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《文物犯罪司法解释》的理解与适用(最新2015.12.30)

《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
                                                                           
为依法惩治文物犯罪,保护文物,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕23号,以下简称《解释》),自2016年1月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用,现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑、主要内容等问题介绍如下。

一《解释》的制定背景

文物是重要的文化遗产,是人类创造力和智慧的见证,是国家和民族历史发展的见证。我国是历史悠久的文明古国,拥有极为丰富的文物资源。然而,受暴利驱动,走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘等各类文物犯罪案件时有发生,严重影响文物安全,使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失。
人民法院历来重视对文物的司法保护。1987年,最高人民法院会同最高人民检察院制定出台《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(法(研)发〔1987〕32号,以下简称《1987年解释》),对于打击和震慑文物犯罪,保障国家文物安全奠定了重要基础。各级人民法院充分发挥审判职能作用,依法惩治各类文物犯罪。近三年(2012年至2014年),人民法院法院审理盗掘古文化遗址、古墓葬刑事案件1347件、故意毁损文物刑事案件25件、倒卖文物刑事案件75件。
《1987年解释》实施以来,我国有关文物犯罪的法律规定发生了较大变化。1997刑法除在分则第六章第四节“妨害文物管理罪”作了集中规定外,走私文物罪,盗窃罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪,失职造成珍贵文物损毁、流失罪等也是办理文物犯罪案件可能适用的罪名。相较于1979年刑法,1997年刑法对不少文物犯罪的构成要件和定罪量刑标准作了修改,故《1987年解释》对有关犯罪定罪量刑具体认定标准的规定需要作相应调整。特别是,根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》,《1987年解释》所规定的由文物鉴定委员会对涉案文物出具的意见已不属于鉴定意见,在证据资格方面存在瑕疵,而当前具有资质的文物司法鉴定机构又非常欠缺,文物犯罪专门性问题的认定时常困扰办案实践,亟须研究解决。此外,当前文物犯罪活动仍较为猖獗,且随着技术的不断发展,呈现出职业化、集团化特征日趋明显,作案手段日益智能化、专业化,地下文物交易活跃、行为隐蔽等新特点,应予依法惩治,以加大对文物的司法保护力度。
根据现行法律规定,针对当前文物犯罪的形势特点,最高人民法院会同最高人民检察院在深入调研的基础上,对办理文物犯罪案件迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理,经广泛征求意见并反复研究论证,起草了《解释》。2015年10月12日最高人民法院审判委员会第1663次会议、2015年11月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第43次会议审议通过了《解释》。

二《解释》起草中的主要考虑

为确保《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足司法实践需要,在起草过程中,着重注意把握了以下几点:
一是依法严惩文物犯罪,切实加大对文物的司法保护力度。文物不可再生,其蕴含的历史、艺术、科学价值,无法以经济价值衡量。因此,对文物犯罪要坚持从严惩治的立场。充分发挥刑法的功能,以最大限度地维护历史文化遗产安全,是《解释》起草过程中的主要考虑之一。
二是坚持全面保护原则,依法惩治各类文物犯罪。文物的范围较为广泛,根据不同的标准可以划分不同的类别。为了全面加强对文物的保护,《解释》将国有文物与非国有文物、可移动文物与不可移动文物、文物与化石均纳入保护范围。例如,《解释》对于盗窃文物的定罪量刑统一标准,不再区分国有馆藏文物和其他文物;在规定针对可移动文物犯罪的定罪量刑标准的同时,专门设置了针对不可移动文物犯罪的相应标准;规定针对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的犯罪,适用文物犯罪的有关定罪量刑标准。
三是贯彻认罪认罚从宽制度,最大限度地发挥刑法的教育功能。为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”,《解释》对实施相关文物犯罪情节轻微的情形规定可以不起诉或者免予刑事处罚,以促使行为人在实施文物犯罪后及时采取措施,积极退回或者协助追回文物,或者积极赔偿损失,充分发挥刑法的威慑和教育功能。

三《解释》的主要内容

《解释》共18个条文,主要规定了以下八个方面的问题:

