韩耀元；吴峤滨

最高人民检察院法律政策研究室;最高人民检察院法律政策研究室

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》)。《意见》根据刑法、刑事诉讼法的规定，在2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》)规定的基础上，结合司法实践，进一步明确了非法集资犯罪的有关法律适用问题。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法严惩非法集资犯罪活动，保障国家金融管理秩序，维护人民群众合法权益的重要举措。《意见》共八条，对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴处置等八个方面的问题作了规定。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容，现就《意见》的有关问题解读如下：

一、关于行政认定的问题

《意见》第一条对非法集资的行政认定问题作了规定，主要考虑如下：一是非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，应当由公安机关、人民检察院、人民法院根据刑法、刑事诉讼法的规定，对非法集资刑事案件依职权进行侦查、起诉和审判；行政部门的认定意见可以作为公安机关、人民检察院、人民法院进行性质认定时的参考。实践中个别地区在处理非法集资刑事案件时，将行政部门出具对于非法集资的性质认定意见作为前置条件和必经程序，既不符合有关法律的规定，也不符合办案实际需要。二是本条规定与此前有关规范性文件的规定精神是一致的。根据处置非法集资工作的实际情况，处置非法集资部际联席会议办公室在2007年就已提出在处理非法集资案件中应本着“提高效率、定性准确、处理稳妥的原则，不以行政认定为前置条件”的工作意见。2011年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》也规定：行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。人民法院应当依照刑法和《解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”因此，《意见》第一条在此前有关规范性文件的基础上，对非法集资的行政认定问题作了进一步明确。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《意见》第二条对非法集资刑事案件中“向社会公开宣传”的认定问题作了规定，明确：《解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据《解释》的规定，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，其中，“公开性”特征是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。司法实践中，对如何认定非法集资的“公开性”特征有不同认识和做法，因此，本条对这一问题作了专门规定，主要考虑：一是《解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信等几种典型的公开宣传途径，但这是例示性的规定，宣传途径不应以此为限。实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式，只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，即属于“向社会公开宣传”。二是对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式，是否属于公开宣传，能否将口口相传的后果归责于行为人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。实践中应当结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，综合认定是否符合公开性特征。本条明确“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于“向社会公开宣传”，是考虑到口口相传、以人传人的宣传方式，因为承诺内容具体明确（如承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式给予高额回报）、信息来源熟悉可靠（如通过亲戚、朋友、同学、同事、熟人等途径传播）、传播方式比较隐蔽等，有时反而极易在社会公众中大范围地快速传播。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，而未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差别，将其认定为“向社会公开宣传”符合主客观相一致的原则。

三、关于“社会公众”的认定问题

《意见》第三条对非法集资刑事案件中“社会公众”的认定问题作了规定，明确下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”

根据《解释》的规定，非法集资的“社会性”特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，这是非法集资有别于民间借贷的重要特征。法律禁止非法集资的重要目的在于对广大公众投资者的利益给予特殊保护，主要有三个方面的考虑：一是不同于专业投资者，社会公众欠缺投资知识，缺乏投资理性；二是不同于合法融资，非法集资活动信息极不对称，社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信息；三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款无法返还的损失风险，且牵涉人数众多，易引发社会问题。非法集资的“社会性”特征包含两个层面：一是指向对象的广泛性，即非法集资对象的众多性；二是指向对象的不特定性，即非法集资的对象为不特定多数人。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限范围内，具有特定性，不符合非法集资的“社会性”特征。因此，《解释》第一条第二款专门规定未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

针对司法实践中非法集资犯罪手法翻新，行为人规避法律和司法解释规定的情况，《意见》第三条明确以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形。实践中，有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金，但随着吸收资金的渠道不断扩展、辐射，行为人的亲友或者单位内部人员又开始向他们的亲戚、朋友、熟人等吸收资金。如果行为人明知这一情况而予以放任，其行为性质就发生变化，吸收资金的对象也从特定对象向社会不特定对象转化，对其应当认定为向社会公众吸收资金。二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的情形。实践中，有的单位通过公开招聘，在聘用同时向应聘人员筹集资金，集资参与人参与集资的同时即成为公司的员工；还有的单位先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金。这种非法集资手段虽然具有一定的隐蔽性，但并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质，也应当认定为向社会公众吸收资金。

