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P2P非法集资案法院裁判11大要旨

来源:为你辩护 时间:2017-05-15 点击:

作者:孙裕广律师

笔者依托于本所P2P非法集资案件的实务经验,此前撰文的《P2P、众筹平台非法集资犯罪辩护方向与要点归纳》,属于P2P非法集资刑辩的“策略篇”;而本文,笔者意在分析实务中既有案例的裁判思路和观点,搜罗各地法院的裁判文书进行摘录与总结,是为P2P非法集资刑辩的“判例储备篇”;由于P2P非法集资案是崭新的刑辩领域,对于当前各地法院在此类犯罪中的罪名与量刑的确定问题上尚无统计,附件中笔者列表展示23例P2P非法集资案的判决情况,以供各位比较参考,亦是对此前“策略篇”关于辩护方向和要点的佐证。

一、单位犯罪与自然人犯罪:自然人为进行非法集资犯罪活动而设立公司及搭建P2P平台实施犯罪,或者公司、P2P平台设立后以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,认定为自然人犯罪。

【裁判摘要】

(一)黄建辉非法吸收公众存款案
(2015)惠城法刑二初字第515号
关于辩护人辩称本案就被告人黄建辉的违法行为而言,属于单位犯罪,而不是自然人犯罪的意见,经查,惠州市中源建工资产管理有限公司的实际出资人及控制人为被告人黄建辉,公司的重大决策由其决定,其妻弟刘某甲及妻子为挂名股东,不享有实际经营权及利润分配权,且中源公司设立后,主要是在网上开展P2P网络借贷平台(www.zyzib.com),并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能,以年利率18%-20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。根据最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。因此,被告人黄建辉的违法行为不属于单位犯罪,而是自然人犯罪。辩护人该辩护意见无理无据,不予采纳。

(二)其他判例参考:邓亮与线某某非法吸收公众存款案(2014)深罗法刑二初字第147号;王全江、姚某龙非法吸收公众存款(2014)深中法刑二终字第731号;梁宏进非法吸收公众存款案(2014)秦刑二初字第153号-2;翁某某集资诈骗案(2015)丽莲刑初字第645号;王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案(2014)秦刑二初字第151号;杨梅峰非法吸收公众存款案(2015)庆刑初字第74号。

二、此罪与彼罪:综合考虑以下情形,可认定行为人主观上具有非法占有的故意,构成集资诈骗罪,而非非法吸收公众存款罪:行为人成立P2P公司前已负有巨债、以空壳公司作第三方担保、使用虚假的债权质押、获取投资者资金后用于归还债务等灭失性处置、以后债还前债等。

【裁判摘要】

(一)泮苏良犯集资诈骗案
(2015)浙杭刑初字第131号
关于被告人泮苏良的辩护人提出被告人泮苏良的行为不符合集资诈骗罪的构成要件,应构成非法吸收公众存款罪的意见,经审理认为,被告人泮苏良成立浙江沃发投资管理有限公司之前,负有巨额外债。在非法集资过程中利用其实际控制的资不抵债的浙江正方园工艺品有限公司及空壳公司浙江大旺工贸有限公司作担保,用虚假的债权质押。获取资金后用于归还债务、支付犯罪成本等灭失性处置,造成98%以上的非法集资款无法归还,其主观上具有明显的非法占有的故意。其行为构成集资诈骗罪无疑。辩护人所提相关辩护意见不予采纳。

(二)翁某某集资诈骗案
(2015)丽莲刑初字第645号
被告人翁某某等人以后债还前债的方式向投资人支付本金及高息,诱使更多投资资金流入,这是实施犯罪的手段,其并未进行正常的生产经营活动。被告人翁某某以为犯罪活动而设立的浙江雨滴电子商务有限公司之名,许以高息,向被害人陈某乙借款并汇入其个人帐户,其行为符合集资诈骗罪的构成要件。

三、此罪与彼罪:行为人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准,在P2P非法集资共同犯罪中,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,但符合非法吸收公众存款罪犯罪构成要件的,以非法吸收公众存款罪定罪处罚(但此观点与下一条裁判要旨存在一定的冲突)。