1.走私文物罪的定罪量刑标准

《解释》第一条对走私文物罪的对象和定罪量刑标准作了明确。根据刑法第一百五十一条的规定,走私文物罪的对象为“国家禁止出口的文物”。而《文物保护法》只有“国家禁止出境的文物”的概念,没有“国家禁止出口的文物”的概念。据向国家文物局了解,“国家禁止出口的文物”与“国家规定禁止出境的文物”为不同法律表述之差别,其语义相同。国家文物局专门发布了《文物出境审核标准》,对哪些文物禁止出境作了明确。目前,全国设立了19个文物进出境审核机构,对所涉文物是否允许出境进行鉴别。因此,《解释》第一条第一款规定,刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照《文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。
关于走私文物罪的定罪量刑标准,《解释》在2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的基础上,对走私文物罪的定罪量刑确立了新的规则,即以走私文物的等级作为主要标准、以走私文物的价值作为辅助标准。根据《文物保护法》的规定,可移动文物分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。按照《文物保护法》第三十六条规定,博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的文物,应当区分等级,设置藏品档案。据此,一般而言,国有文物(特别是国有馆藏文物)是有文物等级的。根据已开展的馆藏珍贵文物数据调查,国有馆藏珍贵文物166万余件,其中一级文物48006件,二级文物224249件,三级文物1388020件;而对于少数尚未作文物等级认定的文物,也可以在案发后认定文物等级。而就非国有文物(包括非国有馆藏文物和民间收藏文物)而言,有些非国有馆藏文物(如民营博物馆)也对藏品进行等级认定,具有相应的等级。因此《解释》第一条第二款根据走私文物的等级,确定了相应的定罪量刑标准:走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;走私国家禁止出口的三级文物的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
实践中,走私文物案件存在两种情形无法或者不宜按照文物等级定罪量刑:其一,不少走私出境的文物(特别是出土文物)在案发前并未确定文物等级,案发后文物未能追回,无法确定文物等级。其二,由于文物等级确定主要考虑历史、艺术、文化价值,故一些经济价值大的文物等级可能不高(如古玉器)或者虽属文物但存量众多、文物价值不大(如古钱币),如按文物等级定罪量刑可能导致明显过轻或者过重。因此,《解释》第一条第三款根据走私的文物价值,确定了相应的定罪量刑标准,即走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。具体而言,走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的,应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。需要注意的是,根据《解释》第一条第三款规定,当既有文物等级标准又有文物价值标准时,并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑,而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时,赋予法官一定的自由裁量权,由其根据全案情节,准确判断犯罪行为的社会危害性,转而适用文物价值标准,以确保罚当其罪,取得更好的裁判效果。

2.盗窃文物犯罪的定罪量刑标准

2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪解释》)第九条第一款规定:“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”该款规定针对的是国有馆藏文物,未对盗窃其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准,有必要作进一步完善。在此基础上,《解释》第二条对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则,即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准。具体而言,盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,按照盗窃的文物价值定罪量刑。同理,在办理盗窃文物犯罪案件时,既有文物等级标准又有文物价值标准的,要综合全案情况妥当确定应当适用的标准,确保罪责刑相适应。

3.损毁文物犯罪的定罪量刑标准

损毁文物犯罪主要是指刑法第三百二十四条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪和过失损毁文物罪。《解释》第三条至第五条对该三种犯罪的定罪量刑标准作了明确规定。对此,需要说明以下几点:
一是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的认定。根据刑法第三百二十四条第一款的规定,故意损毁文物罪的对象为“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”,即包括可移动文物中的一、二、三级文物和不可移动文物中的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位。经过第三次全国文物普查,我国境内登记的不可移动文物共766722处,其中全国重点文物保护单位4296处。需要说明的是,对于故意损毁珍贵文物,实践中不存在争议。但是,对于故意损毁“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的具体涵义,则存在不同认识。《文物保护法实施条例》第九条第一款规定:“文物保护单位的保护范围,是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域。”因此,究竟是文物保护单位的保护范围都可以成为故意损毁文物罪的对象,还是限于文物保护单位本体,需要作出明确。经研究认为,刑法第三百二十四条第一款的表述是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”,明显未将文物保护单位本体周围一定范围实施重点保护的区域规定在内,故《解释》第三条第一款将“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明确为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体,而不包括周边的保护范围。顺带需要提及的是,基于切实维护文物安全和顺利办理相关案件的需要,文物行政部门宜明确包括全国重点文物保护单位、省级文物保护单位在内的不可移动文物的本体构成,并通过政府信息公开渠道向社会公布。
二是“国家保护的名胜古迹”的认定。根据刑法第三百二十四条第二款的规定,故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名胜古迹”。《解释》第四条第一款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物(市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不可移动文物)理解为“古迹”,将风景名胜区理解为“名胜”。主要考虑如下:(1)上述解释符合我国法律和国际通用概念。《文物保护法》虽未使用“古迹”的概念,但其对“不可移动文物”的规定,基本等同于“古迹”的概念。而国际上通常使用“古迹”的概念,如《国际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等,均将“古迹”定义为历史建筑和遗址。综上,可以将不可移动文物理解为“古迹”。由于刑法已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围,故故意损毁名胜古迹罪中的“古迹”应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物。(2)上述解释符合司法实践的一贯理解。《1987年解释》将名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”,即包括不可移动文物和风景名胜区,而司法实践中一直按此界定把握。(3)上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致。如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为:“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[1]需要说明的是,基于与故意损毁文物罪的对象界定相同的考虑,《解释》将故意损毁名胜古迹罪的对象明确为风景名胜区的核心景区、不可移动文物的本体,而不包括周边的保护范围。
三是损毁文物犯罪的定罪量刑标准。根据司法实践的情况,《解释》第三条至第五条以损毁文物的级别、数量、损毁的次数、程度等对故意损毁文物犯罪的定罪量刑标准作了明确。从司法实践看,行为人故意损毁文物,拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的,主观恶性和社会危害性相对更大,应当从重惩处。因此,《解释》第三条第三款、第四条第三款规定对于此种情形酌情从重处罚。此外,从实践来看,有的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位位于风景名胜区内,对其进行故意损毁的行为实际构成刑法第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪。为避免实践中发生争议,《解释》第四条第四款对此作了明确。

