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张保生 | 事实、证据与事实认定

来源:悄悄法律人 时间:2017-10-22 点击:

张保生
司法文明协同创新中心联席主任、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授
本文系国家自然科学基金面上项目《基于管理决策和法庭决策的证据评价模型及其应用研究》(2013)研究成果(项目批准号:71371188)。发表于《中国社会科学》2017年第8期。

摘 要

事实与证据的特性及其关系,是证据法元理论问题。事实作为证据法的逻辑起点,包含着事实认定中各种问题的胚芽,其固有特性特别是经验性之历史展开,则塑造了证据的基本属性,也决定了事实认定必然是一个经验推论过程。事实认定者通过“证据之镜”所获得的事实真相,是对事实之可能性的判断,达不到绝对的确定性,却具有盖然性或似真性。司法证明理论从精确概率走向模糊概率或似真性理论的发展趋势,对我国司法改革和证据法学研究具有借鉴意义。

前 言

现代司法奉行证据裁判原则,即“认定案件事实,必须以证据为根据”。[1]该原则旨在防止司法的任意性,确保在事实前提和判决结论之间具有某种确证关系。这样“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁。”[2]然而,人们在谈论证据裁判原则时往往就证据而论证据法,[3]却忽略了事实之于证据的本源性,即事实才是证据法的逻辑起点。事实和证据的特性及其关系是证据法的元理论问题,证据法学研究和证据裁判实践中的许多问题皆因对该问题的回答不同而发端。例如,由于混淆了事实与存在概念,不理解事实的经验性,而用客观性代替相关性作为证据的根本属性,在诉讼中把实事求是或追求“客观真实”奉为司法工作的基本原则;由于不了解“证据之镜”的模糊性、证据推论的归纳性以及事实认定的盖然性,因而追求命案必破,反而造成大量冤假错案;不了解司法具有可错性,而用不枉不漏的“神能”标准考核司法人员,盲目提倡有错必纠、终身追究;上述种种违背司法规律的口号和做法,都形成于这个元理论问题上的认识偏差。因此,理不清事实与证据的关系,就难以把握证据法的真谛,贯彻证据裁判原则便会成为一句空话。证据法学作为“一门研究证据和证据法的学问”,[4]应当认真对待事实,研究事实特性对证据属性的决定作用,进而掌握事实认定的逻辑规律性。

一、

客观存在与经验事实

谈到事实特性,一个绕不开的问题是“客观事实与法律事实”之争。[5]该争论由“客观真实与法律真实”的争论变种而来,但二者说的其实是一回事。“中国的刑事司法哲学,一直将‘客观事实’与‘案件事实’等同起来,以为每个案件都存在着一种可以认识的‘客观事实’。”[6]有学者明确指出了这种司法哲学的理论来源:在诉讼中把‘客观真实’作为一项重要原则,“是十月革命胜利后原苏联的学者首先提出来的,是在批判资本主义国家民事诉讼中形式真实学说的基础上,作为形式真实的对立物和替代物提出的。”[7]

客观事实说或客观真实说主张“客观”是事实的本质特性,并将其放到“存在第一性、意识第二性”的本体论范围来讨论,是混淆了事实与存在这两个不同层次的概念。存在是纯客观的,它是指不依赖于人的主观意识而转移的客观世界。存在与意识是哲学本体论的一对范畴。然而,事实作为“某种实际存在的东西”[8],则是人通过感官和思维所把握的真实存在,即存在的一小部分。事实与认识构成一对认识论范畴。作为认识论概念,事实是成为主体认识对象并被其感官和思维所把握的那一部分存在,因而具有真实性、经验性和可陈述性。

事实的真实性,首先是指任何事实都发生于一定时空之中。在空间维度上,任何事实都发生于一定地点;在时间维度上,任何事实都有过去时或现在时。就过去时而言,很多事实是已然之事即历史事实,如审判中的案件事实。就现在时而言,事实还包括正在发生的事情,比如说,“我正在开会”,“我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革”。所以威格莫尔说:“事实是指(目前)发生或存在的任何行为或事态。”[9]只有发生过和正在发生的事情才是事实。将来之事,比如明天会发生什么,那不是事实,而只是一种可能性。因此,有学者在阐述“事件”与“事实”的六种区别时提出,[10]“事件有时态而事实却没有时态”,这有违“历史事实”的内涵。而且,否定事实的时间维度,等于否定了事实的真实性。因为,只有发生于一定时空中的事实,才具有真实性。

事实的真实性还表现为一种既成性。我们常说某件事是一个“既成事实”,就是说,“生米做成熟饭”,不能更改了。“事实是我们拿了没有办法的。事实是没有法子更改的。所谓修改现实,只是使将来与现在或已往异趣而已。事实总是既成或正在的,正在或既成的事实,只是如此如彼的现实而已。……对于事实之‘然’,我们只有承认与接受,除此之外,毫无别的办法。”[11]事实的既成性乃历史性,是指它一旦发生,不管你喜不喜欢,就成为不能更改的历史事实。在诉讼活动中,需要认定的案件事实都是既成事实。所谓“世上没有卖后悔药的”,就是对既成性的绝妙注解。不仅犯罪事实不可更改,无辜者被错判的事实也不可更改,人们不能穿越时空去修改已经铸成的罪错。罪犯只能通过以后的行为来悔过,司法机关只能通过平反冤案来纠错。

事实的真实性与存在的客观性有本质差别。存在是纯客观的,例如,在人类出现之前地球就存在,在人类甚至太阳系毁灭之后宇宙依然存在。相比之下,事实只是人通过感官和思维所把握的真实存在,因而具有经验性。存在和事实具有可知和真知的区别。关于存在的知识,人们仅通过思维便可把握,如宇宙无限,便是一个并不直接依赖于人类感知的抽象知识。相比之下,事实却是真知的,一件事情是否实际存在,需要人的感知和经验判断。正是在这个意义上,维特根斯坦说:“世界是事实的总和,而不是物的总和。”[12]这里的“物”,就是指存在。

