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三十位著名专家学者评论山东“辱母杀人案”

来源:法律读品 时间:2017-03-29 点击:

1、陈光中:于欢案定罪量刑明显不公
陈光中(中国政法大学终身教授、著名法学家)
“就现有公开信息而言,于欢案定罪量刑可以说是明显不公正甚至是错误的。如果最终认定于欢构成正当防卫且没有防卫过当,不负刑事责任,那一审就完全错了”。3月26日,诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中接受财新记者采访时做上述表示。
判决书称于欢在警察已经来了的情况下,拿刀子桶人,于欢和其母生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提,不构成正当防卫。
陈光中分析,针对这个情节,有证言称警察处警后说了几句话就走,于欢想跟着警察离开遭被害人等阻拦,进而激化矛盾,如果确实存在催债人施暴的情况,警察来了不能说句话就走。
此外,于欢姑姑曾向媒体提供于欢母亲苏银霞还原案件过程的“陈情书”。在这份《关于山东源大工贸有限公司杀人事件情况说明》中,苏银霞称“误入高利贷陷阱,本案的发生是由对方的挑衅和侮辱行为而造成,儿子在遭受长时间的凌辱折磨,又亲眼目睹母亲受辱受难的情况下激情自卫。”苏银霞还提到,暴力催债一方有人“想强奸我”。
陈光中认为,苏银霞提到的这些细节,检察机关应当重视查清。“要客观、公正地依法查明事实真相,我觉得老百姓、社会舆论总体来讲是通情达理的,不是完全情绪化的。”(来源:财新网)

2、赵秉志:于欢防卫过当应显著减轻处罚
赵秉志(北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授,中国刑法学研究会会长)
中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授阅读了本案一审判决书全文和有关新闻报道。他在接受采访时对财新记者表示:“本案性质上是故意伤害,但是以单纯的故意伤害定罪,还是以防卫过当的故意伤害定罪,是不一样的。以单纯的故意伤害、否定行为人的防卫前提来定罪判刑,我认为是不准确的;一审判决所谓从轻量刑判处无期徒刑,我认为也是量刑畸重的。”
赵秉志认为,结合本案看,于欢构成防卫过当。判决书认为不存在防卫的前提,不构成防卫的紧迫性,“这是不对的”。
赵秉志解释说,按照一审判决书的描述和认定,于欢和他的母亲实际上受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害,第一是限制乃至剥夺他们的人身自由,这是一种非法拘禁的违法犯罪行为;第二是侮辱行为,包括语言侮辱和行动的侮辱,这种侮辱也是违法犯罪行为;还有第三种情况,就是警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走,还殴打他。
而且,警察来了也没有采取有效措施。在于欢母亲受到违法犯罪行为现实侵害的情况下,他感到情势比较危险亦义愤填膺,他基于保护自己母亲合法权益和制止不法侵害的目的,对围在自己身边要群殴他的几个违法犯罪分子展开反击,刺死刺伤了他们。这完全是基于正当防卫目的的反击违法犯罪行为的案件,不能否认其正当防卫的前提存在。
赵秉志进一步表示,至于在这种情况下于欢拿起武器进行防卫,不能说因为对方没有凶器,他就不能用武器。因为对方人多势众,而且对方已实施多种违法犯罪行为。但是,于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果,应该说,尽管有防卫的前提,但于欢的行为还是明显超过了必要限度,造成了重大损害,符合《刑法》第20条第2款防卫过当的规定,因而应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性,依法应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
“那么,究竟应当选择适用减轻处罚还是免除处罚?本案在一死二重伤一轻伤的情况下,如果免除刑事处罚,也许会失之过宽;而适用减轻处罚,较为稳妥与公正。但一审判决只是略为从轻处罚,只考虑对方的过错,没有考虑到防卫因素,没有给予减轻处罚,显然是处罚过重了。”赵秉志表示,“按照法律规定,故意伤害致人死亡应该判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,那么减轻处罚就是要低于10年有期徒刑,而且我主张可以考虑较为显著地减轻处罚。”(来源:财新网)

3、阮齐林:于欢伤害致死案之我见
阮齐林(中国政法大学刑事司法学院教授)
于欢伤害致死案之我见我认为于欢的行为属于正当防卫过当,应当减轻或者免除处罚。于欢致人死伤后,交出刀子、随警察到派出所接受进一步调查,符合办理自首立功案意见第一条规定的地(二)项规定,知道有人报案留在现场接受调查的情形,成立自首。另,为索债而扣押人质,属于非法拘禁犯罪行为,有殴打侮辱情节的从重处罚。因此应当追究索债人的刑事责任。另被害人从事暴力讨债,应当预见到可能招致报复,反抗,因此应当承担相当的责任。自担大部风险。辱人者招杀身之祸乃咎由自取。其雇主难辞其咎。高利贷乃罪恶源头,强烈要求制定法律将高利贷入罪。(来源:阮齐林教授微博)

