河南刑事辩护律师余启红

联系我们

律师姓名:余启红
联系手机:13523533833
微信号码:13523533833
电子邮箱:y@nnyyyy.com
办公电话:0371-55623577
所属律所:河南继春律师事务所
联系地址:郑州市正商•航海广场B座(航海路与连云路交叉口)1901
余律师微信二维码

当前位置: 首页 > 律师文苑 >

刑辩律师办案时精准查阅法律法规的三步骤

来源:刑事法库 时间:2017-11-23 点击:

刑事律师在办理案件时,如何精准查阅法律法规?在当下移动互联网高度发达、信息量爆炸的时代,通过网络、各类书籍等查阅相关法律法规已经非常方便(如法律图书馆、无讼、金牙网、中国政府网等平台,文末已附表推荐),因此,对刑事律师而言,在办案过程中,查阅相关法律法规已经不是能查到多少的问题,也不是如何使用相关信息检索工具的问题,而是查到的法条是否全面精准,是否触及案件核心关键的问题。归根结底,还是一个办案思路是否清晰,对案情和法律法规的把握是否全面透彻的问题。

首先,通过最初的接触初步了解罪名

接案初期,刑事律师会通过与当事人家属、当事人会见了解案情大致情况,通过对当事人相关涉案行为、手段、目的进行分析,判断当事人行为所涉及的罪名,从而识别最有利于当事人和最不利于当事人的事项,确定初步的辩护方向和思路。在此基础上,才能保证律师对相关法律法规的查阅高效而精准。

作为刑事律师,当事人多数情况下,都已被羁押,当事人家属则会心急如焚的与律师沟通。在与当事人(家属)接触以后,律师基本就知道了当事人的行为大概涉嫌了什么罪名。如果有《拘留通知书》则更好,此类文书上会写明当事人所涉嫌的罪名。但随着案情的发展,侦查机关指控的罪名可能会有变化。因此律师应当针对案情作出合理的预判,甚至可以通过研究侦查机关指控罪名的变动而探究侦查机关指控的重点和方向,从而为律师辩护提供思路。

 徐醒1.png

因此,在得知侦查机关所指控的罪名之后,还有一项重要的工作,即通过与当事人家属的沟通,在大致把握整个案情的基础上,评估本案是否还可能涉嫌其他罪名。比如笔者曾接触一起刑事案件,当事人家属代替他人参加当地房地产行业协会举办的中介资格考试,当事人在使用伪造的身份证进入考场时被工作人员发现后报警,当事人当即被所先行拘留。当事人家属第一时间与笔者联系。此时,在没有与当事人直接会见的情况下,辩护人唯一的信息渠道只有当事人家属。在本案中,根据当事人家属描述,辩护人首先想到的罪名自然是《刑法修正案(九)》的新增罪名“代替考试罪”。另外,还需要注意的是,本案当事人还有购买、使用虚假身份证件的行为,因此可能涉嫌“使用虚假身份证件罪”;其购买的方式是提供自己的身份证照片和信息给假证制造者,因此,从侦查机关入罪思维的角度出发,可以推断本案还可能涉嫌“伪造身份证件罪”。

其次,深度解析案情,从辩护策略出发全面查阅法律法规

在初步沟通后,律师可以通过会见与阅卷深度了解案情,从而通过案情分析,查阅所需要的法律法规。

以前述案件为例,当事人代替他人参加考试,给人第一反应应该是代替考试罪。但仔细分析该罪条文可见,触犯该罪必须是“在法律规定的国家考试中”。因此“法律规定的国家考试”成为代替他人考试是否构成犯罪的关键问题。此条文中的“法律规定的国家考试”主要指全国人大及其常委会发布的法律中规定的国家级考试。如《中华人民共和国道路交通安全法》规定的驾驶员资格考试;《中华人民共和国高等教育法》规定的高考、硕士研究生考试等。但是,本案中,房地产经纪人资格考试是根据国务院下属部门的人力资源社会保障部、住房城乡建设部制定的《房地产经纪专业人员职业资格制度暂行规定》和《房地产经纪专业人员职业资格考试实施办法》。同时,根据2014年国务院职能改革方案,已经取消“房地产经纪人职业资格许可”的要求(相关法规:《国务院机构改革和职能转变方案》和《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2014〕27号)),相关职业资格证书由中国房地产估价师与房地产经纪人学会颁发,和法律规定的国家考试相去甚远。因此,表面上,本案和代替考试相关度很大,但实际上,侦查机关不太可能以代替考试罪指控当事人。因此,通过案情分析,律师查阅法律法规的重点,就可以放在“使用虚假身份证件罪”和“伪造卖身份证件罪”上。如此,就能保证律师把有限的精力放在案件最核心的问题上。 