关于事实的经验性与存在的客观性之间的区别,可用“马某贩毒案”[13]来举例说明:2001年2月10日,被告人马某在其云南省巍山县家中,以5万元的价格贩卖给梁某523克海洛因。该案中,法院经审判查明了马某贩毒的时间、地点和犯罪行为,它就成为一个被人的感官和思维所把握的经验事实。

现在若问:“那一天,该县是否只有马某一人贩毒?”对此问题,我们既可用“云南省毒品泛滥”之普遍知识来推论说:“不可能”;也可以按国际毒品犯罪1:5“通用显性隐性比”[14]来测算:那一天(2001年2月10日)除马某外,该县至少还有5个人贩毒。然而,那一天,那5个人在何时(上午、下午还是晚上?)、何地(宾馆、车站还是家里?)从事了何种贩毒行为(毒品种类、数量、交易对象和价格)?如果对这些情况一概不知,或者说对于贩毒时间、地点和行为均无经验把握,那5个人贩毒就不是人们真知的事实,而是可知的客观存在。“实有其事不应该同存在混为一谈”[15]。认识主体只有对感知对象加以经验把握,才能证明“实有其事”。所谓抽象贩毒,只能称为(不依人的意志为转移的客观)存在,而不能称为事实。“一般地说,所谓事实就是经验事实。”[16]

二、

事实可陈述性与证据可信性

所谓经验事实,是指人对事实之经验把握。这是相对于人对存在的理论把握而言,例如,我们可以给无数河外星系一一命名,从而在理论上把握无限宇宙。然而,这依然改变不了人类对宇宙的无知。实际上,人类甚至对太阳系的火星、木星等地球兄弟都知之甚少。理论把握与经验把握所得到的是不同的知识,前者是抽象的理论知识,后者则是具体的经验知识。因此,经验事实是指其具有可陈述性。这可从知识表达和理解两个方面来分析,并得出三个论点:

第一个论点,知者所知之事均可陈述。从知识表达或说者的角度看,由观察所获得的感性知识,无论在头脑中加工,还是与他人分享,都需要语言媒介。事实总是以概念和判断的形式被人们把握,不能脱离语言而赤裸裸地存在。所以维特根斯坦说:“我的语言的界限意味着我的世界的界限。……我们不能说我们不能思考的东西。”[17]就是说,凡是你知道的事情,都能说出来;说不出来事情,是因为你不知道。例如,15分钟前,外面街上发生了一场车祸。两位路人目睹了该事故。现在若问在室内的人:谁能描述一下那场车祸?人们会答:不能。显然,那场车祸对不在事故现场的人来说并非事实,而是客观存在。对于这种可知却并非真知的客观存在,是无法陈述的。因此,维特根斯坦说:“一个人对于不能谈的事情就应当沉默。”[18]现实生活中,人们相互传递自己所知道的事实,都是通过语言而实现的。要想让别人与你分享一个事实,就要把自己所知之事以“叙事”的形式讲述给别人。在上例中,两位路人(目击证人)可以讲述那场车祸。从这个意义上说,“一切事实都是人们在直接感知的基础上、对事物实际情况(某事物具有某种性质或某些事物具有某种关系)所作的一种陈述”。[19]

第二个论点,听者通过陈述可知其所述事实。从知识理解或听者的角度说,人们能够学习知识,是因为命题与事实具有同构性。命题或句子是表达判断的语言形式。维特根斯坦说:“命题是现实的形象,因为只要我们理解这个命题,则我就能够知道它所叙述的情况。”[20]由于事实总是披着命题的语言外衣,所以,人们只要理解了一个命题,便可知其所述事实。在上例中,我们虽未直接感知到那场车祸,但如果一位路人(证人1)告诉我们那是:“一辆灰色小轿车撞了一辆红色小轿车。”我们便通过该证言得到了关于那场事故的知识。法庭里的事实认定,从原理上说与此并无二致,只是更强调事实认定者对证据进行的推论。

在审判过程中,为什么事实认定者不能直接把证人1的话当作事实,还需要经过推论才能得出结论?这就引出第三个论点:命题或陈述有真有假。事实通过命题或陈述才能表达出来,并不等于说,所有命题或陈述都表达事实。命题表达判断,而判断反映思想内容或信念时会出现两种情况:“如果这种思想是真的,表达这个思想的句子就报告一个事实。”[21]反之,如果一种思想是虚幻的,表达这个思想的句子就并非报告一个事实。就是说,一个命题既可表达事实判断而构成真命题,也可表达虚假判断而构成假命题。假设,另一位路人(证人2)说:“我看到的是,一辆红色小轿车撞了一辆灰色小轿车。”这就会出现所谓“一个事实,两个故事”的情况。一般来说,两个相反命题可以同假,但不能同真。命题真假取决于陈述与事实是否一致,或与其相符的程度,这涉及下文将讨论的事实真相的盖然性或似真性问题。从说者和听者的关系看,则涉及证据可信性问题。

事实具有经验性和可陈述性,事实目击者所陈述出来的知识对听者来说便是证据,这对听者来说便产生了可信性的问题。事实的语言特性,使人们在陈述事实时都会出现某种程度的变形。例如,“夸大”事实(如言过其实、添枝加叶),“缩小”事实(如遮遮掩掩、避重就轻),甚至“歪曲”事实(如无中生有、颠倒黑白)。事实通过命题表达出来或者传达给他人,对于听者来说,便是一个如何运用证据进行推断而在头脑中重建过去事实的过程。研究这个问题,需要考察证据的可信性。可信性同相关性、可采性一样,都是证据的基本属性。[22]