【裁判摘要】

伍水军、钟杰、龙某国非法吸收公众存款案
(2014)深中法刑二初字第273号
而证人证言仅能证实钟、伍二人有引诱被害人投资、审核投资标的上网等行为,并且二人审核投资标的上网更大程度上是一种技术上的审核,并无证据证明二人明知钟某钦提供的投资标的虚假。而被告人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准。钟某钦具有非法占有的目的并不意味着钟杰、伍水军具有非法占有的目的,也没有证据证明钟杰、伍水军对于钟某钦非法占有目的知情,且《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。……非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此,根据现有证据,对被告人钟杰,伍水军及龙某国不宜以集资诈骗罪论处。
本院认为,被告人伍水军、钟杰、龙某国明知钟某钦违反国家金融管理规定,未经有关部门依法批准建立网络借贷平台,不具有P2P的真实内容并以此向社会不特定公众吸收资金而予以协助,对被告人钟杰、伍水军、龙某国应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

四、此罪与彼罪:行为人是否具有非法占有的目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要标准,行为人参与发布虚假信息、维持P2P公司运营、虽未将非法集资款项挪做自用但经手帮助他人使用的,可以认定其具有非法占有目的的主观心态。

【裁判摘要】

吴义华、吴秋虹诈骗案
(2015)铜中刑终字第00038号
针对上诉人吴秋虹的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查:1、证人徐某、王某的证言、原审被告人吴义华、上诉人某仍在吴义华的安排下参与发布虚假信息骗取不特定公众投资款等事项;证人林某、余某、应某的证言、原审被告人吴义华、上诉人吴秋虹的供述、吴秋虹代吴义华还款证明、相关银行汇款单据等证据证明通过“华强财富”互联网交易平台骗取的大部分投资款均由吴秋虹经手帮助吴义华用于归还了个人债务以及维持华强公司的运营,故上诉人吴秋虹及其辩护人提出的吴秋虹主观上没有非法占有目的的上诉理由不能成立。

五、犯罪构成:被告人主张P2P公司曾多次被公安、税务等部门检查,且所在地区有多家同样经营模式的P2P公司,未被取缔或认定为犯罪,但这并不影响法院对被告人犯罪的认定。

【裁判摘要】

梁宏进非法吸收公众存款案
(2014)秦刑二初字第153号-2
关于被告人梁宏进提出“汇上盈公司之前曾多次通过公安、税务等部门的检查,且南京有多家P2P公司,采取同样的经营模式,未被取缔或认定为犯罪”的辩解意见,经庭审查证,汇上盈公司和丰洲盈公司均未经有权机关批准从事金融业务,且公司自注册成立后,从事的均是非法吸收公众存款的行为,与客户签订的《债权转让与受让协议》中的债权人均系虚假的,被告人梁宏进等人在汇上盈公司和丰洲盈公司开展吸纳客户存款业务的行为系自然人共同犯罪行为,至于汇上盈公司是否曾通过公安,税务部门的检查,以及南京是否有多家采取同样经营模式的P2P公司未被取缔或认定为犯罪,并不影响对被告人梁宏进等人犯罪的认定,故对该辩解意见不予采纳。
 
六、主犯与从犯:行为人受雇参与P2P非法集资犯罪,但对吸收的资金支配无决定权,起次要或者辅助作用的,应认定为从犯,同时应综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及是否实施犯罪行为等情况,对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【裁判摘要】

邓亮与线某某非法吸收公众存款案
(2014)深罗法刑二初字第147号
被告人线某受雇参与犯罪,负责公司运营管理,但对吸收的资金支配无决定权,起次要作用,可以减轻处罚。

七、共同犯罪中各行为人的集资金额计算:行为人在整个P2P非法集资犯罪活动中与其他行为人存在共同犯罪通谋的,在P2P平台中为组织管理统筹工作,或者从公司总业绩中获取相应提成的,应对全部涉案金额负责。

【裁判摘要】

(一)王全江、姚某龙非法吸收公众存款
(2014)深中法刑二终字第731号
关于姚某龙辩护人提出,姚某龙只需对其被公司借用的银行卡上的进账负责的辩护意见,由于本案是共同犯罪,姚某龙对于整个犯罪与王全江存在共同的犯罪通谋,故其应该对全部涉案金额负责,但由于在共同犯罪中所起作用不同,故在量刑上与王全江予以区分,辩护人的相关辩护意见与法律规定不符,本院不予采纳。

(二)梁宏进非法吸收公众存款案
(2014)秦刑二初字第153号-2
关于被告人梁宏进提出“其直接吸纳资金30万元,其他数额非其经手”的辩解意见,经庭审查证,虽然被告人梁宏进直接吸纳资金30万元,但其作为业务主管,不仅具体实施了管理团队长、考核业绩、传达上级指示等与非吸有关的工作,而且从公司总业绩中获取相应提成,其应对任职期间公司吸纳资金的总额承担责任,故对该辩解意见不予采纳。