4、邱兴隆:五问刺死辱母者案
邱兴隆(湖南师范大学法学院特聘教授)
一、杀人还是伤害:一审定性准确
在如本案一样的急于义愤的致死案件中,对于定性最重要的不是看有无死亡结果的发生,而在于对个案发生的背景的全面分析与综合判断,因此,被告人在犯罪前、犯罪中与犯罪后的所作所为成为分析案情与判断定性的关键。
在本案中,被告人在犯罪前没有任何施暴的心理与行动准备,加害行为实属事发突然;在行为过程中,所持工具虽系足以致死的水果刀,但系情急之中就地取材,并非可以选择,且正如一审所正确指出的一样,被告人虽对多人实施了刺击,但对单个被害人没有刺击的连续性,足以表明被告人不持有非致人于死不可的杀人心态,尤其是,在“一顿乱捅”的状态下,被告人对所实施的刺激部位并无明确的选择,更辅证了其不是基于杀人心理支配下选择致命部位而刺击之;在犯罪后,面对被害方仓皇逃离,被告人本可继续追击却原地等待,束手就擒,也印证了被告人适可而止,不具有杀人的故意。因此,一审将本案定性为故意伤害而非故意杀人,于法于理均无可挑剔。
二、有无防卫前提:一审逻辑混乱
面对辩护人关于本案系正当防卫的辩护意见,一审做出了否定的回应,其判由是,“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭遇对方辱骂与侮辱,但对方的人没人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。
以上判由,无论是从事实认定还是从法律适用的角度来看,都似是而非,凸显出逻辑上的混乱。
本案中,尽管针对侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在,但针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提则即使在警察离开后依然存在。一审以被害方无人持有行凶的工具与派出所已经出警为由所否定的只能是针对已告终结的侮辱与殴打行为的防卫前提,而无法否定针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提。
三、有无防卫过当:一审疏于考量
本案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为,因不符合特殊防卫的成立条件而不属于正当防卫。但正由于其具备一般防卫的前提条件,所实施的行为具有防卫的性质,却造成了超过必要限度的伤亡后果,因此,其同时符合防卫过当的成立条件。相应地,将被告人的行为定性为防卫过当情况下的故意伤害罪,当是一个不争的结论。一审在认定被告人构成故意伤害罪,否认其属于正当防卫同时,没有将其是否构成防卫过当纳入考量范围,显属一种不应有的疏忽。
四、量刑是否畸重:一审显然失当
按照刑法的规定与死刑司法惯例,在不具备法定与酌定从轻情节的情况下,对于造成1死2重伤的故意伤害案,判处死刑是常例,判处死缓是例外。在本案中,一审基于被告人坦白认罪与被害人具有重大过错,而对从轻判处无期徒刑,表面看来似无不当。
然而,正由于一审在否认被告人构成正当防卫的同时,没有认定其构成防卫过当,因而在量刑时根本没有以被告人具备防卫过当这一法定情节为由依法对其减轻或免除处罚,所做的无期徒刑判决明显罚不当罪,因量刑畸重而失当。
五、应否减轻处罚:二审应予改判
既然疏于认定防卫过当,量刑时未做依法减轻或者免除处罚的考量,是一审明显的失误,那么,撤销一审判决的量刑部分,对被告人改判轻刑,当是二审应然而必然的选择。(来源:醒龙法律人公号)

5、陈瑞华:正当防卫的法定要件和司法社会功能都值得反思
陈瑞华(北京大学法学院教授)
多年来,我们学的正当防卫理论是,行为人必须是为制止正在发生的不法侵害,才构成正当防卫。但是,当行为人或者其近亲属正在遭受令人难以忍受的凌辱时,行为人奋起反抗,造成一定的危害后果,这究竟算不算正当防卫?
对此,刑法理论是不予承认的。具体到本案,当行为人亲自目睹自己的母亲受到极端凌辱时,法官是否应扪心自问:任何人在此情形下,会平心静气的忍受凌辱吗,刑法究竟是在鼓励人们依法抗暴,还是逼着人们忍受凌辱,打不还手,骂不还口,被辱也不反抗?即使是防卫过当,判得是不是太重了。
我们期待着司法人员反思:司法的社会功能究竟是什么?刑法要不要调整正当防卫的法定要件?刑法理论要不要更加关注社会需要和经验常识?法律人不要过于自负,以为自己才是法律精神的权威阐释者,否则,没有人会把恶法和错误的司法实践当回事的。(来源大案公众号)

6、李翔:正义者毋庸向非正义者低头
李翔(华东政法大学法律学院教授)
儿子为了母亲也是为了自己的尊严刺死羞辱者,被法院一审判处无期徒刑,这样的裁判着实晃了公众的眼。人非草木,孰能无情?面对彼情彼景,哪一个有血性的人能熟视无睹泰然处之?问题的关键在于,判决书所确认的“非法拘禁”“辱骂”和那样“侮辱”的事实,能否被评价为“不法侵害”?至于判决书中所陈述的“未使用工具”作为不能认定正当防卫的理由简直就像是为了故意偏袒编出来的理由一样。我说的是“就像”,仅仅是“就像”。就像为赋新词强说愁。因为这个理由在刑法研习者看来,确实太不可思议了!刑法对正当防卫的表述,从来也没有要求“不法侵害者”要“使用工具”,刑法理论上也从未有提及“使用工具说”。
本案被告人以及其母亲受到了迫在眼前正在进行且持续不断的“非法拘禁”“辱骂”和那样的“侮辱”,行为的“不法性”显而易见。而判决书的论述,似乎是在论述能否适用《刑法》第20条第3款的“无限防卫权”,完全彻底跑偏。现摘抄判决书如下:“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。
这段表述,至少存在以下疑问:
1、如前文所述,正当防卫权的行使,不需要以不法侵害人使用工具为前提;
2、既然承认被告人(但未提到其母亲)的人身自由权利受到限制,且遭到辱骂及侮辱,即表明被告人的权利受到了不法侵害,但结论却又认为不存在不法侵害,自相矛盾;
3、强调生命健康权利被侵害的解释不适当的限制或者缩小了正当防卫适用的前提条件,正当防卫在法律和刑法理论上均从来没有要求不法侵害仅仅只能针对生命健康权利遭受侵害,只有在无限防卫权的行使上,法律才表明要求以“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提;
4、“在派出所已经出警的情况下”——其实我都“不稀得说那个出警的警察”(完全的不负责、懈怠履行职责,如果能够论证出其不作为与危害结果存在刑法意义上的因果关系,是否考虑涉嫌渎职类犯罪也未尝不可。为防止本文主旨跑偏,我暂时先放着,检察院反渎局的同志可以先考虑起来。等我有时间再论证。)这也能叫出警?
而且,事情是在警察离开之后发生的。(有证人证言)警察的所谓“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由权利在继续,辱骂在继续、羞辱在继续甚至变本加厉。这无论如何也得不出否定“防卫性质”的结论。至于是否防卫过当,从本案的实际情况来看,是存在的。而“防卫过当”则属于责任减轻事由,“应当减轻或者免除处罚”。
笔者无意于对尚未最终生效的判决产生影响,完全只是根据判决书中确认的事实针对判决理由和结论客观地表达了自己的观点,我的观点当然也是可以被质疑的,本案已经进入二审程序,在法律的救济路径上仍然是存在的。(来源:法学学术前沿公号)