“客观事实说”必然要坚持证据客观性,我国一些证据法学教材受原苏东证据法理论影响,在证据属性上仍坚持客观性第一的“两性说”[23]或“三性说”[24]。把客观性当作证据的根本属性,势必就要否定相关性是证据根本属性,并陷入如下三种困境:其一,证据“客观性”没有检验标准,法官无法判断一个证据是否具有客观性。因为,客观性仅指不依人的意识为转移。假设,手头的证据是一个杯子,法官如何判断它对于证明待证事实具有客观性?显然无法判断。然而,相关性则有一个“检验标准”(如美国《联邦证据规则》401[25]),即有了这个杯子与没提供、不知道该杯子相比,将使要件事实的存在更可能或更不可能。由于缺乏判断证据是否具有客观性的检验标准,证据“客观性”审查既无法实现,也没有认识论意义。其二,为了摆脱这种困境,证据“客观说”不得不求助于客观性的反面即主观性,认为证据既有客观性的一面也有主观性的一面,这又使其陷入了以偏概全的困境。其三,证据有真假之分,“客观说”无法回答诸如“真假证据哪一个具有客观性”这样棘手的问题。实际上,不依赖人的主观意识的客观性只具有本体论意义,在认识论领域,一切都是主客体的相互作用。

证据是与案件事实相关的信息,用于证明所主张事实之存在的可能性。“相关性的核心问题是,一个证据性事实能否与事实认定者先前的知识和经验联系起来,从而允许该事实认定者理性地处理并理解该证据。”[26]然而,相关性只是证据采信的必要条件,可信性则是充要条件。例如,与待证要件事实之间没有相关性的物体、言语,当然不能成为证据;但有了相关证据若不知其是否可信,也未必能准确地认定事实。如上所述,事实具有可陈述性,但陈述(证言)有真假之分。在诉讼过程中,经常会出现“一个事实,两个故事”的情况,有时还会出现“罗生门”那样多个故事。如此一来,事实认定者如何通过证据推论得出裁判结论的问题,就演变为依据何种品质的证据进行推论才能得出正确结论的问题。

按照“证言三角形理论”,[27]证言可信性涉及证人的感知能力、记忆能力、诚实性、叙述能力这四种品质。事实认定者对这些证言品质进行推论,才能形成可信性判断。其中,第一个推论,从陈述人话语(证言)到其信念的推论,要求对其诚实性和叙述能力作出判断。例如,前例证人1说“一辆灰色小轿车撞了一辆红色小轿车”。假设对方律师在交叉询问时问其所处的观察位置,又假设证人回答其为红车乘客,这就涉及诚实性问题,因为证人与当事人的利益关系可能影响诚实性。从叙述-歧义性变量看,语言的模糊性也会给可信性带来影响。第二个推论,从陈述人信念到观察之事件的推论,要求对其感知和记忆能力的判断:一是观察准确性,证人的感知能力如何,例如,是不是近视眼?是不是色盲?二是记忆准确性,证人作证会受记忆能力影响。“目击者们对他们看到的东西所做的叙述,经常与事件的本来面目非常不同。大多数罗伯特·肯尼迪遇刺事件的目击者,对事件发生过程所做的描述可谓大相径庭(Langman & Cockburn, 1975)。在一项实验研究中,巴克霍特、菲格罗和霍夫(Buckhout, Figueroa & Hoff,1974)在一间大教室里导演了一场袭击一位站在讲台上的教授的事件,并在几周后要求目击者们辨认袭击者。结果,大多数人——包括受害者挑错了袭击者。”[28]在该实验中,“几周后”,可能是导致记忆不准确的重要因素。审判中的证人作证都不会比几周的时间短,因此都会遇到记忆不准确的问题。因此,在审判中,事实认定者要作出准确裁判,关键是剔除不相关和不可信的证据。在可信性问题上,专家证言或鉴定意见与外行证言也有相似的地方。例如,在念斌案中,[29]作为重要证据的“铁锅”是2006年8月被送检的,但其检测结果却已在7月31日得出,这个时间上的错误便使该证据的可信性荡然无存。一般而言,可信性检验是质证的主要任务。在对证人进行交叉询问时,“总是允许询问可以对证人可信性加以弹劾的问题”[30]。只有依据可信的证据,才可能作出准确的事实认定。

三、

“证据之镜”与法庭认识论

事实与证据的关系,在某些方面类似本质和现象、内容和形式的关系:事实具有不变性,证据具有变动性;事实是整体,证据是片段;事实具有本源性,证据具有表征性。然而,对事实与证据不能只做静态考察,因为只有在认识主体介入时,二者的关系才能产生认识论意义。认识主体介入这种关系有三种模式:

第一种模式,事实为现在时,认识主体直接作用于事实客体。在人类日常的实践和认识活动中,主体可以通过反复观察和实践,能动地认识事实客体。比如,在农业生产中,人们获得有关季节、水土和植物特性方面的证据,而掌握农作物生长的规律;在科学探索中,科学家可向火星发射探测器甚至登陆观测,从而提出火星上是否有水的证据。

第二种模式,事实仍为现在时,即目击证人与事实的关系。这种关系类似刺激反映,某个事件可能是在观察者没有任何思想准备的情况下发生的,但这并不意味着观察是“中性的”。因为,“观察渗透着理论”,[31]观察者的眼睛不是照相机,其头脑中已有的知识(库)或观念都会对观察活动产生影响,因而具有一定能动性。观察者的身份、观察位置及感知、记忆,思维加工和叙述能力,都会对观察和陈述的准确性产生影响。所以,目击证人对同一事实的描述可能有很大差异,事实认定者必须考虑证言的可信性问题。

第三种模式,对于过去发生的事实,事实认定者只能通过证据进行推论才能认识。在审判活动中,事实认定者对过去在法庭之外发生的事实,没有任何直接知识。在这种情况下,证据便成为联系主客体的惟一“桥梁”,或“折射”事实的“镜子”。一方面,没有证据这面“镜子”,就不可能认定案件事实。另一方面,“证据之镜”原理也揭示了证据推论的局限性,即事实认定者通过证据所查明的事实真相,在某种程度上像是“镜中花”,乃是证据推论的“思想产品”。按照真理符合论,“真理”或“真相”与“符合事实”是同义语。[32]在这个问题上,尽管法官的事实认定与科学家的事实发现有过去时和现在时之分,但在主客观相符合的意义上却是一致的。舒炜光教授说:“主体和客体发生作用的结果,达到主观和客观的符合度占百分之五十以上,这种认识就具有真理性质。”[33]证据法的优势证据标准,就体现了这种真理观。