八、共同犯罪中各行为人的集资金额计算:在计算行为人犯罪数额时,应扣减行为人非在职的时间段内P2P平台吸纳的资金数额。

【裁判摘要】

王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案
(2014)秦刑二初字第151号
关于被告人王某甲的犯罪数额问题。被告人张文贡、王某甲的供述、证人戴某等人的证言均证实被告人王某甲曾被公司开除,两个月后再回到公司担任副总经理,故2012年10月、11月汇上盈公司吸纳的客户资金数额不应计算在被告人王某甲的犯罪数额之内,经统计,该期间汇上盈公司吸纳资金数额1621万元,应在被告人王某甲的犯罪数额中予以扣减,综上,被告人王某甲的犯罪数额为人民币4250万元。

九、P2P非法集资资金数额的认定:应采用累加计算的方法计算犯罪数额,既包括尚未到期的理财产品的数额,亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额,还包括被害人用于续投的本金或利息。

【裁判摘要】

(一)梁宏进非法吸收公众存款案
(2014)秦刑二初字第153号-2
关于被告人梁宏进提出“投资人已取回本金的,不应认定为犯罪数额”的辩解意见,经查,变相吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算,公诉机关按照各投资人每次投资的数额,采用累加计算的方法计算犯罪数额并无不当,对于投资人取回本金的,也应计入非吸的犯罪数额,故对该辩解意见不予采纳。

(二)陶秀义非法吸收公众存款案
(2015)铜中刑终字第00039号
关于辩护人所提上诉人陶秀义的犯罪数额应扣除已经返还会员的资金数额的意见。经查:非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算,案发前已经归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。因此,本案的犯罪数额应为上诉人所吸收的资金全额。故该辩护意见不能成立,依法不予采纳。

(三)王某甲与李某甲、缪某、张文贡非法吸收公众存款案
(2014)秦刑二初字第151号
起诉书指控被告人张文贡非法吸纳的存款金额中既包括尚未到期的理财产品的数额,亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额,上述吸纳资金的行为均已侵害了国家的金融管理秩序,均应计入被告人张文贡的犯罪数额。
关于辩护人提出的续投资金不应计入犯罪数额以及损失认定的问题。本案中确实存在一部分被害人在投资到期后将本金或本息继续投资的情况,这类情况在被害人陈述、银行转账记录中均有所反映,因续投行为再次侵害和扰乱了国家的金融秩序,公诉机关将续投数额计入被告人张文贡的犯罪数额并无不当,且对被害人损失数额的统计不会产生错误影响,故对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。

(四)其他判例参考:杨梅峰非法吸收公众存款案(2015)庆刑初字第74号;韩长柏、胡顺才犯非法吸收公众存款案(2015)泰山刑初字第283号。

十、积极退赃或者提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款,减少了投资者损失的,可获从轻处罚。

【裁判摘要】

邓亮与线某某非法吸收公众存款案
(2014)深罗法刑二初字第147号
鉴于被告人邓某归案后提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款,减少了投资人损失,本院酌情予以从轻处罚。

十一、处理赃物及追缴赃款时的刑民交叉问题:在伍水军等人非法吸收公众存款案中,行为人先后以个人财产与非法集资赃款支付31间商铺的购房款,取得房产后又以全部房产作为抵押担保向信用社借款。信用社就抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求获得法院判决支持后,出现了民事抵押权实现和刑事追赃之间的矛盾问题。深圳中院提出的解决方案是:首先区分房产是否被侦查机关查封,只有被查封的才涉及到赃款追缴问题,因此信用社可对未被查封的8套房产享有优先受偿权;其次区分购房款的合法资金部分与赃款部分及其占总额的比例,按被查封的23套房产拍卖款乘以合法购房款占比作为信用社的优先受偿款,23套房产拍卖价款扣除中川信用社受偿款后,剩余款项由本案被害人按比例受偿。