回到此案,从案情表述上,行为人更有可能触犯“使用虚假身份证件罪”。但本罪的入罪门槛较高而刑罚却较轻,必须是“依照国家规定应当提供身份证明的活动中”,且达到“情节严重”的程度,其刑罚是“管制”“拘役”或“单处罚金”。而“伪造身份证件罪”,最高刑可达七年,入罪门槛低,处罚重。此罪看似只惩罚假身份证件的制造者,但是鉴于本案中当事人向假证制造者提供了自己的照片和个人信息,考虑到侦查机关倾向于从入罪角度思考案情,认为当事人也帮助了假证制造者伪造证件,构成共犯,不排除会以此罪名指控当事人。因此,辩护人在查阅、准备相关法律法规时,此两罪名以及他们之间的关系都要着重查清楚。因为一旦侦查机关以重罪“伪造身份证件罪”指控,律师就要整理辩护思路,指名本案要点,侦查机关利用共同犯罪的理论将购买、定制人认定为伪造行为的共犯进行处罚,使购买、定制行为与伪造行为相提并论,于刑法谦抑性的理念相违背。

此案中,当事人家属收到《拘留通知书》,侦查机关果然以“使用伪造变造身份证件罪”将当事人刑事拘留。然而,在侦查机关移送审查起诉时,指控罪名改为了“伪造、变造身份证件罪”。从“使用伪造变造身份证件罪”到“伪造、变造身份证件罪”,侦查机关对指控罪名的改变,正好符合律师对案情的基本判断。而且,也提示了律师作无罪、罪轻辩护的思路和方向,即,律师在之后的工作中,应该通过专业的法律文书和当面沟通,告知办案机关,严格从相关法律法规出发,建议其不能把使用、购买和制造的行为混淆,再结合在案证据和事实,选择合理的辩护策略,从而取得良好的办案效果。

 3.png

最后,关注案件核心问题,精准查阅法律法规

精准查阅法条的前提,是了解本案可能涉嫌的罪名,然后根据相关罪名的构成要件,结合案情进行精准分析。此外,不仅要查阅相关法律法规,还需要针对案件核心问题,查阅相关的学术专著、论文,结合案情对案件所涉及罪名的立法背景、立法本意有充分了解,从而确立辩护思路。总之,查阅法律法规本身并不是终极目的,确立正确的辩护策略,尽最大之可能维护当事人利益才是核心目标。

比如在曾经轰动全国的辽宁警察徐醒被冤刑讯逼供罪申请国家赔偿一案中,警察徐醒2010年被控刑讯逼供罪,经一审判有罪,二审发回后重审被判无罪,徐醒因被错误羁押而申请国家赔偿。此时,律师应该思考的问题关键,自然是徐醒是否有权申请国家赔偿?本案是否属于国家赔偿的免责范围?因为根据国家赔偿法,如果是依照刑事诉讼法第十五条,则属于国家不承担赔偿责任的情形,本案中,法院认为“请求人情节显著轻微、危害不大”此种表述,很容易让人联想到《刑诉法》第十五条第一项之“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”的相似表述,极容易让人误以为本案属于《国家赔偿法》第十九条的免责条款,即徐醒无权申请国家赔偿。此时,律师就不能仅凭直观感受轻易做出判断,应回到案情,逐字查阅本案无罪判决原文:

“一审无罪判决【(2012)海刑一初字第164号】认为:“被告人徐醒、刘迪行为情节显著轻微、危害不大,不构成刑讯逼供罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条、第二十五条、第三十七条、第十三条之规定,判决如下:……被告人徐醒无罪……”

徐醒2.png

由此可见,徐醒案的无罪判决的依据是《刑法》第十三条之规定,而非《刑事诉讼法》第十五条第一项之规定,因此,本案不属于国家赔偿的免责范围。

但仅仅提出此重要观点,是否就足够了?答案是否定的,从全面精准查找案件相关法律法规和精细化辩护角度而言,做到这一点仍远远不够。如果律师能找到明确、直接的相关法律法规,向法官说明《刑法》第十三条但书之规定和《刑事诉讼法》第十五条第一项的规定的关系和区别,则更具有说服力和专业性。在徐醒案中,律师不仅仅提出本案的依据是《刑法》第十三条,不属于国家赔偿的免责范围,还提供了最高人民法院国家赔偿委员会的指导意见、《最高人民检察院和最高人民法院刑事赔偿工作协调会会议纪要》、最高人民法院国家赔偿委员会《关于张秀英等四人申请国家赔偿一案请示的批复》来佐证自己的观点,进而成功为徐醒争取到了国家赔偿。