“实事求是”作为我国政法机关的传统司法理念,[34]实际上是将第二种模式即现在时的主客体关系误用于第三种模式过去时的主客体关系。毛泽东在《改造我们的学习》一文对其解释说:“‘实事’就是客观存在着的一切亊物,‘是’就是客观亊物的内部联系,即规律性,‘求’就是我们去研究。”他称实事求是的态度就是“有的放矢”。[35]然而,根据法庭认识论原理,事实认定者作为特殊的认识主体,对过去发生的案件事实没有任何直接知识。这与“有的放矢”意义上的实事求是不同,其“的”不是现在发生的事实,而是过去的事实发生时留下的证据。所以,真理符合论只能用来解释第一种和第二种模式中的事实发现,对于第三种模式即过去事实的认定,由于事实认定者根本看不到过去的事实,其手中之“矢”所对准的“靶子”只是证据而非案件事实,因而是“实证求是”。

“证据法是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系。一个更好的定义是‘法庭认识论’。”[36]法庭认识主体并不局限于事实裁判者(法官或陪审团),还包括检察官和律师。法庭认识活动是控辩审三方共同参与的证据信息加工过程,事实真相则产生于其相互作用的合力。

首先,法庭认识论的任务是求真。事实认定作为审判过程的第一阶段,旨在查明事实真相。戈德曼说,裁判是一种“求真认识论”社会实践;[37]“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识引擎,一种从最初常常是(相互冲突证据的)混乱集合中寻求事实真相的工具。”[38]因此,证据法的关键问题是,寻求真相的证据制度能否“被很好地设计,用以推导出关于世界的真实信念”。[39]事实认定是对过去事实的观念重建,即“在主体的大脑中构建出一个与客体具有同构异质关系的观念物或观念系统的过程”[40]。从证据的信息特性来看,证据法的主要作用是消除事实认定的不确定性。在这个问题上,最能体现证据法准确价值的相关性规则,“旨在向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息。对不相关证据的排除也遵从于发现事实真相的价值,因为它使事实认定者的注意力集中于适当的信息,且仅仅集中于适当的信息。”[41]

其次,法庭认识论的动力是控辩审三方互动。这表现在:一方面,法庭举证、质证是“用证据证实或驳斥一项所主张的事实” [42]。在审判中,诉讼双方都试图用证据来证明己方的事实主张,这既是一个说服事实认定者的作用过程,又是双方相互影响的过程,每一方都在努力影响对方的同时又自觉不自觉地受到对方证据推论的影响。在这个过程中,各方当事人提出支持己方事实主张的证据,向对方证人进行交叉询问。另一方面,法庭认证是一个证据评价过程,包括对实物证据可靠性和证人可信性、证明力等的评估,最终的事实真相产生于控辩审三方证明和认证中形成的合力。

最后,法庭认识论的形式是理由论证。事实认定作为审判的第一阶段,是一个受法律推理规制的经验推论过程。在这个过程中,控辩审三方的认识互动具有理由论证和平等对论的特点。“一般而言,论证(辩论)所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。”[43]由于事实认定是一个发现法律推理小前提的操作,它必然要受到法律推理目的标准、操作标准和评价标准的制约。“在这种理性支配的场合,说明义务被高度地规范化,任何强词夺理或以各种借口逃避说明的行为都不能被允许,完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”[44]正是通过自由而理性的对论,使法庭成为一个“讲理”的场所,控辩双方平等对抗,法官居中裁判,这为公正审判提供了制度保障。

四、

事实认定与经验推论

自上世纪威格莫尔等法学家倡导司法证明研究以来,证据法的研究重心开始从证据可采性转向事实认定。[45]这一转向发生的原因在于,单纯的可采性研究难以回应经验推论的动态性,以及如何通过证据裁判而实现正义的问题。与古代神明裁判和近代法定证据制度相比,现代证据制度建立在证据相关性基础之上,就是说,“当且仅当对争议性事实之主张的盖然性真相的判断是以从提交给裁判者的相关证据所作出之推论为基础的时候,这种裁判性事实认定的方法方才是‘理性的’。”[46]现代法治国家司法制度奉行证据裁判原则,这为司法公信力提供了制度保障。

(一)事实认定是一个经验推论过程

对事实裁判者来说,案件事实最初是一种“自在之物”,不具有经验性和可陈述性,因而是一种无异于客观存在的抽象事实;之后通过听审,对证据信息进行加工,作出判断,使待证事实成为事实裁判者在思维中清晰把握的“为我之物”或具体事实,此乃事实认定的“认识成果”。

事实认定的特点是运用证据进行推论。因为,审判中所要认定的事实是过去发生的,它并不像一个人看到天在下雨,便告诉别人天在下雨那样。“对事实的认定是从法庭所举证据得出的结论,而不仅仅是对直接观察到的事实的报告。……显然,事实认定者不能以同样的方式,自己亲眼看到案件中实际发生的事情。他不得不试图通过权衡证据并从中进行推论,来得出一个结论。”[47]这正是“证据之镜”原理所阐述的观点:事实认定者与事实客体没有任何直接联系,不能像证人那样亲眼看到案件中发生的事情,只能通过运用证据的经验推论来认知过去事实发生的可能性。所以,“裁判中的事实认定过程,是在重建那些过去发生的无法被直接观察到的事件。裁判者必须对后顾性的事实问题,简言之‘发生了什么?’提供权威性答案。”[48]

从法庭认识论角度来研究事实认定,应当打破“心证”不可言传的神话,将其看作是事实认定者在头脑中重建过去事实的信息加工过程,是通过“证据之镜”对实际上发生了什么进行经验推论的探究过程。事实认定与经验推论有相同的内涵和外延,都是指“结论达成的过程;从证据到证明的思维过程”,[49]并构成一个从证据到推断性事实和要件事实的推论链条。