【裁判摘要】

伍水军、钟杰、龙某国非法吸收公众存款案
(2014)深中法刑二初字第273号
本院认为,本案赃款赃物处理涉及到民事抵押权实现和刑事追赃之间的矛盾,为妥善处理此矛盾,本院认为待案件生效后可按照以下方案予以执行:1、因本案侦查机关对8套房产(略)并未查封,因此对该8套房产本院无权处分,甘肃高院可对其依法处置;2、因钟某钦首笔付款71514478元并非赃款,该款在付款总额136514478元(71514478+65000000)中占比52.39%,故剩余23套房产拍卖总价的52.39%为中川信用社优先受偿;3、23套房产拍卖价款扣除中川信用社受偿款后,剩余款项由本案被害人按比例受偿。
查封在案的涉案房产(深圳鸿世纪广场裙楼(略))拍卖或变卖后所得价款扣除甘肃省永登县农村信用合作联社中川信用社优先受偿款(所得价款的52.39%)之后,剩余款项(以不超过人民币166,518,043.11元为限)由侦查机关按比例发还给本案1009名被害人(被害人名单及被骗款项见附表);本案执行过程中涉及的评估、拍卖、过户税费及其他必要相关费用由中川信用社与本案被害人按照得款比例分摊。
集资类犯罪法律适用汇编
来源:刑事实务公众号,深海鱼编

1、2014.03.25 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

2、2013-11-14《 最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

3、2011.12.13《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

4、2011.8.18 最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知

5、2011.3.11 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

6、2011.1.4 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

7、2010.5.7  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标注的规定(二)》

8、2001.1.21 最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

9、1998.7.13 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011年修订)》

10、1999.2.22《金融违法行为处罚办法》

11、1996.8.5 国务院办公厅《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》

12、1985.07.18 《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》

[浙江省规定]

1、2013.2.20浙江省高级人民法院《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》

2、2013浙江省公、检、法《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)

3、2011.7.1浙江省公、检、法《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)

4、2008.12.2浙江省公、检、法《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(一)

5、2009.9.8浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题指导意见》

【刑事审判参考】

1、高远非法吸收公众存款案--利用经济互助会非法集资的行为如何定性
2、李国法非法吸收公众存款、侵占、挪用资金案
3、惠庆祥等非法吸收公众存款案-如何区分合法民间借贷与非法吸收公众存款?

【最高法院公报】

一、江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案(最高人民法院公报2009第10期)

【裁判摘要】行为人以非法占有为目的,采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,未经有权机关批准,向社会公众非法募集资金,骗取集资款的行为,构成《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。在认定行为人是否具有非法占有目的时,应当坚持主客观相统一的认定标准,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因,若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小,根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息,将募集的款项隐匿、挥霍的,应当认定行为人具有非法占有的目的。

二、胡祥祯诈骗案刑事判决书(最高人民法院公报2005年02期)

【裁判摘要】被告人借款后,私自改变借款用途,将借款用于其他商业活动,且为应付借款人的催讨,指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收据的,因对借款不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪。但其指使他人伪造企业印章的行为,根据刑法第二百八十条第二款的规定构成伪造公司印章罪。

三、吴联大合同诈骗案刑事判决书(最高人民法院公报2003年01期)
浙江省高级人民法院认为:被告人吴联大虽系根据与樱花公司的约定与长城公司洽谈签订协议,但其在中介过程中,违背诚实信用原则,为抬高身价,在协议的封面和内容上多处以西门子公司作为主体,给人以代表西门子分公司的印象,待签订协议之后,再予修正;并且在长城公司和樱花公司签订的低压成套项目协议上又私自加进其他内容。上述欺诈行为有相应的证据证实,原判也在事实部分作了相应的认定,检察机关抗诉对此部分提出的异议成立。但综观全案,吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中,一些行为虽然具有一定的欺骗性,但其主观上尚不具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的。吴联大与长城公司签约的直接动机,是希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功,使其本人能够从中获取高额技术转让费。在客观上,吴联大作为樱花公司的商务代理,具备一定的履约能力,也有积极履行合同的诚意和行动,拒退保证金是事出有因,并不是企图骗取长城公司的财产,不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产,拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期,受吴联大某些不当行为的误导,但终究是在经过考察了解后,确认有获得西门子分公司技术合作的可能,同意与吴联大等人签约并支付有关款项,亦不属被骗;且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介,最终达到了与西门子分公司技术合作的目的,已经成为受益者。有鉴于此,吴联大的行为不构成合同诈骗罪,检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足,不予采纳。

一审判决被告人吴联大无罪,二审维持。

【最高人民法院指导性案例】

非法向公众吸收存款的用途不影响该罪的构成 ——浙江台州中院裁定叶从速非法吸收公众存款案

♦裁判要旨
非法向公众吸收存款的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立,但可作为酌定量刑情节。

