上,在审判为中心的诉讼制度改革进程中,庭审实质化是极其重要的,也可能是最为关键的一个环节。
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