在人民诉詹森案中,[50]被告詹森是美国加州监狱的一名狱犯。某天他在牢房用完早餐后扣留了餐盘。狱警要求他交回餐盘,詹森则说他想见一位领班警官谈一个私人包裹的领取问题,争端由此发生。控辩双方对该争端的解释完全不同。控方以殴打狱警罪指控詹森,并传唤几位证人(狱警)作证说:狱警打开了牢门上的送餐口小门,让詹森把盘子交出来,但他拒绝了。因此,该狱警叫来8名狱警帮忙。当牢门打开时,詹森发动了攻击,打伤了两名狱警。辩方证人(几个狱犯)的证言则是:狱警没把送餐口小门打开,所以詹森无法把盘子从那个小门交出去。辩方提出的一个重要证据是:“狱警们在牢门打开前就佩带着防护手套”。关于这个证言对要件事实的证明作用,我们看下面的事实认定推论链条:

在该推论链条中,事实认定者对“狱警们佩戴着防护手套”的证据进行推断,经过推断性事实1-3,与本案两个“要件事实”(1.狱警们先动手打人;2.詹森作了自卫性还击)联系起来,表明该证据与辩方正当防卫的要件事实具有相关性,即对该要件事实具有证明作用。一般情况下,狱警们收餐盘时本不应该佩戴防护手套,但却佩戴了,这表明他们想挑起争斗。当然,该证据对证明狱警先动手打架也许并不充分。然而,相关性证明并不在乎该证据能否证实狱警先动手打架,只要有助于证明狱警是否先动手就够了。“相关性是证据在审判中被提供时加以判断的,而充分性是在所有证据被采纳后加以判断的。……对一个可接受的裁决来说,相关性本身是必要但非充分的。”[51]二者的区别在于,相关性是指对要件事实有无证明作用,充分性则是指对要件事实有多大证明作用(证明力)。

一个证据对要件事实的证明有无相关性或者有多大证明力,一般并不能由立法者预先设定一套规则来套用,而只能由事实认定者(法官或陪审团)依据塞耶所说的“逻辑和一般经验”[52]来作出判断。这决定了事实认定是一个归纳推理过程。[53]归纳推理的称谓,揭示了事实认定的本质。需要强调的是,归纳推理或经验推论的称谓,主要源自于“概括”(generalization)。西奇威克早在1884年就意识到这一点,他说:“既然我们从事实到事实的推论取决于我们关于事实和事实之间联系之一般规则的信念,取决于我们关于自然界事物发生方式的概括,那么,对推论的批判本身就演变为对概括的批判。”[54]

(二)概括在经验推论中的必要性和危险性

特文宁教授等“对概括的批判”,集中体现在其《证据分析》一书第十章“必要却危险:关于事实论证中的概括和案情”[55]的标题上。一曰必要,即经验推论离不开概括,或曰,不以概括为基础的推论并非经验推论;二曰危险,因为在社会“知识库”中,从科学定律到直觉、成见、印象、推测或偏见,不同的概括有不同的可靠性等级。事实认定者依据可靠性程度不同的概括进行推论,就决定了其结论的盖然性。

概括的必要性在经验推论中是显而易见的。什么东西对证明要件事实具有相关性,哪个证据对证明要件事实有较高的证明力,这些都是只能依据经验知识或常识才能回答的问题。经验知识或常识在推论链条中的逻辑形式是概括,它们反映了事物之间的一般联系规律,必须依据概括才能把特定证据与其证明因素联系起来。例如,在上述詹森案推论链条中,从推断性事实1“佩戴防护手套”,到推断性事实2“准备进行交战”,该推论有一个思维跳跃。法官可能会问:“何以知道,狱警们佩带防护手套就是要准备与狱犯交战?”实际上,该推论依据的是一个潜在概括:“通常,狱警们在准备和狱犯进行交战时才佩带防护手套,而在他们收餐盘时则不会这么做。”然而,法官对此并无经验知识,因而可要求辩方就狱警佩带防护手套的惯例提供证言。这样,潜在概括就显露出来成为证据。

按照宾德教授和伯格曼教授的说法:“我们大家都……已经积累了关于人物和事物在我们社会中一般行为方式之普遍持有的观念的巨大知识库。从这个知识库中,人们对典型行为可以进行概括。反过来,这种概括又成为使我能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提。”[56]在事实认定过程中,一个概括虽然不能“证明”一个推论是真实的,但它对法官或事实认定者判断推论的合理性会产生重要影响。因为,该概括可能成为其进行如下三段论推理的大前提:“狱警们在准备和狱犯进行交战时通常佩带防护手套(概括)”;小前提:狱犯甲作证,狱警们在詹森的牢门打开前就佩带着防护手套(证据);结论:狱警们准备进行交战。

关于概括的危险性,在经验推论中同样是显而易见的。在上文詹森案推论链条中,从证据开始到要件事实2的每一个推论步骤,都必须踩着“概括之石”(在特文宁等人的推论链条中,用G1,G2,G3,G4…Gn表示[57]),才能从证据“此岸”到达事实认定的“彼岸”。如果事实认定者踩上一块不可靠的“概括之石”,便有丧身波涛的危险。例如,在戴维杀害胡克案中,[58]“假设有争议的问题是:戴维是否为那个杀害了胡克的人,而证据是戴维写给温莎(胡克的妻子)的一封情书。该‘推论链条’将是这样的:(1)一个给女人写情书的男人可能是爱她的(‘可能’在这个意义上是指他比一个未写情书的男人更可能爱她);(2)一个喜欢那女人的男人可能想独占她;(3)一个想要独占那个女人的男人可能想除掉她的丈夫;(4)一个爱着那女人并想除掉她丈夫的男人可能计划那样去做;(5)一个计划除掉某人的男人可能做的是,杀掉他。”这里,关于可能性的推断是基于如下推论链条中的概括:



事实认定者从一封情书(证据)作出两个推断(推断性事实1、2)。它们所依据的并不是法律规则,而是一个“通常”云云的概括。这个潜藏着相关性或“常态联系”的概括,虽然不能证明一个推论是真实的,但它构成了以下三段论推理的大前提:“爱某个女人的男人可能想独占她(概括)”;小前提是:“某证人作证说,戴维给被害人的妻子写了一封情书(证据)”;结论是:“戴维爱那个女人,可能想独占她。”上述推理的概括对法官可能产生的影响是:如果法官认为这是一个合理的概括,便可从常人的观点将其视为相关证据而采纳;如果法官对这个概括的合理性表示怀疑,便可能问:何以知道戴维一定想独占她?想独占她,就一定要除掉她丈夫吗?在这些问题面前,检控方必须为其主张提供更多的证据来证明。法官则需要根据概括的合理性来检验这些证据的相关性。