四、关于共同犯罪的处理问题

《意见》第四条对非法集资刑事案件中共同犯罪的处理问题作了规定，主要考虑是：近年来的非法集资案件中，一些单位和个人受利益驱动帮助非法集资犯罪行为人非法吸收资金，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。这些单位和个人被俗称为“集资代理人”、“集资中间人”，这一情况在跨区域非法集资刑事案件中尤为突出。“集资代理人”、“集资中间人”行为的社会危害性主要体现在三个方面：一是为非法集资推波助澜。他们根据非法集资犯罪行为人的授意，广泛散布非法集资信息，引诱社会公众投入资金，使非法集资活动迅速蔓延、扩散。二是占有大量非法集资款。他们在帮助非法吸收资金的过程中，按照吸收资金比例收取高额费用，有的比例高达三至四成，社会公众投入的大量资金被他们非法占有。三是干扰案件正常处理。部分“集资代理人”、“集资中间人”在案发后散布谣言，阻止集资参与人报案或者煽动聚众上访、冲击国家机关，企图以此转移视线，逃避打击，维护自身的非法所得利益。鉴于“集资代理人”、“集资中间人”行为的社会危害性，有必要予以刑事打击，对其违法所得必须予以追缴。因此，本条规定，对于经查证与集资犯罪行为人构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。同时，考虑到他们在非法集资共同犯罪中一般处于从属地位，主观恶性相对较小，为贯彻宽严相济刑事政策，本条还规定，能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

涉案财物追缴和处置是非法集资案件处置工作中的重点和难点。目前，涉案财物追缴和处置一般程序为：案发地人民政府制定处置方案，组织相关部门开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现等工作。集资款的清退，应根据清理后剩余的资金，按照集资参与人集资额比例予以清退。参与非法集资活动受到损失的，由集资参与人自行承担。根据处置非法集资工作的实际情况和有关规范性文件的规定，《意见》第五条明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题，共分四款。

第一款明确了涉案财物的追缴范围：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴；集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。主要考虑：一是非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，行为人向社会公众非法吸收的资金是其因实施犯罪行为而取得的财物，根据刑法第六十四条的规定属于违法所得，应当予以追缴。二是行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，因其属于行为人对违法所得的处分，不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入，也应予以追缴。三是出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑，明确集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。因为非法集资案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人，很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退回后再按比例统一偿付。而且，实践中有的集资参与人支付本金时往往已经扣除了利息部分。这一规定与《解释》第五条第三款的规定是一致的。

第二款明确了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围，具体包括五种情形：一是他人明知是上述资金及财物而收取的；二是他人无偿取得上述资金及财物的；三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；五是其他依法应当追缴的情形。本款规定参照了2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，有利于最大限度追缴涉案财物，最大限度减少经济损失，同时还有利于维护既定的社会关系，保护善意第三人的利益。

第三款明确了易贬值及保管、养护成本较高涉案财物的处置问题，即查封、扣押、冻结的上述涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖；所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。本款规定参照了2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条的规定，主要为了防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大。

第四款明确了涉案财物的处置原则，即查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人；涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多，对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程，防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾，因此本款对统一处置和比例返还的原则予以强调。

六、关于证据的收集问题

《意见》第六条明确了非法集资刑事案件中证据的收集问题，主要考虑是：当前，非法集资犯罪案件高发、案情复杂、形势严峻，其活动日趋隐蔽，形式日趋多样，手法不断翻新，特别是其涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪增多等特点，使侦破案件和收集证据的难度不断加大，给打击非法集资活动带来一定困难。因此，为有效打击非法集资犯罪，本条明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准，即结合言词证据和书证、电子数据等其他证据综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实，进一步加强执法办案过程中收集证据的可操作性。

七、关于涉及民事案件的处理问题

《意见》第七条明确了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题，共分三款。司法实践中，部分集资参与人在非法集资刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中，以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资犯罪行为人提起民事诉讼，要求其返还集资款项，部分案件民事判决生效后，涉案财物被强制执行。上述情况导致在处理非法集资案件时，基于同一法律事实的刑事法律关系和民事法律关系发生交叉，既不利于保障相关当事人的实体权利和诉讼权利，也容易侵害其他集资参与人的合法权益，进一步激化社会矛盾，影响社会稳定。

1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对刑事、民事案件互涉问题作了原则性规定。《意见》参照其规定对非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题作了明确。本条强调在同一法律事实下，刑事案件应当优先于民事案件，并根据不同诉讼程序和环节分为三个层面：一是对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。二是人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。三是公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

八、关于跨区域案件的处理问题

《意见》第八条明确了跨区域非法集资刑事案件的处理问题，共分三款。第一款明确跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。主要考虑是：实践中，对跨区域非法集资刑事案件，由牵头省份制定处置方案，并征求其他涉案省份意见，组织协调各涉案省份按照统一的方案开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现、集资款清退等工作。考虑到跨区域非法集资刑事案件涉及范围广、人数多，为了提高诉讼效率、降低诉讼成本、缓解办案压力，本款明确在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

第二款明确对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。主要考虑是：对于跨区域非法集资刑事案件，各涉案省份应当按照统一的方案和原则处置涉案财物，不得因地方利益擅自处置辖区内涉案财物或者提前向辖区内集资参与人清退集资款，本款对跨区域非法集资刑事案件的统一处置原则予以强调。

第三款明确国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。主要考虑是：在处置非法集资工作中，相关国家机关工作人员应当严格依照有关法律、法规或者规范性文件的规定处置涉案财物，不得违反有关处置程序、超越职责范围，非法或者擅自处置涉案财物。