7、王强军:“刺死辱母者判无期”可能隐含的三点理论缺失
王强军(南开大学法学院副教授)
“刺死辱母者判无期”一案引起社会广泛关注,就目前来看,社会公众无法接受这样一个判决,认为判决在定罪量刑上存在明显值得商榷的地方。就判决书反映的内容,笔者从一个纯理论的角度看,该案可能存在以下三个方面的理论缺失,这可能也是该案件在二审判决中会被重点讨论的问题:
(1)正当防卫的适用原则及适用条件。
(2)被害人过错及其程序的深入分析。
(3)被告人精神高度紧张之下的“激愤犯罪”的归责与量刑。
无论是哪一种正当防卫情形,都需要具备正当防卫的基本条件:防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度。对此,我们应当明白,正当防卫的本质是什么?正当防卫究竟是行为人的一种权利还是一种义务?是应当鼓励正当防卫还是限制正当防卫?
笔者认为对于正当防卫还是国家赋予社会公众同犯罪行为作斗争的权利,因此,应当尽可能鼓励正当防卫的实施。而对正当防卫鼓励的具体路径就是:应当对正当防卫成立的条件尽可能做有利于行为人的解释,而不是应当是有利于加害人的解释。
基于上述分析,笔者认为,不应当在“防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度”之外再增加“防卫紧迫性”的要件。其次,缺乏对被害人过错及其程序的深入分析。很显然,在该案件中,判决书已经证明了多名被害人在讨债的过程中,存在限制人身自由和侮辱的行为,这是非常明显的被害人过错。即便是当下的中国刑法中并没有被害人过错的理论,但是也可以通过犯罪情节等进行反映出来。
所以,不能简单地将被害人过错作为一个笼统的量刑情节,并在此基础上对被告人笼统地从宽处罚,而应当对被害人过错的程度、对整个案件发生的作用力、在整个案件中责任进行精确划定,从而准确划定出被害人和被告人在整个案件中的责任比例,进而准确量定被告人的责任。最后,缺乏对“激愤犯罪”归责与量刑的分析。“情感犯能够抵御导致偶然犯罪的非意外力量的一般诱惑,但不能抵御有时难以抗拒的心理风暴。”在这种心理风暴冲击下实施的激愤行为,从对社会价值的观点看,按照案件情况,或多或少都有宽大的余地。我们可以看到中国当下多起案件已经表现出“激愤犯罪”的特征,因此,我们有必要对激愤犯罪的原因、被告人当时的意志自由状态、刑事责任的确定、量刑的政策等进行详细的分析。(来源于刑法规范总整理公众号)

8、金翼翔:正当防卫的基本法理和裁判规则
金翼翔(上海政法学院刑事司法学院讲师、法学博士)
一、正当防卫作为刑事诉讼裁判结果的内在逻辑
正当防卫在刑事诉讼中的裁判结果的内在逻辑有两种,一种可以称为翻转逻辑。也是很多人认为于欢案不能构成正当防卫的原因,因为感觉成立正当防卫就认可了于欢的行为,更严重的是会让社会公众都以为这么做是对的,相当于鼓励公民都这么做。所幸这种逻辑是错误的。适用刑法第二十条并不是要给被告人发个奖状,而只是放他一马,也并不说明法律支持公民以后对此行为进行效仿。但值得注意的是不仅是大众,即使专业人士也有一部分对于该问题采用了翻转逻辑,这是值得警惕的。
清零逻辑。即使根据刑法第二十条第一款正当防卫判决无罪,这并不意味着我们要给于欢发个奖状。只看判决书,于欢做的过分吗?可能有点过分。所以他的行为评价不在原点之上,而在原点之下,我们只是觉得给他判刑不应该。这才是正当防卫在刑事诉讼中对于裁判结果的内在逻辑。
只要大家能够在清零逻辑上达成共识,本案的分歧其实远远没有媒体所渲染的那么大。毕竟按照清零逻辑,于欢案拉回超过原点,也是一个渐进的过程,而不会像翻转逻辑那样出现强烈的反差。而从可以引用刑法第二十条第一款出罪,但同时引用侵权责任法第三十条后半段进行赔偿,二者并不冲突。人身伤害构成民事侵权,但达不到刑法上的犯罪,这种情况非常常见,对于防卫行为同样是可以成立的。
三、正当防卫作为刑事诉讼裁判规则的内在逻辑
现行有关正当防卫的裁判规则是错误的。总的来说就是用犯罪构成的裁判规则来认定正当防卫,其结果是大大提高了正当防卫的成立标准,于是也就大大减少了正当防卫的数量。
问题出在我们用解构犯罪的逻辑来解构防卫,又用认定犯罪的方法来认定防卫。犯罪构成的基本理论认为犯罪需要具备一系列的条件,不管采用四要件、三阶层、二阶层,其基本内容是不变的,都要有主体、行为、结果等等。总而言之,犯罪构成很严格,所以认定犯罪的过程也很严格。因为构成犯罪过程要符合一系列条件,所以正当防卫也要符合一系列条件,主体条件、行为条件、结果条件、时间条件、限度条件等等。
两者一样吗?犯罪构成的裁判结果是认定被告人有罪,而正当防卫的裁判结果是认定被告人无罪,前者的要求严格是为了限制公权、保障人权,保证刑罚谦抑性,把这一套用到防卫者身上岂不是本末倒置了。正当防卫制度的本意是只要别太过就行。而现在把防卫和犯罪一样进行解构并逐一判断是否符合,一旦有一个要件不符合则不构成正当防卫。这就是正当防卫裁判规则的误区,用判断犯罪的方法来判断防卫,就是用判断“错”的方法来判断“对”。而犯罪构成的成立标准是很严格的,把这套规则用于判断正当防卫那自然大幅提高了正当防卫成立的门槛,所以鲜有正当防卫的判决也就不足为奇。
于欢案一审判决就非常典型的体现了这个问题。一审法官提到了紧迫性,但紧迫性是立法理由,不是裁判要点。为什么正当防卫可以无罪?老师会这样解释,因为正当防卫的时候面对不法侵害,具有紧迫性,所以法律规定正当防卫对他人造成侵害的不构成犯罪。但并不意味着成立正当防卫需要紧迫性的要件!并不意味着防卫人在实施防卫的时候要等到不法侵害达到紧迫的程度!并不意味着司法裁判的时候要对紧迫性进行审查!法律不能逼死守法者。
现实司法中正当防卫的裁判规则应当将正当防卫应该作为犯罪构成中的单一要素,其功能是责任消减。就像游戏俄罗斯方块一样,不同形状的积木就是不同的构成要件,这些要件组合到一起就构成犯罪,而正当防卫则属于消的那一块,一旦插入原来累积的都不复存在。所以从单纯形式来看,先在的侵害行为就构成防卫的认定依据,而至于使用武力的限度则只在显失公平的情况下才应当考虑是否构成过当,而即使构成过当也不是直接考虑动用刑事责任,一种折中的方法是在附带民事诉讼中对死者或者伤者进行赔偿。(来源于博和刑事公众号)