在念斌投毒案中,[59]我们可以发现错误概括对事实认定所产生的危害性。该案一审《判决书》引用公诉机关指控称:“2006年7月26日晚,被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许,被告人念斌……将半包鼠药倒进矿泉水瓶掺水后倒入丁云虾虾放置在与他人共同租用厨房烧水的铝壶中”。需要指出的是,这个指控并不是证据,因为其一,这并非检察官亲身知识所及;其二,“故对丁云虾怀恨在心”一句,是应该排除的意见证据。这些姑且不论,更令人遗憾的是,该案审判法官居然将公诉机关的指控直接采信为定案的证据,并称:“经审理查明,……2006年7月26日晚,被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许,被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后,倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”这里,关于可能性的推断(推断性事实2)是基于如下概括而作出的:

这个潜藏着相关性或常态联系的概括,构成了以下三段论推理的大前提:“人们对抢走自己商机的人会起杀机”;小前提(证据)是:“经审理查明,被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。”结论是:“被害人抢走了念斌的商机,念斌故对被害人起了杀机。”如果法官认为“人们对抢走自己商机的人会起杀机”确实是一个基于常识的合理概括,便可从常人的观点将其视为相关证据而采纳;如果法官对这个概括的合理性表示怀疑,便可质疑:被人抢走商机就会想杀人吗?并要求其提供进一步的证据来加以证明。但遗憾的是,一审法官并未对这个概括的合理性产生任何怀疑,而是直接作出了这样的事实认定:“次日凌晨1时许,被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后,倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”显然,用危险的概括来支撑推论,推出错误的结论就在所难免。

(三)认证或采信过程中的证据评价

事实认定过程包括举证、质证和认证。举证和质证是诉讼双方的证明活动,认证则是事实认定者采信证据的评价活动。采纳或排除是对证据可采性(证据能力)的裁定,采信则是对证据证明力和可信性的评价。在陪审团审判中,采纳问题是一个“证据是否提交给陪审团”的问题,这由法官裁定;采信问题是一个“证据是否作为定案依据”的问题,这是由陪审团来决定的问题。在法官审中,法官作为唯一的事实认定者,统揽了证据的采纳、排除和认证,对证据可采性与其能否作为定案依据的判断,是交织在一起的。为了防止滥用这种裁判权,法官排除证据或不予采信,需要在判决中阐明理由。

认证的思维形式是证据评价或评议,主要是对两个问题作出决定:一是“相信什么”(what to believe),二是“认定什么”(what to find)。[60]一般来说,事实认定者对自己信以为真的东西,更可能作出肯定性认定。但是,认证并非完全取决于事实认定者的主观信念,在很大程度上,也是由证明主体履行说服责任的程度所决定的。因此,认证的任务是“对有关事实争议问题的论证进行建构、批评和评价”,[61]包括“对证人可信性的评估,对证据证明力的测量,对相互冲突的解释作出选择,从被信以为真的东西得出推论,判断证言的叙述一致性,对每一方事实版本的整体连贯性进行评估等”。[62]

从本质上说,认证是事实认定者的一个内心确信过程,或者,是对证据进行审查判断、能动解释的过程。艾伦认为:“审判中的证言和物证展示,在由人类观察者——法官或陪审团成员——解释之前是没有意义的。而且,对任何证据片断的解释都不能预先决定,因为它是事实认定者的阅历和经验所发挥的功能。”[63]现代大陆法系国家确立了心证公开原则,要求“庭审法官应当在论述详尽的判决意见中,对其事实认定的合理理由作出具体的论证”[64]。但是,心证公开原则与自由证明原则存在一定的紧张关系。对于错误采信而造成事实认定错误的情况,根据我国《刑事诉讼法》第225条将会导致直接改判或者撤销原判、发回重审的结果。这与我国“有错必纠”的司法理念有一定的联系。

五、

事实真相与似真性

(一)事实真相及其证明标准的盖然性

由于事实认定须经历一个从证据到待证要件事实的经验推论过程,其逻辑形式是归纳推理,所得到的结论即事实真相(truth)是对各方事实主张之可能性的判断,因而具有盖然性。特文宁说:“将归纳原则适用于提交证据使得对某一过去事件的当前主张赋予一种盖然性真相价值成为可能。”[65]

事实真相的盖然性是由“证据之镜”原理所决定的。事实认定者不能自己亲眼看到案件中实际发生的事情,只能通过证据推论间接地对事实发生的可能性作出裁断,这是其结论具有盖然性的根本原因。边沁对此说得更加明确:“要找到能确保公正裁判的完美证据规则,从事物本性来说,是绝对不可能的。”[66]这里所谓“事物本性”,指的就是“证据之镜”的模糊性。特文宁教授等则论述了基于证据的结论必然具有盖然性的五个基本理由:“第一,我们的证据总是不完全的,我们永远不会掌握所有证据。第二,证据一般是非结论性的。这意味着,在某种程度上,证据也许对争议中某一方的主张更有利些,或者与争议中某一方主张的事实真相更相符一些。第三,我们拥有的证据常常是含糊的,我们不能确定,证据告诉了我们什么或传达了什么信息。……第四,证据实体通常是不和谐的;某个证据也许支持一种主张,而另一个证据则支持另一个主张。第五,对我们来说,证据来源于其所具有的不尽完美的可信性等级。” [67]这里所揭示的证据的不完全性、非结论性、含糊性、不和谐性和不完美的可信性,皆是事实真相具有盖然性的原因,也是对“证据之镜”性质的完整刻画。