4.非法转让文物犯罪的有关问题

非法转让文物犯罪主要是指刑法第三百二十五条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、第三百二十六条规定的倒卖文物罪和第三百二十七条规定的非法出售、私赠文物藏品罪。此外,刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是非法转让文物犯罪可能适用的罪名。根据司法实践的情况,《解释》第六条、第七条、第九条主要针对倒卖文物,非法出售、私赠文物藏品,掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的有关问题作了明确:
一是“倒卖国家禁止经营的文物”的认定。根据刑法第三百二十六条第一款的规定,以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,构成倒卖文物罪。《解释》第六条第一款规定了“倒卖国家禁止经营的文物”的含义。关于“倒卖”的含义,目前存在不同认识:有观点认为,倒卖必须同时具备收购和转手倒卖行为;也有观点认为,对于倒卖应从整体上理解,以出售为目的,收购、运输、转手卖出等行为,均构成倒卖。《解释》采纳了第二种观点,将“倒卖”界定为出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。主要考虑如下:(1)从体系解释的角度而言,刑法中规定的其他倒卖行为,如倒卖车票、船票罪,无论是出售,还是为出售而收购、运输、储存的行为,均可以认定为“倒卖”。因此,对于倒卖文物,也不应作过于狭窄的理解。(2)从司法实践来看,要求倒卖同时具备收购和转手倒卖,则对于收购阶段即案发的行为无法认定为“倒卖”,不利于对此类行为的打击。此外,关于“国家禁止经营的文物”的范围,《解释》第六条第一款规定依照《文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的范围确定。对此,《文物保护法》第五十一条对禁止公民、法人和其他组织买卖的文物范围作了明确。
二是倒卖文物罪的定罪量刑标准。《解释》第六条第二款按照文物的等级不同,以及交易数额(收购或者出售额),对倒卖各等级文物构成“情节严重”的标准作了明确。有关标准的确定,主要考虑了与走私文物罪定罪量刑标准的协调。第三款对“情节特别严重”的标准作了明确,将倒卖二级以上文物的情形直接认定为“情节特别严重”;其他情形下,“情节严重”与“情节特别严重”之间为五倍的倍数关系。需要注意的是,对于倒卖一般文物的,不依据数量认定构成倒卖文物罪,除非具有交易数额在五万元以上的情形。
三是非法出售、私赠文物藏品罪的有关问题。根据刑法第三百二十七条的规定,非法出售、私赠文物藏品罪的主体为“国有博物馆、图书馆等单位”。从实践来看,有些国有公司购买文物后,出售或者私自送给非国有单位或者个人。因此,《解释》第七条明确刑法第三百二十七条规定的“国有博物馆、图书馆等单位”包括其他国有单位(即国有公司、企业、事业单位、机关、团体)。此外,一些执法机关所管理的涉案文物也属于“国家保护的文物藏品”,将其出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的,也应当构成非法出售、私赠文物藏品罪。故而,《解释》第七条将犯罪对象规定为“收藏或者管理的国家保护的文物藏品”。
四是掩饰、隐瞒文物犯罪所得文物的定性。从司法实践来看,文物犯罪形成了利益链条,后续的窝藏、转移、收购、加工、代为销售等环节成为了此类犯罪蔓延的重要原因。为有效惩治此类犯罪,保护国家文物资源,《解释》第九条专门规定,明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物,而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。实施上述行为,事先通谋的,以共同犯罪论处。