9、韩友谊:正当防卫成为僵尸法条? ——聊城因辱母而伤害案
韩友谊(北大刑法博士,著名司考专家)
一、正当防卫的前提是否存在?
面对正在进行的“不法侵害”,公民有权利进行正当防卫。
吴某杜某等人的讨债行为:
(1)年息达到120%,远超民法的最大容忍范围36%,不受任何法律的保护,属于司法解释中所称“非法债务”。注意:此时案件中已经没有被民法所认可的债权人和债务人。法律不同意吴某仍然有合法获取“债权”的权利,此时的财物索取可归属于“非法占有目的”。
(2)采取剥夺他人(不是债务人)人身自由的方式索取钱财,并且有殴打、侮辱情节。
【犯罪一】满足此两点,吴某杜某的行为涉嫌抢劫,但因最高人民法院司法解释规定“为索取非法债务而扣押他人的,定非法拘禁罪”,所以只能成立一种包含了抢劫实质要件的非法拘禁罪。
(3)语言辱骂、露下体在女性脸部摆弄,甚至有采访者称有欲塞入对方口腔的动作。
【犯罪二】吴某杜某尤其是杜某,成立强制猥亵、侮辱罪,不仅是对直接受害人苏女的侵害,也是对现场目睹一切的儿子于欢的侵害。
【结论】任何法盲的人都可以得出一致的结论:面对此种情形,正当防卫的前提是存在的。但不要忘记,有正当防卫权利并且有正当防卫职责的警察没有那样做!
二、正当防卫的时间是否适当?
必须对“正在进行”的不法侵害才能进行正当防卫。
抢劫式非法拘禁持续进行,警察“管不了”!人民赋予国家的保护自己、惩罚犯罪的权力在这个具体的时间空间内不再起作用了,人民当然有权利自己保护自己,不单是人,任何一种动物都可以这样。
【结论】防卫的时间适当。
三、防卫手段有无超过“必要性”?
面对不法侵害人进行正当防卫,在“明显超过必要限度造成严重后果”时,超越了正当性,成为防卫过当(一种可能的新犯罪行为)。
1.何谓“必要性”?
必要性,指在各种适当的、可选择的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。注意,是在实现防卫效果的前提下采取最轻的防卫手段。在防卫手段的效果对于防卫来说是可疑的时候,被攻击人在原则上就不必被迫使用较小危险的防卫手段。
正当防卫具有民间惩罚的性质,是立法者借助民间勇气实现保护法益、一般预防的利器:正当防卫让潜在的不法侵害者认识到,自己的攻击在引起司法惩罚之前就有可能遭受防卫者的痛击,从而有效降低不法侵害的发生率。所以,作为一种即刻发生的自保措施,正当防卫的强度是可以高于不法侵害的强度的。这不仅是因为惩罚的性质,更是对正当防卫现实性的考虑。
我所见过的各国刑法条文都未用“比例”原则来限制正当防卫,德国法院的判决证明,正当防卫是一个法保护原则,是一个证明了放弃比例合理的原则。我国《刑法》也没有比例原则的要求,成立正当防卫不需要非得“轻对轻,重对重”。必要性看的是效果:所采取的手段是否足以给不法侵害者留下足够深的印象,能够有效阻止他继续攻击。
2.于欢的手段超过必要性了吗?
于欢忍,希望不法侵害人有底线;
于欢(或者同情他的人)报警,希望警察维护有尊严的生存环境;
于欢准备逃离,希望不再有直接的冲突;
于欢拿起水果刀,警告不法侵害者离得远点。
很遗憾,这一切都未给杜某等留下任何值得考虑的印象。于欢为了保护自己和母亲的人身自由、人格尊严、合法财产(其实都已经被拿走了),在面对11个流氓级壮汉步步进逼的时候,还有什么样“更轻”的手段呢!
于欢的水果刀捅向不法侵害者的肚子,而不是头部和胸部。在那种极端的情况下,这个一直懦弱的年轻人还是无意识地寻求“最轻”的反击方式。这一点连判他无期徒刑的法院也承认,认定是“伤害”而不是“杀人”。
【结论】于欢成立正当防卫。(来源于刑法反思录公众号)

10、高长见:“辱母案”量刑过重
高长见(中共中央党校政法教研部副教授)
根据媒体报道,于欢因母亲严重受辱故意伤害致人死亡,一审法院判处其无期徒刑。由报道的案情分析,即使于欢构成故意伤害罪且不属于正当防卫,仍应当从轻或减轻处罚,此量刑过重。
首先,被害人有重大过错。根据媒体的报道,“辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴,在11名催债人长达一小时的凌辱之后,杜志浩脱下裤子,用极端手段污辱苏银霞——当着苏银霞儿子于欢的面,”显然,本案中的被害人在案发前有重大过错。根据刑法理论和有关司法解释的规定,即使于欢构成故意伤害罪,也应当从轻或减轻处罚。
其次,行为人存在正当防卫的可能。长期以来,我国刑法理论和实践对正当防卫的认定有异乎寻常的苛刻态度,总是对正当防卫有过多、过分的限制。特别是加害人死亡情况下,法官往往不敢认定为正当防卫。实际上,对正当防卫的时间、条件等要求不应太狭隘,特别是本案中,加害一方人多势众,受害人无法预料加害人的后续侵害行为强度,法官不应对防卫行为的手段和强度作过分限制。
再次,于欢属于激情犯,应当从轻或减轻处罚。所谓的激情犯一般指行为人受到极端侮辱或严重不公正对待,因而在难以自制的情况下实施犯罪的情况。关于激情诱因的范围,各国刑法规定并不一致。一般来说,大陆法系刑法对激情诱因的限制较为严格,而英美法系刑法对激情诱因的规定则比较宽泛。各国刑法对因受辱激情杀人的处罚都很轻。在我国,刑事司法也部分承认激情犯理论,也认同在被害人有严重过错时,对行为人可以从轻或减轻处罚。在本案中,被害人的行为显然属于最极端的侮辱、虐待行为,应对犯罪结果的发生承担主要责任,对于欢应减轻处罚。(来源地方法治学术团队公众号)