事实真相的盖然性集中地体现在概率证明标准中。证明标准既是证明主体履行说服责任对案件要件事实所应达到的证明程度,也是事实认定者被证据所说服,从而对事实真相形成内心确信的程度。在民事诉讼中,事实认定者“必须通过优势证据认定原告的诉求是真实的。优势证据意味着可能性高于50%,或‘可能的几率高于不可能的几率’。在刑事案件中,说服责任意味着在有罪问题上要‘确信无疑’”[68]。我国刑事诉讼“证据确实、充分”的证明标准,与确信无疑的要求是一致的。《刑事诉讼法》第53条规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”实际上,“确信无疑”或“确实、充分”,指的都是一种“道德上的确定性”,而非数学上的绝对确定性,其95%左右的确信度在某种程度上是由刑事错案率推算出来的。例如,在美国有数据表明,“在强奸谋杀案审判的死刑定罪中,重罪审判的错误率大约在3.5%~5.0%之间。”[69]

概率证明标准向“不枉不纵”的司法理念提出了挑战。这种司法理念主张,公正司法必须做到不错不漏,或曰“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”。[70]针对这种观念,沈德咏大法官从无罪推定和疑罪从无的原则出发,提出了“宁可错放,也不可错判”的新理念。他认为,不枉不纵“这种观念看似不偏不倚,但在司法实践中却极易滑向宁枉勿纵”。一项好的制度并不能保证百分之百地做到不放掉一个坏人,但应当百分之百地保证不冤枉一个好人。[71]上述争论表明,司法界对事实真相和证明标准的盖然性还缺乏必要的共识。按照“证据之镜”原理,事实认定的准确性不仅取决于控辩双方能够获得多少可用的证据,而且取决于事实认定者辨证据真伪的能力。证据的不完全性、非结论性、模糊性、可信性等,都决定了事实认定的结论具有盖然性或可错性。如果错误不可避免,那就要求两错相衡取其轻,因为错判无辜者的成本更高;“宁漏不枉”则最大限度地降低了错判无辜的风险,反映了道德成本最小化原则。

传统司法理念中的“有错必纠”,也是源于对司法证明盖然性的无知。其危害性,一是与无罪推定原则抵触,但如果把证据不足、达不到证明标准的“错放”也视为一种应纠的错误,就会动摇刑事法治的基础;二是与效率原则抵触,从世界各国再审程序看,“其主要目的在于纠正具有既判力的司法裁判中的事实错误”,[72]主要是纠正无辜者被错判有罪的冤案,否则,就会分散错案救济的重点;三是使被告人更加疏远于“一事不再理”和“禁止双重危险”原则的保护。有错必究+终身追究的“办案质量终身负责”制,是“不漏不枉”、“有错必纠”的必然产物。对此应当深入研究两个问题:一是从证据法角度,将可错性作为应当尊重的司法规律;二是从比较法角度,深入研究法律职业化和职业保障的内涵,明确只有因法定事由、经法定程序,才可被追究责任。同时,应当确立司法豁免制度,明确法官和检察官的正当职务行为不受追究。因此,“有错必纠”的司法理念应当被“有冤必纠”所取代,相应地,“终身追究”应当在法律职业保障的框架内修改为“依法追究”。

(二)从精确概率走向模糊概率或似真性

承认事实认定具有盖然性,与主张用概率论进行审判是两回事。在1968年的柯林斯案中,[73]根据证人证言,一名白人女性袭击并试图抢劫一名老年妇女后,乘一辆非裔美国男子驾驶的轿车从现场逃离。随后,符合其描述的一名白人女性和一名非裔美国男性被捕并被送交审判。检控方聘请了一位概率学家计算了具有证人所描述(并为被告所具有)特征的任意两个人的概率。检控方据此认为,这两个在押人肯定就是实施该犯罪的罪犯。针对这种用概率计算来指控被告人的做法,特赖布教授1971年在“数学审判:法律过程中的精确和礼制”一文中,明确反对将任何数字化概率运用于审判过程。其主要理由是:(1)从交流角度说,只要法官和陪审团成员可被假定为不精通数学,他们就不应当用自己无法理解的语言接收信息;(2)数学论证很可能过于具有诱导性或产生偏见,因为那些貌似“硬”的量化变数,很容易排挤那些“软”的非量化变数;(3)在诸如给无辜者定罪风险之可接受水平等问题上,量化分析在政治上是不适当的。[74]

在司法实践中,复杂的统计学和概率证据,如DNA检测、中毒侵权案中的流行病学调查等,会遇到以下两个问题:首先,关于概率计算的基础理论和经验有效性问题:一是客观概率不足以解释司法证明的性质。“有关事件在某种确切情况下,要么发生过,要么没有发生过。我们不能重复实验一千次,来判定这些事件过去发生的频率。”[75]此外,用相对频率理论来解释事实认定,还存在诸如确定何种参照组等困难,因为不存在客观正确的参考组。[76]二是主观概率或认知概率论在司法证明中虽有一定解释力,但它忽略了某些重要的心理要素,形式化概率表达并不能完全传递信念的丰富内涵。[77]其次,使用概率证据还存在“危险性实质上超过证明力”[78]的问题。像柯林斯案发生的情况,在概率数据具有经验有效性的情况下,当统计概率转换为事实认定者可以理解的实际数字时,可能会误导事实认定者或使其感到困惑。因为,在审判中,“案件并非以概率计算的形式来处理”。[79]

在精确概率受到挑战的情况下,法学家们开始向模糊逻辑和科学哲学寻求理论和方法启迪。参照扎德的“模糊逻辑”理论,法庭裁决标准具有模糊性,人们要提供精确的单一概率值或概率区间均缺乏根据,这称为“模糊概率”。模糊概率的用语在审判中经常出现,如证明标准中的“确信无疑”、“清楚且令人信服”、“优势证据”、“合理根据”等,都是模糊标准。证据证明力的“高”、“低”,“大”、“小”,也都具有模糊性。在科学哲学领域,波普尔在前人研究基础上引入“逼真性”概念,并论述了逼真性与盖然性的区别。盖然性是在概率计算所规定的意义上使用的,“逻辑概率(这里不讨论物理概率)体现了通过减少信息内容而逐渐趋于逻辑确定性或重言式真理的观念。另一方面,逼真性则体现了趋于全面真理的观念。因此它把真理和内容结合起来,而概率则把真理与缺乏内容结合起来。”[80]波普尔提出逼真性观念,是要平衡其证伪主义与科学真理之间的紧张关系。逼真性理论一方面承认真理是可以接近的,另一方面也提醒我们,在求真过程中会出现不可预见及难以预防的错误。