5.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的有关问题

盗掘古遗址、古墓葬是文物犯罪中的主要类型。2012年至2014年,全国法院审理盗掘古遗址、古墓葬刑事案件约占全部文物犯罪案件的90%。而且,此类犯罪对文物破坏性极强,社会影响极为恶劣。为统一法律适用,更为有力地惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪,《解释》第八条对有关问题作了明确:
一是“古文化遗址、古墓葬”的范围。其一,明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。司法实践中对于私自挖掘地下文物的行为认定为“盗掘”不存在疑义,但是对于盗掘内水、领海中的水下古文化遗址、古墓葬的定性,存在较大的认识分歧。特别是,我国南海管辖海域内,水下文物遗存丰富。当前,盗捞南海水下文物较为猖獗。为强化对水下文物的特别保护,《解释》第八条第一款明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。其二,明确“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实践中,一些被盗掘的古文化遗址、古墓葬并非文物保护单位,甚至尚未被公布为不可移动文物(行为人先于文物考古工作者发现该古文化遗址、古墓葬)。例如,长沙汉王陵系列盗掘案[2],被盗的古墓群在被盗掘前,尚未公布为文物保护单位,从被盗出的文物资源分析,认定是汉代王陵墓群,后相继被公布为省级文物保护单位、全国重点文物保护单位。为避免争议,《解释》第八条第一款专门作了规定。
二是“古文化遗址、古墓葬”不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物。实践中,对于“古文化遗址”的范围存在不同认识,有意见认为应作广义上的理解,将古建筑、石窟寺、石刻等包括在内,故对于将上述不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为,应当认定为盗掘古文化遗址。经研究认为,对于古文化遗址、古墓葬不宜作上述广义理解。主要考虑如下:(1)《文物保护法》第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列,不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入“古文化遗址、古墓葬”的范围。(2)采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物,实质上是盗窃不可移动文物的行为,没有必要认定为盗掘古文化遗址。因此,《解释》第八条第三款明确规定:“采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。”而且,对于盗窃不可移动文物整体或者可移动部分的定罪量刑问题,《解释》第十二条作了专门规定。
三是盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂的认定标准。实践中,对本罪的既遂标准存在争议。有观点主张以盗取到文物为既遂标准,对盗掘行为未实际盗取到文物的,应当认定为未遂。经研究认为,刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪,主要是为了保护古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值。只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层,损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值,即使未盗取到文物的,也应当认定为既遂。因此,《解释》第八条第二款作了专门规定。

6.失职造成珍贵文物损毁、流失罪的定罪量刑标准

根据刑法第四百一十九条的规定,失职造成珍贵文物损毁或者流失,后果严重的,构成失职造成珍贵文物损毁、流失罪。《解释》第十条对“后果严重”的具体情形作出明确。需要说明的是,2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将失职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪标准之一规定为“导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的”。而根据刑法第四百一十九条的规定,失职造成珍贵文物损毁、流失罪的入罪要件为“造成珍贵文物损毁或者流失,后果严重”。因此,“导致国家一、二、三级珍贵文物损毁或者流失”实际只是重复了“造成珍贵文物损毁或者流失”的规定,并未对“后果严重”作出解释。因此,《解释》第十条第一项规定“导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的”才认定为造成珍贵文物损毁或者流失“后果严重”,构成失职造成珍贵文物损毁、流失罪。

7.文物犯罪专门性问题的认定

《解释》第十五条对文物犯罪专门性问题的认定作了规定:
一是明确了依照文物认定决定认定案件事实的规则。《解释》第十五第一款规定,在行为人实施有关行为前,文物行政部门已作出文物认定(认定是否属于文物)和定级(将可移动文物确定为一级文物、二级文物、三级文物、一般文物;将不可移动文物确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市、县级文物保护单位)的,可以直接对有关案件事实作出认定。
二是规定了文物专门性问题的鉴定和检验规则。对于文物专门性问题,如涉案的文物是否属于文物以及等级认定、价值认定、损害程度评估等,应当由司法鉴定机构出具鉴定意见。但是,目前具有文物司法鉴定资质的机构极少,难以满足办案实践需求。鉴此,《解释》第十五第二款借鉴以往司法解释的规定,确立了“鉴定与检验两条腿走路”原则,即对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