11、罗翔:杀辱母者,到底该当何罪?
罗翔(中国政法大学副教授)
法院认为在本案中“不存在防卫的紧迫性”,所以于欢不属于“正当防卫”,故以故意伤害罪判处其无期徒刑。
然而,法院的说理和结论都不太恰当。
正当防卫是一种个体暴力,在法治社会,暴力由国家垄断,私力救济被严格限制,只有在紧急状态下才可行使有限的私力救济,所谓“紧急状态无法律”。同时,任何暴力都必须适度,否则就可能造成更大之“恶”。正当防卫至少要具备紧迫性和适度性两个基本要素。
何谓紧迫性?只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束,都不能进行正当防卫。
那么,如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性呢”?
有人认为,这应该采取理性人的科学判断标准;还有人则认为,这应采取一般人的标准。前者是一种专家标准,认为在判断紧迫性时,应当站在专家的立场,从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性;后者则是常人标准,认为应该按照普罗大众的一般立场,从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。
或许,聊城中院正是站在专家的超然立场上按照理性人的科学标准作出的判断。然而,这个世界上很少有人是完全理性的,我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响,即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器,它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种事后诸葛亮的冷漠与傲慢。
因此,应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之,我们要代入于欢的角色,设身处地综合考虑他所处的情境来判断是否他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看,任何人处于类似情境,都会感到巨大的危险,谁知道警察走后,催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥。因此,法院认为此案不存在防卫的紧迫性是错误的。
正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定,正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。何谓必要限度,学说上主要存在基本相适应说和必要说的争论。前者认为防卫行为与侵害行为要基本相适应,具体判断时,可根据双方的人数,是否使用凶器,凶器的杀伤力,双方的体力以及实施侵害的环境等情况,全面比较分析。而后者认为防卫的必要限度,不能从不法侵害本身去看,而应从制止不法侵害的实际需要去寻找。不管不法侵害的情况怎样,如果防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的,就符合防卫的限度要求。
两种学说都有一定的缺陷,如果单纯考虑必要说,有可能导致非常荒谬的结论,比如甲的豆腐被偷,追赶小偷达数里之远,小偷体力太好,甲实在无法追上,于是决定向甲开枪取得豆腐,因此舍此别无他法。按照必要说,这种行为也属于正当防卫,这明显违背人们的常识。如果单纯考虑基本相适应说,那可能对防卫人不公平,比如某女受到一男子搂抱猥亵,女子用手指戳男方左眼,造成对方眼球伤裂。按照基本相适应说,就不成立正当防卫。
因此,我国刑法理论普遍认为正当防卫的适度性应当以必要说为基础,结合基本相适应说进行辅助判断。衡量行为是超越必要限度,主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的,而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应。具体到于欢的案件。于欢目睹母亲遭受凌辱,用水果刀刺伤4人,并导致其中一人死亡,这种行为与侵害行为是明显不相适应,毕竟人的生命权是高于其他权利的。
有人认为,于欢的行为属于刑法第20条第3款所规定的特殊防卫权——“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
对此观点,笔者也不太赞同。至少从媒体报道的信息来看,于欢及其母亲所面临的危险可能还没有达到严重危及人身安全的程度。因此,本案以防卫过当论处是比较合适的。
我国刑法规定,防卫过当应当减轻或免除处罚。在刑法理论中,防卫过当属于责任减免事由。换言之,这种行为虽然违法,但却是法律可以宽恕的。责任减免事由的一个重要依据是期待可能性理论。所谓期待可能性就是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果缺乏期待可能性,就可以排除责任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不强人所难的观念上的。无独有偶,在英美法系,同样也有可得宽恕的辩护理由,对于一种形式上的不法行为,如果它是多数人都可能犯下的错误,即使行为违法,也是法律可以宽宥的,这最典型的例子就是受虐妇女症候群。
在于欢案中,面对母亲遭受奇耻大辱,有谁能够保持冷静?有谁能够被期待实施适法行为?于欢错了,但他所犯下的错误却是任何一个普通人,任何一个有着基本血性的儿女都可能犯下的错误,法律对此应当宽恕,没有必要穷追不舍。聊城中院判处于欢无期徒刑,明显过重,当于纠正。(来源澎湃网)

12、周光权:于欢不属正当防卫
周光权(清华大学法学院教授)
多次参与刑法修改的周光权认为,本案的不法侵害令人发指,多个黑社会组织成员长时期非法拘禁和暴力威胁被害人,足以认定为“行凶”;其中的强制猥亵手段与强奸类似,针对这种侵害完全可以按照刑法第20条第3款的规定,行使无限防卫权。本案如处理得当,将成为未来司法机关认定正当防卫的风向标。(以上内容来源于微博)
周老师实际上并没有主张正当防卫,其正当防卫的初步推断是在只看了新闻报道后做出的。在判决书流出后坐实了媒体虚假报道,无成立正当防卫的理由。周老师前日自己也在圈内做了辟谣。(以上内容来源于28日推送的评论纠正)

13、吴学斌:辱母案是一起典型的正当防卫案件
吴学斌(深圳大学法学院副教授)
一、死者实施的不是一般侮辱的行为,而是应该从重处罚的非法拘禁罪和应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪。正当防卫的前提是“正在进行的不法侵害”。于欢在实施杀人行为之前不仅面对正在发生的严重侵犯母亲和自己人身法益的不法行为,而且在精神上近乎绝望与崩溃。 1.于欢的母亲以月息10%从赵荣荣那里借款100万,已经还款152.5万。无论从法律上,还是道义上,赵荣荣纠集杜志浩(死者)等人上门讨债不具有任何的合法性。 2.案发当天,死者杜志浩一方从下午四点左右开始剥夺于欢母亲苏银霞以及于欢的人身自由,不仅用言词侮辱,还实施了殴打以及把于欢的鞋子脱下来逼迫苏银霞闻的严重侮辱人格的行为。根据刑法第38条的规定,杜志浩等人的行为已经构成了非法拘禁罪,而且根据本案的事实(具有殴打、侮辱情节),属于依法应该从重处罚的情形。 3.被告人和多名证人(包括死者一方的证人)都证实,在非法拘禁的过程中,死者把自己的裤子脱掉,露出阴茎当众逼于欢的母亲看。不要说于欢作为人子情何以堪,单就死者行为性质而言,并不简单如吃瓜群众所谓的侮辱行为,也不是聊城市中院判决书中轻描淡写的“侮辱谩骂他人的不当方式讨债”,而是应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪(刑法第237条)。 4.接到报警赶来的警察面对严重的犯罪行为和犯罪分子,只是提出“要账归要账,不要打架”的要求,在现场呆了不到四分钟后即离开(监控显示22时13分警察达到后进办公楼,22时17分警察出办公楼),这让被侮辱、殴打、恐吓六个多小时的苏银霞和于欢近乎绝望。警察离开后,死者一方继续殴打于欢,对于欢人身侵害的不法行为仍然没有停止。
二、于欢的行为属于典型的正当防卫。聊城中院的判决书认为:“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部,虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”(来源于微博)