波普尔的“逼真性”(verisimilitude)概念与艾伦的“似真性”(plausibility)概念,都是在批判传统概率论只重视真理之逻辑形式的基础上,认识到精确概率计算的局限性,从而转向全面或整体真相之内容方面的一种尝试。艾伦认为,概率论虽然可以用来辅助司法证明,但司法证明本质上不是概率论操作。一个另辟蹊径的思路是:以最佳解释推论(IBE)来取代概率论解释。“在诉讼中,会产生潜在解释,一个推论是对解释性理由的一个潜在解释。第一阶段的工作是直接的,主要由当事人(包括刑事案件中的政府方)完成,其必须就事件提出竞争性版本,如其真实,便能解释审判中提供的证据。对起诉或辩护负有证明责任的当事人提出事件的版本,包括构成其特定起诉或辩护的形式要素;对方当事人则提供事件未包括一个或多个形式要素的版本。此外,如果法律允许,当事人可以提供事件的其他版本来解释证据。最后,事实认定者并不受制于当事人明确提出的潜在解释,而是可以建构自己的解释,要么在评议中就此告知其他陪审团成员,要么自己得出其所能接受的结论。”[81]

在司法实践中,证据的相关性和证明力都是情境性的。概率论解释的问题在于,其只针对证据片段,试图用赋予假设概率的方法将证据模型化。例如,用合取概率来解决“合取难题”,或对竞争性故事进行标准化对比,这些都会得出荒谬的结果。实际上,依据概率论解释而用盖然性语言表达的证明标准,都可以借助似真性理论来重新予以说明。艾伦认为,当裁判者运用“优势证据”或“确信无疑”的证明标准时,其内心并未出现大于0.5或大约0.95这种表示可能性的刻度。事实认定者在审查了相关证据后,往往是直接把自认为合理的事实主张当作事实真相;如果没有形成合理的确信则会继续进行审理,而不会贸然根据盖然性作出裁判;如果最终裁判时并不确信所认定的就是事实真相,便会感到不安。“优势证据”意味着,只要事实认定者能够判断出哪个故事或主张更接近真相,他就可以把它当作是真的,而不用感到不安;“确信无疑”则意味着,在刑事诉讼中,事实认定者要进行一系列判断,根据无罪推定原则,“如果没有似真的犯罪案情,此人就是无罪的;如果有似真的犯罪案情,且没有似真的无罪案情,此人就是有罪的;如果有似真犯罪案情和似真无罪案情,此人就是无罪的”[82]。

按照似真性理论,最佳解释推论是一种整体解释方法,它不局限于一个个具体的证据,而是关注由证据拼合出来的完整案情或故事。基于这些判断,事实裁判者可以合理相信其已经寻觅到案件真相。在民事诉讼中,可以在似真的有责案情与无责案情之间进行比较,并依据更接近真相的故事版本作出裁判。但在刑事案件中,却不能进行类似的比较。就是说,在同时出现似真的有罪案情和似真的无罪案情时,只能选择无罪判决。这一选择被表述为“疑罪从无”。我国《刑事诉讼法》第171条第4款关于证据不足“应当作出不起诉的决定”,第195条第3款“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定,就都体现了“疑罪从无”的原则。证据不足,就是没有似真的犯罪案情,或者似真的犯罪案情与似真的无罪案情同时存在,那就应该认定被告人无罪。例如,在念斌案中,[83]关键证据鼠药从何而来、如何投放等,经审判都没有得到证明,就无法得到一个似真的犯罪案情。沈德咏大法官认为, “在刑事司法领域,不搞无罪推定,就难免不搞有罪推定;不搞疑罪从无,就难免不搞疑罪从有;任何形式的疑罪从轻、疑罪从挂,实质上都是疑罪从有。……刑事司法人员必须树立起疑罪从无的观念,彻底抛弃或多或少残存的有罪推定思想,将保障无罪的人不受刑事追究确立为刑事诉讼不可逾越的一条红线,依法保护公民的正当权利,维护司法文明和理性的社会秩序。”[84]

结 论

与存在的客观性相比,经验性是事实的本质特性。事实是人通过感官和思维所把握的真实存在。事实与证据之间的关系,类似本质和现象、内容和形式的关系:事实具有不变性、整体性、本源性,证据具有变动性、片段性、表征性。“有的放矢”意义上的实事求是在司法审判中是行不通的,因为后者之“矢”所射之“的”不是现在的事实,而是过去的事实留下的证据,因而事实认定的基本模式是“实证求是”。法庭认识论是控辩审三方的证据信息加工过程,事实真相产生于三方主体相互作用的合力。法庭认识论的任务是求真,动力是控辩审三方互动,形式是理由论证。

事实认定是一个归纳推理过程,包括举证、质证和认证。举证和质证是诉讼双方的证明活动,认证是事实认定者采信证据的评价活动。证明标准是一个概率标准,在民事诉讼中是优势证据标准,在刑事案件中认定被告人有罪要达到确信无疑的程度。概率证明标准向“不枉不纵”、“有错必纠”、“终身追究”的司法理念提出了挑战。按照“证据之镜”原理,证据的不完全性、非结论性、模糊性、可信性等,都决定了事实认定的盖然性或可错性。

司法证明理论从精确概率走向模糊概率或似真性理论的发展趋势,对我国司法改革和证据法学研究具有借鉴意义。按照似真性理论,最佳解释推论是一种整体解释方法,它不局限于一个个具体证据,而是关注由证据拼合出的完整案情或故事。基于这些判断,事实裁判者可以合理相信已经寻觅到案件真相。在民事诉讼中,可以在似真的有责案情与无责案情之间进行比较,并依据更接近真相的故事版本作出裁判。在刑事案件中,在同时出现似真的有罪案情和似真的无罪案情时,只能选择无罪判决,这又可被表述为“疑罪从无”。
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