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杨安进律师谈于欢案

来源:未知 时间:2017-03-27 点击:

于欢刺死辱母者一案,本人并非刑事辩护律师,学识和经验不足以深谈此案。在此只想谈论一下对此案的谈论者。

偶然看到笔名为“桂公梓”的江苏法官撰文《讨论“辱母杀人案”的正确姿势》(全文附后),与网上一边倒对一审法院判决的质疑不同,“桂公梓”法官似乎努力在展示一种理性、法治的“姿势”。本文重点讨论一下“桂公梓”法官的“姿势”。

一、本案的基本事实是什么?

案件的基本事实,是讨论案件的前提。《南方周末》在3月24日的报道《刺死辱母者》一案中披露了相关事实。同时,山东聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号判决书中也披露了相关事实。

对此,“桂公梓”法官说,“今天终于看到了聊城中院的一审判决书,在认定事实部分,客观地说,《南方周末》的报道带有一定倾向性和煽动性,但好在还不算特别离谱”。

“桂公梓”法官并非事件亲历者,想必也没有去调查过案件事实,法院判决书认定的事实和《南方周末》报道的事实对“桂公梓”法官都属于加工后的二手信息,当两者不一致的时候,他有什么依据去“客观”地否定媒体报道的事实呢?他说《南方周末》的报道“不算特别离谱”,亦即还是有点离谱,那么“桂公梓”法官对于本案事实的“谱”又从何而来呢?

我只能合理推测,“桂公梓”法官是依据一审判决认定的事实作为“谱”,以此为标准去判断《南方周末》的报道“不算特别离谱”。

这就产生两个问题:其一,一审判决认定的事实就一定靠谱吗?如果靠谱,为什么还经常有二审法院认定一审法院查明事实不清的情形?其二,“桂公梓”法官没有参与本案审判,他又从何判断一审判决认定的事实是否清楚准确完整?

到此,我只能得出一个结论,“桂公梓”法官解读案件事实的基本“姿势”可以概括为:法院认定的事实,你不要去怀疑。

二、法院应该如何适用正当防卫?

对于于欢的行为是否属于正当防卫,“桂公梓”法官一方面认为,根据案件事实,“应当认定属于正当防卫”。另一方面,他又表示,由于“正当防卫的适用在国内司法实践中一直是把握甚严、慎之又慎的,本案没有认定正当防卫,我也完全可以理解”。

说实话,读到这里,我条件反射般地紧张起来,因为有的判决书就是这么情节跌宕起伏。

按理说,既然应当认定属于正当防卫而没有认定,就属于适用法律错误。而对这种情况,“桂公梓”法官又“完全可以理解”,这到底是什么矛盾而奇妙的“姿势”?

“桂公梓”法官说,其“完全可以理解”是基于司法实践中对正当防卫的从严适用。这就导致两个问题:其一,“桂公梓”法官自己认为“应当认定属于正当防卫”难道不是从司法实践的角度考虑?否则是从什么角度考虑的呢?其二,法院对正当防卫的从严适用就一定好吗?正当防卫的适用适当与否,涉及到受害方和施害方的利益平衡,从严适用则不利于防卫方,从宽适用则不利于施害方,为何要做这种从严的利害权衡?如果在社会治安很不好的时候或地方,这种司法政策也不需要调整吗?连法律都可以修改,司法政策难道还会永远正确不成?

从聊城中院判决书中认定的事实看,在于欢持刀之前,催债者曾殴打他,扣住他的脖子;而当他持刀警告那些人不要过来的时候,催债者还是逼过来,在当时紧急情况下,完全可能发生催债者夺刀杀于欢的情形。从常理看,我觉得正当防卫应该是成立的。

“桂公梓”法官为法院从严把握正当防卫的做法辩护,我也完全可以理解。但是他以两个流氓互殴而适用正当防卫而可能引发的舆论不满来辩护,我却无法理解其逻辑。按照他的辩护,法院对当事人是流氓的案子莫非还有另一套标准?说好的法律面前人人平等呢?法院真的是害怕流氓互殴导致的舆论影响而从严适用正当防卫吗?如果“桂公梓”法官认为法院应该这么顾及舆论,那他为何在于欢案中反对舆论影响司法呢?