14、陈永生:于欢构成正当防卫
陈永生(北京大学法学院副教授)
本案完全符合正当的时间条件,具备紧急性,法院认为没有紧性是错误的:其一,在于欢行刺时,他和他母亲还被讨债者非法控制,而以索债为目的扣押他人也构成非法拘禁罪。在犯罪正在发生时实施防卫完全符合正当防卫的时间条件。其二,讨债者此前刚刚对于欢及其母亲实施了辱骂、抽耳光、用于欢的鞋子捂于欢母亲的嘴,当于欢的面用下体蹭于欢母亲的脸,这些行为构成一般侮辱罪以及强制猥亵、侮辱罪。由于接警到场的警察只说了句“讨债可以,打人不行”就准备离开,可以预见,在警察离开后,讨债者必然继续实施侮辱、猥亵行为。根据刑法法理,在不法侵害即将发生,等到正式实施时无法进行防卫的情况下,防止卫的时间可以适当提前,本案完全符合防卫时间提前的要件,因而于欢的行为符合正当防卫的时间条件。其三,在警察离开时,于欢也试图冲出房子,逃脱控制,但被讨债者卡住脖子,摁在沙发上殴打,于欢当然可以进行正当防卫。本案法院认为于欢的行为不符合正当防卫的时间条件,不具备紧迫性,要么是无知,要么有不可告人的目的。(来源于微博)

15、童之伟:于欢构成正当防卫但是过当
童之伟(华东政法大学教授)
于欢和他母亲的身体和人格长时间受到严重的不法侵害,在民警弃他们母子等人而去的绝望时刻奋起反抗,造成了1死2重伤1轻伤的后果,其行为的性质应当被认定为正当防卫。于欢是有过错的,其过错在于防卫过当,定伤害罪应该没有问题,但一审判决的量刑显然不合理、不公正。
《刑法》第24条规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”于欢被诉的行为属于“应当减轻或者免除处罚的情况”。
对正当防卫抽象肯定,具体否定,在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性,是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。治疗这个痼疾不是立法者的任务,而是执法和司法者的责任。(来源凤凰大学问公众号)

16、徐昕:刺死辱母者案无罪辩护的理由充分
徐昕(北京理工大学法学院教授)
刺死辱母者案,我认为应定性为正当防卫。
本案的不法侵害正在进行中,11位涉黑人员为追索非法债务而长时间非法拘禁于欢母子,实施威胁及暴力行为,甚至涉嫌绑架,当着于欢的面强制猥亵其母亲,强制口交性质接近强奸,足以认定为“正在进行行凶…等严重危害人身安全的暴力犯罪”,有权依《刑法》第20条第3款行使无限防卫权。
稍有争议的是,是否存在防卫过当。但从现有材料可知,于欢的防卫手段应该在合理限度内,被害人若不自行耽误救治,并不会死亡。(来源于徐昕教授微博)

17、袁彬:“情绪犯”应从宽处理
袁彬(北京师范大学刑事法律科学研究院教授)
袁彬表示,于欢是“情绪犯”,其行为具有明显的防卫性质,应认定为防卫过当,并综合考量其防卫过当和特殊的情绪状态,在处罚上做到显著从宽。
从目前的判决看,于欢行为的防卫性质很明显,但在限度把握上,我更倾向于是防卫过当。从道德层面看,被害人实施的行为性质非常恶劣,但从危及人身安全的程度上看,应该没有达到严重危及人身安全的程度,对于欢的行为应该不能适用刑法关于特别防卫权的规定。
至于处罚,我觉得,对于激情导致的防卫过当行为,应该在防卫过当的基础上,考虑其激情状态予以较大幅度的从宽,甚至可以将免除处罚作为适用的基本原则。当然,如果行为过当的程度较大,也可以减轻处罚,但减轻的幅度要比一般的防卫过当大。本案中,于欢的行为虽造成一人死亡、两人重伤,但法官也应当综合考虑于欢行为的防卫性质、被害人的过错、于欢当时的激情状态作出合理的裁决。(来源于前街一号)

18、洪道德:难以判断是否正当防卫
洪道德(中国政法大学教授)
防卫过当本身不是罪名,如果认定应负刑事责任,那罪名应是故意伤害罪。如果认定正当防卫的话,就不负刑事责任。
根据现有材料,没有更多细节确定当时的不法侵害正在进行中。因为警察当时已经到场了,警察要到外面去了解情况的时候,于欢想要离开办公室,遭到催债人的阻碍,阻碍、限制的行为是否属于不法侵害、有没有构成非法拘禁很难界定。(来源潇湘晨报)

19、马长生:于欢的行为构成正当防卫
马长生(湖南师范大学法学院教授)
于欢的案件一审判决排除正当防卫,判处故意伤害值得推敲和商榷。根据新闻呈现的情况,讨债人采取了非法拘禁的形式,同时还有殴打、侮辱的行为,特别是当着儿子的面侮辱母亲,对行为人刺激非常大。在这样的情况下,于欢的行为是不得已采取的一种防卫自己合法权益的措施。从法律上、情理上,于欢采取防卫的行动是可以理解的。
于欢的防卫行为发生在被拘禁、被侮辱的现场,而且是在被诸多所谓讨债人暴力禁止他和母亲离开现场,很可能继续遭受殴打、侮辱的情况下,采取的自救和防卫措施,具有合理性与合法性。(来源潇湘晨报)