8.文物犯罪的其他问题

根据司法实践的情况,《解释》还对文物犯罪的其他问题作了明确:
一是单位实施有关文物犯罪的处理。《解释》第十一条对单位实施有关文物犯罪的处理作了明确。第一款规定单位实施相关文物犯罪的,适用自然人犯罪的定罪量刑标准。而根据有关立法解释的规定,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。据此,第二款进一步明确,公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹,过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准,追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。
二是针对不可移动文物犯罪的定罪量刑标准。《解释》第十二条对针对不可移动文物实施走私、盗窃、倒卖行为的定罪量刑标准作了明确。具体而言:
第一款对针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖行为的定罪量刑标准作了规定。一些核定公布为文物保护单位或者尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的单体文物,如石碑、石刻、经幢、石塔等,完全可以成为走私文物、盗窃文物、倒卖文物的对象。[3]为统一司法适用,《解释》规定针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移动文物的等级定罪量刑:尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一般文物的定罪量刑标准;市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。
第二款对针对不可移动文物的可移动部分实施走私、盗窃、倒卖行为的定罪量刑标准作了规定。绝大多数不可移动文物难以整体成为走私、盗窃、倒卖的对象。但是,从实践来看,不可移动文物的可移动部分,如建筑构件、壁画、雕塑、石刻等,完全可以成为走私、盗窃、倒卖的对象。而这些可移动部分依附于不可移动文物整体价值存在的,一般不予单独定级。因违法犯罪行为使其脱离不可移动文物,其不可移动文物的整体价值必然会受到影响。而脱离不可移动文物成为独立物存在的建筑构件、雕塑、壁画、碑刻等,依然具有历史、艺术或科学价值,则可以作为可移动文物对其认定等级。这是对这类文物涉案后进行认定的通常做法。因此,《解释》规定走私、盗窃、倒卖不可移动文物的可移动部分的,可以依照有关走私、盗窃、倒卖可移动文物的规定定罪量刑,并专门规定所属的不可移动文物等级(全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市、县级文物保护单位)应当作为量刑情节予以考虑。
三是不同等级文物的折算规则。《解释》第十三条完善了《盗窃罪解释》第九条第二款“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的,三件同级文物可以视为一件高一级文物”的规定。一方面,将多件同级文物折算为高一级文物的标准由“三件”提升为“五件”,以更符合不同等级文物之间的实际价值差别。另一方面,从实践来看,个别情形下,可能存在五件同级文物的价值与一件高一级文物的价值明显不相当的情形,如五枚铜钱(一般文物)的价值明显与一件三级文物不相当。为此,专门规定了“但是价值明显不相当的除外”的规定,以便于司法实践中根据具体案情裁量处理。
四是文物价值认定规则。《解释》第十四条对走私、盗窃的文物数额的认定规则作了明确。具体而言,对于涉案文物有有效价格证明的(如购买文物不久即被盗),则直接依据价格证明认定数额;如果无法或者不宜依据价格证明认定盗窃数额,但能查清销赃数额的,可以按照销赃数额认定;无法查清销赃数额或者不宜按照销赃数额认定(如销赃数额过低)的,则可以依照《解释》的规定出具鉴定意见或者由有关部门出具报告。
五是不起诉或者免予刑事处罚的情形。为了贯彻落实“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”,考虑到司法实践中的复杂情况,《解释》第十六条对实施相关文物犯罪(失职造成珍贵文物损毁、流失罪除外)情节轻微的情形规定可以不起诉或者免予刑事处罚。具体限定为如下条件:(1)行为人系初犯,认罪认罚,确有悔改表现;(2)达到入罪标准,不包括情节或者结果加重情形;(3)未造成实际损失或者积极挽回损失,如未造成文物损毁,或者积极赔偿损毁文物的。
六是化石犯罪的定罪量刑标准问题。刑法第三百二十八条第二款和有关立法解释规定,刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。据此,《解释》第十七条进一步明确,走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的,依照刑法和《解释》的有关规定定罪量刑。
七是《解释》的时间效力问题。《解释》自2016年1月1日起施行。《解释》公布施行后,《1987解释》同时废止;之前发布的司法解释与《解释》不一致的,以《解释》为准。需要注意的是,根据“举重以明轻”的法理,之前发布的规范性文件与《解释》不一致的,也应当以《解释》为准。

[1]全国人大常委会法工委刑法室编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第657页。
[2] 2008年4月至2009年1月,长沙市连续发生11起盗掘古墓葬案件,包括西汉长沙王陵及贵族墓在内的20余座古墓葬被破坏。该案共抓获犯罪分子53人,彻底摧毁了一个横跨八省二十余市县的特大犯罪团伙,追缴被盗文物304件,其中一级文物12件,二级文物48件,三级文物89件。
[3]例如,2013年,位于河南新乡的全国重点文物保护单位“尊胜陀罗尼经幢”被整体盗走。

文/喻海松(最高人民法院研究室)
文章来源:刑事实务

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