在当下,互联网为刑事律师查阅相关法律法规提供了充分的便利,但互联网仅仅是基础的工具,笔者认为,律师查阅法条要做到“全面”而“精准”,最核心的关键,依然是刑事律师对案件核心问题的把握和对相关法律法规的透彻理解。(广强曾杰,写于2017年11月8日)

 

4.png


摘要:对实务研究成果的查阅和研究,与法律法规和相关案例的搜集和整理一样,是一名专业刑事律师办理案件时必不可少的三项基本功。三者的核心,都是律师对案件关键问题有充分的认识,同时肯下苦功夫,笨功夫,最终,成为律师的“硬功夫”,从而做到法律文书“无己观点,皆是法言”的境界,达到理想的辩护效果。

刑事律师在办理案件时,除了全面精准查阅办案需要的相关案例、相关法律法规之外,还需要查阅相关实务研究成果。

刑事律师查阅办案需要的相关案例,通过对指导性案例、公报案例、判决无罪案例和不起诉案例的搜集和研究,是为了总结个罪和类罪的有效无罪辩点和裁判要旨,对于正在办理的案件有重大参考作用;刑事律师查阅法律法规,则是为了找到和办理案件直接相关的法律法规,对照当事人的情形,以尽最大之可能维护当事人利益。而刑事律师查阅实务研究成果,则是为了吸收最新的刑法研究成果,充分了解立法本意和立法背景,不仅仅可帮助刑事律师制定整体的辩护策略,同时也让律师的法律文书更具有说服力和专业性。

关于查找实务研究成果,笔者认为,本文与本系列第一篇《刑事律师如何全面精准查阅办案需要的相关法律法规》思路相似,并不在于找到多少相关实务研究成果,而在于,律师查阅相关实务研究成果能否对律师办理案件有所帮助,能否对刑事律师专业领域的研究提供参考,其核心关键依然是律师的办案思路问题,即律师应该先知道自己想要什么、想问什么,而不是查阅研究成果的数量多少的问题。

查阅哪些学者的实务研究成果

当下移动互联网高度发达、信息量爆炸的时代,通过网络、各类学术期刊等查阅相关实务研究成果已经非常方便,因此,对刑事律师而言,在办案过程中,查阅相关实务研究成果已经不是能查到多少的问题,也不是如何使用相关信息检索工具的问题,而是查到的实务研究成果是否实用、高效的问题。刑事律师一定要聚焦学界名家对应的成果,特别是刑事法学顶尖学者的实务研究成果,才能对正在办理案件的法官有积极正面的作用。

刑法学的顶尖学者有:高铭暄、王作富、赵秉志、陈兴良、张明楷、周光权、白建军、王新、魏京平、冯军、张重煌、刘仁文、曲新玖、刘宪权、游伟、黎宏、刘艳红、魏东、姜伟、万毅等。刑事诉讼法学的顶尖学者有:陈光中、陈卫东、陈瑞华、卞建林、樊祟义、顾永忠、宋英辉、刘广三、何家弘、谢佑平、龙宗智、左卫民、易延友等。最高人民法院和最高人民检察院的一些资深法官、检察官的相关研究成果也非常值得品读和收藏。

刑事法学权威刊物有:《刑事审判参考》《中国社会科学》《中国法学》《法律适用》《司法研究》《法学研究》《法学家》《中外法学》《政法论坛》《清华法学》《刑事杂志》《法治与社会》《现代法学》《法学》《法商研究》《法学评论》《政法学刊》等。

如何查阅实务研究成果

查阅学术研究成果,最常用的网站是中国知网。同类的网站还有维普、万方。但相比较而言,还是中国知网更为常用。中国知网需要购买年卡才能下载论文,如果你是处于大学校园网,则可以免费下载。

中国知网提供检索的内容有学术期刊、博硕论文、会议论文等,检索方式有主题、关键词、篇名、全文、作者、单位等等。对于刑事律师而言,通常情况是先确定了某个罪名,再检索相关实务研究成果,因此,建议使用主题检索或者篇名检索。不建议使用全文检索,那将导致不相关的检索结果过于庞杂。