20、李拥军:“辱母杀人案”的判决理由缺少了什么?
李拥军(吉林大学法学院教授)
从轻的理由有二:一是,“被害人一方纠集多人,采取影响企业正常经营秩序,限制他人人身自由、谩骂他人的不当方式讨债引发,被害人具有过错”,二是,“被告人归案后能如实供诉自己罪行”。然而依笔者看来,光有这些理由是不够的。这些理由并不是对于欢从轻处罚的最为关键的理由。最为的关键理由应该是该行为“情有可原”、“其情可悯”,而这样的理由却被省略了,因此我说,该判决缺少了“情”字。
用老百姓的话讲,杜志浩举动是“作死”,于欢的反应的是“常情”。当母亲受到侮辱,尤其是受到与性有关的侮辱,无论是保护母亲还是复仇都是正常的反应,具有“情有可原”的成分。换言之,母亲受到这样的侮辱,还不起来反抗,还叫爷们吗?母亲养你这样的儿子有何用?这该是本案中于欢应被从轻处罚的最有力的理由。(来源法学学术前沿公众号)

21、陈兴良:于欢构成正当防卫,不应负刑事责任
陈兴良(北京大学法学院教授)
于欢构成刑法第20条第一款的正当防卫并且没有超过正当防卫的必要限度,不应负刑事责任。主要理由有三:
第一,本案存在不法侵害。死者等十一人恶意讨要高利贷,采取了非法拘禁,污辱,殴打等非法行为,虽然没有致人伤亡的意图与行为,但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利。符合正当防卫的对象条件。不能认为对非暴力或较轻暴力的侵害就不能实行正当防卫。
第二,本案的不法侵害正在进行。非法拘禁本身是持续犯,长达六个小时的拘禁,并且伴有污辱和殴打,表明不法侵害在长时间内存续,对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。最后的防卫也是在于欢要离开接待室,死者等人暴力阻止的情况下发生的,符合正当防卫的时间条件。
第三,本案不属于刑法第三款的无过当防卫,因为无过当防卫的暴力要求达到严重危及人身安全的程度,即致人死亡或者重伤。在本案中死者等人的行为是为索债服务的,没有致于欢死伤的行为与意思。因此,对于欢的防卫行为还要考察是否属于防卫过当。刑法第20条第二款规定,正当防卫明显超过必要限度才构成防卫过当。在本案中,于欢的防卫行为没有明显超过必要限度。因为当时死者一方有近十人,足以控制局面,于欢处于劣势。经过六个小时的辱骂折磨,于欢精神处于崩溃边缘。尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去,使于欢感到公力救济无望,而且死者等人步步紧逼。在于欢要摆脱拘禁,死者等人殴打阻挡的情况下,于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅,并且事先有警告,死者等人仍然一拥而上。在这种情况下的防卫行为,是为解除不法侵害,不是故意犯罪。防卫行为造成的死伤后果即使对必要限度有所超越,但并没有明显地超过必要限度。而且,这种死伤结果的造成,死者等人应该承担主要责任,不能由于欢承担刑事责任。(来源中外刑事法前沿、北大法律信息网等公众号。但是不知何故,在本号推送之前看到以上两号均已删除相关内容。)

22、周详:辱母杀人案 上帝怎么看
周详(中南财经政法大学教授)
非法拘禁通常是犯罪人控制住被害人,使被害人处于随时被犯罪人连续严重暴力侵害的手段行为。如果被害人要有效的反抗制止可预见的第二次、第三次强制或暴力行为,必须在非法拘禁这看似缓和的控制手段的持续时空内,寻找时机出其不意攻其不备地采取重暴力程度的反击行为。只有这样,才能有效使得犯罪人丧失继续侵害能力,否则就根本无法消除犯罪人随时可能采取的暴力行为。所以,表面上防卫者的重打击行为发生在手段相对缓和的非法拘禁期间,实际上却是针对连续的暴力侵害行为的制止行为,所以用武器重击的防卫手段,就是恰当的,也是必须的。
况且非法拘禁的不法侵害行为本身,就可以实施正当防卫,因为非法拘禁行为持续过程中,必然包含了强弱不一的非法暴力。实际上在聊城案中,有证据显现,正是母子想跟着警察一起走出去,被十几个大汉暴力阻拦、按住并殴打(虽然只是轻微伤)。趁乱之机,于欢才找到一把水果刀,与十几个大汉形成对峙,警告他们不要靠近,否则捅死他们。结果十几个大汉根本没把他放在眼里,继续扑向他,他就开始用刀捅人。直到捅了三四个人,其他汉子才发现于欢被逼拿刀维护自己权益的勇气与决心,于是四散而逃。
可见只要被拘禁者想冲出去,拘禁者就一定会使用暴力阻拦,否则就不会有非法拘禁。所以,不考虑先前已经发生、以后随时可能发生且可能升级的强制猥亵、侮辱、殴打母亲的暴力行为,单单从讨债者非法拘禁的暴力状态正在发生而言,于欢也有正当防卫的时间条件。而于欢捅伤四人之后,其他人才四散而逃,更加证明一人对十一人,若非于欢下定决心用刀动真格捅人,恐怕双方的力量对比很快就会发生逆转,于欢就会被群起而围攻,被轻易夺下手中刀子。再次落入群狼战术控制之下的母子,就会永远失去正当防卫的有效性或有利条件,只能遭受新一轮更大的暴力袭击与强制猥亵等不法侵害。
面对着11对1的极端强弱失衡形势,于欢为了制止正在发生的暴力行为,以及随时可能再次发生且升级的强制猥亵侮辱其母亲的行为,如果法律允许其使用水果刀自卫,那么挥舞水果刀所导致的结果到底是死亡还是伤害,其实就是无法预料的。在混乱之中完全被偶然性因素所控制,不被于欢个人意志所控制。因此,于欢拿刀捅人防卫行为所导致的结果,只要没超过制止的必要性,也就属于应该被法律所接受的结果。(来源法学学术前沿公众号)

23、赵微:于欢案反映的是法律认知对社会常理的背离
赵微(宁波大学法学院教授)
回到本案的司法,无论是公诉人还是法官,都没有充分考虑嫌疑人当时的情绪状态和社会常理问题。实际上我国刑法已经赋予司法人员在法定刑以下判决的裁量权,如果运用到位,完全可以判处于欢一个符合社会常理的刑期,结果也不会如此被动。虽说我国刑法只有第234条规定了一个伤害罪,没有细分为“普通伤害罪”“重伤罪”、“义愤伤害罪”,也没有规定“伤害直系血亲尊亲罪”,但是我国现行刑法也不是完全没有兼顾常理的,假设本案不属于正当防卫(仅仅是假设,本人支持于欢行为具有防卫性质的说法),也完全可依据现行刑法判处法定刑以下的刑期,只是法官的教条司法而忽略了案件的特殊起因。我国刑法第234条规定,伤害致人死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相比232条杀人罪的规定,伤害罪在刑罚幅度的设置上确实失之生硬和粗暴,因为杀人罪尚且规定“情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”,而伤害罪的立法没有这个弹性幅度,给司法人员直接指引的就是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。杀人罪可以判处三年有期徒刑,其中的理由就包括义愤杀人的情形,可见伤害罪的立法在这一问题上亟待进行补漏修正,在此也建议增加义愤伤害罪与义愤杀人罪的罪名,当然这是后话。既使刑法第234条没有宽囿义愤伤害者的出口,本案法官也有在法定刑以下适用刑罚的其他依据。我国刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”本案司法人员没有考虑这一机会,是法律认知与法律常理的背离,还是不愿意给自己和上级造成麻烦,个中原因只有当事者心知肚明。(来源法学学术前沿公众号)