■案情
2005年9月以来,叶从速以经营公司等名义,自己直接或通过他人介绍,以借款的形式、按高于银行利率数倍乃至数十倍的利率,向丁明则、郑飞熊、章骏、郑华平、吴春琴等人吸收存款;其吸收来的资金,大量以比借进时更高的利率出借给陈彩标、陈彩军、陈德冯等人。至案发时止,根据现存的借条统计,叶从速向23人借款48次,合计借款额1999.50万元(其中有担保人的借款为350万元);出借47人108次,出借款合计1184.6万元(其中有担保人的借款为258.6万元)。
   叶从速在向他人借款及借款给他人的同期,曾投资经营汽车租赁公司、保洁公司等,吸收的资金与投资经营活动的资金混杂使用;期间亦曾以投资经营公司名义而于2006年6月与9月向海游信用社贷得98.8万元(尚未归还)。

■裁判
浙江省三门县人民法院经审理认为:非法吸收公众存款犯罪在自然人作为犯罪主体时,其非法性在于不具备吸收公众存款资格的自然人擅自吸收公众存款从而扰乱了金融管理制度与秩序,而不在于所吸收款项的用途是否非法,所吸收之款项即便用于经商也并不影响本罪的成立,但可以作为量刑的酌定情节予以考虑。被告人叶从速明知自己不具备吸收存款之资格,仍积极向公众非法吸收了数额巨大的存款,其行为危害了金融管理秩序,构成非法吸收公众存款罪。基于上述查明的事实,结合被告人系累犯但有立功表现情节,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款及第六十九条之规定,判决:被告人叶从速犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金30万元。

一审宣判后,被告人以“其借入款项用于投资公司合法经营活动,不属于非法吸收公众存款”为由,提起上诉。浙江省台州市中级人民法院二审维持原判。

■评析
非法吸收公众存款犯罪,在审判实践中多以“商行”或“地下钱庄”(即明确以低息揽储、高息放贷)吸收存款方式出现。随着“地下钱庄”被不断打击,而经济的发展又确实需要民间融资来辅助解决资金问题,于是,一些经济实体直接向社会公众高息吸收存款作为企业资金用于合法的经营活动,一些个人也以谋取高额利息差为目的,假借企业经营需要资金的幌子,行非法吸收公众存款之实等现象因势而生。由于对“不具备吸收公众存款资格的人向公众吸收的存款在用于合法经营活动时,可否认定为非法吸收公众存款犯罪的对象”这一问题把握不准,前几年,公安机关基本上没有把这类现象列为犯罪对象去查处,而只对因此而衍生的为索取高利贷而非法拘禁等犯罪予以查处。随着金融危机的加剧,资金周转更为不便,此类现象所蕴藏的社会危害性必然会逐渐暴露,对前述的问题把握,将严重影响到此类案件的侦查、起诉与判决。

对本问题的解决,关键在于对非法吸收公众存款罪的“非法性”的理解。刑法第一百七十六条第一款规定,非法吸收公众存款罪,是指违反国家有关规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。我国商业银行法对从事吸收公众存款的主体的设立设置了严格的实质要件与严格的设立程序要件,两者缺一不可;同时,商业银行法作了明确的限制性规定,“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

从上述刑法对非法吸收公众存款罪的规定及商业银行法对从事吸收公众存款业务的条件规定可以看出,非法吸收公众存款罪所要求的违法性可从三个层面理解:1.主体违法。从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构,任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务,这是构成本罪的根本性要素。未经法定设立程序而擅自从事吸收公众存款的自然人,不管所吸收的存款用途是否合法,均不影响行为违法性的构成。2.行为违法。即不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款;或具备向公众吸收存款资格者变相吸收公众存款。“不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款”的违法性之成立是基于吸收公众存款主体资格违法性而产生,是前者的延伸,因为主体前提违法,由违法主体去实施的行为当然违法。3.后果违法。国家对吸收公众存款等金融业务实行严格的制度管理,专门出台了银行业监督管理法、人民银行法、商业银行法等多部法律,以维护金融管理秩序,非法吸收公众存款的结果必然导致对金融管理制度与秩序的破坏。

非法吸收公众存款罪作为行为犯,非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的法定行为一经实施,即属犯罪既遂,而不问所吸收资金的实际用途。资金的使用仅为量刑的酌定情节。

结合本案,被告人叶从速属未经国务院银行业监督管理机构批准吸收存款的商业银行业务机构,其从事吸收公众存款业务的主体违法;因其资格不合法,相应地,其吸收公众存款的行为亦违法;其吸收公众存款的结果破坏了金融管理制度与秩序,因而其行为后果亦违法。即便被告人向公众吸收的款项用于合法的经营伙同,仍不能否定其行为违法的本质。

本案案号为:(2007)三刑初字第291号;(2008)台刑二终字第96号
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