通过名家之口,律师要巧妙隐藏自己,表达自己

律师在办理案件过程中,会遇到各种各样的问题,除了平时个人技能和专业能力的积累,对法条、相关判例、实务研究成果三者的研究和钻研则是一个律师成长和进步的阶梯。此过程如果体现在一份法律文书里,比如针对卷宗内某一证据、事实的论证,律师若能做到将证据关键、核心法条、权威判例和有价值的实务研究成果相结合进行论证,使整篇法律文书事实论证扎实、法律解读和说理充分,则可谓是达到了较高的水准,实务中,法官也比较欢迎律师提交此类文书,可谓是达到了“通篇看不到律师的个人观点,皆是铁一般的事实证据、权威法条和理论研究,在无形之中表达了律师观点”。用一个极端的比方,即彻底消灭律师文书中“我认为”三字,让律师在文书中隐藏自己,借名家之口,引用权威判例和精准法条,无形中把律师的辩护本意合理展示给法官,进而说服法官。

因此,所谓前沿、权威的实务研究成果,不能急功急利的认为这些理论性的探索不如成文法条、权威判例来的实用,如关于非法证据排除问题,《中国刑事法杂志》2017年第4期刊发了陈光中《对《严格排除非法证据规定》的几点个人理解》、卞建林《我国非法证据排除规则的新发展》、陈卫东《《严格排除非法证据规定》下的检察发展新机遇》。

另有多篇实务研究论文,如万毅《何为非法 如何排除?——评《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》》。这篇实务论文,对采用引诱、欺骗性手段收集的供述是否应当排除、采用疲劳审讯收集的供述是否排除、采用超期羁押收集的供述是否排除、重复性供述如何排除、未依法进行全程录音录像的供述是否排除,都提出了非常详尽的分析,对于实务中排除非法证据有极大的参考价值。

再如,侵犯公民个人信息罪,是2015年11月施行的《刑法修正案(九)》增设的罪名。对于新型犯罪,通过中国裁判文书网,未找到一个无罪案例,甚至在中国裁判文书网的案由选项中,只有2009年《刑法修正案(七)》增设的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”,而并无“侵犯公民个人信息罪”,在无讼检索到的侵犯公民个人信息罪的裁判文书中,绝大部分法院均支持了公诉机关指控的罪名。律师若想通过直接的无罪判例来寻找本罪的无罪辩点,则比较困难,而通过研读法条和从有罪判例中寻找无罪辩点也总有隔靴搔痒之嫌。2017年第10期《浙江社会科学》刊发了一组讨论侵犯公民个人信息罪的论文,分别是于志刚《“公民个人信息”的权利属性与刑法保护思路》、叶良芳《法秩序统一性视域下“违反国家有关规定”的应然解释》、付玉明《侵犯公民个人信息案件之“批量公民个人信息”的数量认定规则》,对刑事律师而言,极具实务参考价值。

于志刚文章对于前述司法实践中对牵连犯还是数罪并罚的问题,提出“当行为人着手实行后续犯罪以后,无论既遂、未遂还是中止,都与之前的侵害公民个人信息罪数罪并罚;当行为人还未着手犯罪,而是处于预备阶段,无论是犯罪预备,还是预备阶段的中止,都不再另外处罚,而是只按照先前的公民个人信息罪一罪予以论处。”于文还批评了由于对“公民个人信息”的规定缺乏“明确性”,而违背了罪刑法定则。叶良芳文章侵犯公民个人信息罪的刑法原文中的“违反国家有关规定”,不符合合宪性解释,应当予以否定。这对于刑事律师做无罪辩护,都有很高的参考价值。

因此,对实务研究成果的查阅和研究,与法规法规和相关案例的搜集和整理一样,都是一名专业刑事律师办理案件必不可少的三项基本功。三者的核心,都是律师对案件关键问题有充分的认识,同时肯下苦功夫,笨功夫,最终,成为律师的“硬功夫”,从而做到法律文书“无己观点,皆是法言”的境界,从而达到理想的辩护效果。

作者:曾杰
文章Tag:刑辩律师
声明:本网站文章版权归原作者及原出处所有。凡网站注明“来源:XXX或转自:XXX”的作品均转载自其它媒体,转载目的在于个人研究学习之便,内容为作者个人观点,仅供参考,并不代表本网站赞同其观点或对其真实性负责。本网站转载的文章,我们已经尽可能的对作者和来源进行了注明,若因故疏忽,造成漏注,请及时联系我们,我们将根据著作权人的要求,立即更正或者删除有关内容。本网站拥有对此声明的最终解释权。