24、罗世龙:于欢无罪|正当防卫之肯定
罗世龙(中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生)
从法学专业角度分析,于欢之行为亦属正当防卫,不构成犯罪。理由如下:
其一,于欢母子当时正遭受多种不法侵害,存在防卫之前提。
其二,于欢面临不法侵害之严重,客观情况之紧急,拿刀刺向多人导致1死2重伤的结果没有超过必要限度。
其三,于欢之行为适用一般正当防卫的规定并非不可。在遭遇的非暴力犯罪侵犯的侵害下,综合衡量各个因素之后,即使出现了伤亡结果,也可以认定为正当防卫。(来源法学学术前沿公众号、刑事法前沿推介公众号)

25、仝宗锦:构成正当防卫,但有过当的讨论空间
仝宗锦(中国政法大学副教授)
即便依照判决书认定的事实,我觉得完全可以构成正当防卫,至于是否过当,那可能是有讨论空间的。在是否过当的问题上,不能认为只要这个事情不属于刑法20条第3款特殊正当防卫或无过当防卫,于是造成伤亡,就属于防卫过当。我认为,这个事情,即便依据该条第1款也完全可以完成正当防卫的法律解释和推理。(来源仝宗锦新浪微博)

26、汪勇:原始的正义存乎于人性:于欢是否构成正当防卫?
汪勇(浙江工业大学法学院副教授)
一、不法侵害正当时,于欢具备正当防卫的前提条件
二、本案具备正当防卫的紧迫性。正当防卫的紧迫性体现在时间上的“当时”(正在进行),亦体现在侵害行为的“当量”(侵害的程度)。(1)于欢行为时,非法拘禁仍在持续,之前遭受侮辱、猥亵侵害的精神恐惧仍在。(2)公安处警未能及时解除非法拘禁的不法状态。(3)于欢及其母亲欲冲出接待室自救遭阻止。(4)于欢持刀大声警告无效且对方逼近人身。(5)对方的人数、空间、持续的时间判断。
三、于欢的行为属于防卫过当(来源法门老犬公众号)

27、吴情树:于欢应为防卫过当,一审判刑太重
吴情树(华侨大学法学院副教授)
本案肯定是一个(正当)防卫行为,但是否构成防卫过当,还需要具体判断当时于欢在捅刀子之前,是否还面临着殴打以及人身受到威胁的程度等具体因素进行判断。如果二审法院认为,于欢的行为没有明显超出必要限度,造成重大损害,则可以认定为正当防卫,如果二审法院认为,于欢的行为已经明显超出必要限度,造成了重大损害,则可以认定为防卫过当,构成故意伤害罪,依法减轻或者免除处罚。笔者认为,在当时情况下,于欢的行为已经构成了防卫过当,构成故意伤害罪,依法应当减轻处罚。(来源泉州法律公众号)

28、陈瀚:于欢故意伤害案之再讨论
陈瀚(中国社会科学院刑法学硕士研究生)
从客观上判断,于某第一下的捅刺就足以制止不法侵害,杜某等人并没有携带凶器无法与于某形成对抗之势。因此,于某之后的捅刺属于明显的过当。于某实施捅刺的目的就在于终止紧紧围殴的不法侵害,而不具有伤害、杀死杜某等人的报复之意。结合客观要素与主观要素,我们会发现,主观防卫意欲与客观不法侵害之间形成了误差。这种误差的核心判断就是于某的期待可能性。案中,于某没有求助警察的情节以及于某的父亲明明在场却不进行施救等情节也值得考证。此时,可以使用一般的暴力与其中的不法侵害者进行厮打。再退一步讲,即使必须使用刀具,也可以以刀具相威胁,或者在捅刺一人后立刻停止。当然,笔者的判断是基于客观的判断,并没有忽略于某本人值得宽宥的要素,只是,并不赞同过于宽宥的判断,但应当酌情结合防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定。(来源刑事法前沿推介公众号)

29、卢建平:一壶浊酒尽余欢,今宵别梦寒
卢建平(北京师范大学法学院院长、教授)
如果说这一块证据是非常充分的话,那这个不法侵害就是存在的。只要这个不法侵害的前提存在,而且正在进行,那么于欢的行为,是在他自己的公司里,某种意义上就是在他的家里,那他不是正当防卫是什么?本案的情形就很明显。即便是对方言语再过激,或者说扇你耳光,或者是脱下鞋子来,哪怕拿鞋底来打你,或者是拿一个凳子来杵你,那么可能对你于欢所造成的损害,都不一定是致命的。但是这些行为,如果说它构成不法侵害的话,那于欢在那样一种特殊的情况下,他的行为我想就应该评定为是防卫行为;只是说他防卫的行为,明显超过了侵害行为的程度,而且造成了一个不必要的重大损害。那么这个时候我们就适用第二款,按照防卫过当,来给他适用法律,即应当减轻甚至免除处罚。(来源刑政学派公众号、刑事法前沿推介公众号)

30、游伟;面对“于欢案”,司法需要多一点理性与沉着
游伟(华东政法大学教授)
面对惨案的发生,我们可以去同情、去义愤、去谴责,这也是一种权利和自由,但当案件进入司法程序时,则更应当坚守“让证据去说话”的原则,保持清醒和理智,使司法机关能在不受“情绪”和“压力”不当影响的环境下,客观、理性地对案件事实作出判断,依法对当事人的行为作出罪罚相当的公正裁决。这或许正是一个成熟法治社会所需要的那份冷静和沉着,也是对所有公民基本权利的一种真正必须的尊重。
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