到此,我只能得出一个结论,“桂公梓”法官解读正当防卫认定的基本“姿势”可以概括为:我不同意那个法官,但我要维护那个法官;法院实践中的做法,不容质疑。

三、关于尊重法官的自由裁量权

毫无疑问,在健全的法治社会,法官的自由裁量权必须得到尊重。其实,岂止是自由裁量权,法官的全部司法权都应得到尊重。

但这有一个大前提:这个社会大环境是在一个较为健全的法治轨道上运行;还有一个小前提:行使司法权的个体在职业能力和人格道德方面也是比较健全的。

业界公认的说法是,2011年起,我国法律体系已经比较健全,接下来是要建设法治体系(参见http://legal.people.com.cn/n/2014/1029/c188502-25927334.html)。很显然,健全的法治体系不是短短几年能够一蹴而就的。否则,也不会出现聂树斌案这样草菅人命而迟迟难以纠正的恶性案例。

对于自由裁量权,“桂公梓”法官说,“只要在此同一量刑格内,不论是十年、无期还是死刑,都不是错判”,“在没有错判的情况下,应当给予法官自由裁量权充分的尊重”。

对于这样的说法,我一则以喜,一则以忧。

喜的是,“桂公梓”法官对法官自由裁量权的坚定维护,让我看到了法官挺直的脊梁。我只希望“桂公梓”法官在实际办案中,如果碰到各种领导干预案件,也敢于理直气壮地吼出“在没有错判的情况下,应当给予法官自由裁量权充分的尊重”这句话。

忧的是,对于有期徒刑、无期徒刑、死刑这种对当事人生杀予夺的大事,“桂公梓”法官却对于量刑表现得如此轻松,似乎其眼里没有当事人生命的去留,只有法官案件的对错。

另外,我据此斗胆猜测“桂公梓”法官对刑案也不一定精通,理由是:他根据“量刑格”是否正确来判断案件的对错,但刑法中的量刑并非如同产品报价表那么一清二楚,有许多从轻、减轻、从重等规定,这些规定就直接决定法官适用的“量刑格”本身是否正确。或者说,其所谓没有错判情况下的自由裁量权应该得到尊重,本身就是循环定义,自由裁量权的行使对错本身就决定你案件是否错判。

最高人民法院近年推出指导案例制度,力求同案同判,在某种角度上是对法官自由裁量权的约束,这对“桂公梓”法官的上述说法似乎也不支持。

如果说以上还显得有点咬文嚼字,那么“桂公梓”法官下面这个说法就足够雷人:“你不能苛求法官面对一死两重伤的严重后果,只给出一个3-10年的量刑”。一死两伤,为什么就不能量刑3-10年呢?桥塌了死人,船沉了死人,强拆了死人,最后是怎么量刑的呢?

鉴于在自由裁量权问题上,“桂公梓”法官更关心的是否错案,而错案的追究主要在法院系统内部。到此,我只能得出一个结论,“桂公梓”法官解读法官自由裁量权的基本“姿势”可以概括为:只要上级不追究,我怎么判都是对的。

四、关于公众对司法的评论

“桂公梓”法官说,于欢案一审判决尚未生效,本不是很想评论本案,但他发现“网易新闻200多万跟帖,各种网文层出不穷,写鸡汤的也来点评几句判决,写影评的也来呼吁几声正义,造谣成性的也来代表人民破口大骂起来了”,所以感到“民意澎湃,不可无为啊”。

这几句话很有文采和气势,为了避免那些被“桂公梓”法官所批评的“键盘侠”们文化程度低看不懂,我翻译一下他的意思:本不想说,但看到尔等在网上瞎JB扯,看来我不站出来说几句是不行了!

按照“桂公梓”法官的意思,写鸡汤的应该继续写鸡汤,写影评的应该专注写影评,造谣成性的应该继续造谣,管于欢的案子干嘛?

如此推广一下,还可以继续帮“桂公梓”法官说:农民你就种好地就行了,管什么强拆;工人你就上好班就行了,管什么下岗;学生你就学习就好了,管什么雾霾;法官你就审案子就好了,关心什么春晚、写什么小说?(抱歉,最后这句是我根据“桂公梓”微信号上的信息临时写的…….)

由此,“桂公梓”法官呼吁,“要把评判的权力,交给专业的人来做。人人都要做法官,那规则就不复存在,法律也就不再有意义了”。

看的出来,“桂公梓”法官似乎有一种自己的自留地被他人入侵的危机感。其实,对他的意思,我总体是赞同的。但是,要说网民们议论一下于欢案,就导致法律失去了意义,似乎有点危言耸听。相反,聂树斌案、呼格案、内蒙农民收玉米案,如果不是舆论长时间的关注,法律才真正就失去了意义。

另外,“桂公梓”法官似乎忘了我国宪法第二十七条规定,一切国家机关和国家工作人员必须倾听人民的意见和建议,接受人民的监督;宪法第四十一条规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。

其实,宪法的规定和“桂公梓”法官的诉求并不矛盾:法官是法律精英,法院的公章掌握在法官手上,判决书当然只能由法官来做,别人想做也做不了。但司法权作为极端重要的公权力,其行使如果没有任何监督,不允许公众有任何议论,就会形成这样一个场面:法官在那里判案,公众只能默默旁观,等案件判完了,公众只能纷纷点头称赞。这就必然导致一个严重后果:司法专横。这种局面对法官也未必是好事。

写鸡汤的,写影评的,他们固然不一定有多高的法学素养,但不能否认他们仍然具有感知公平正义的能力。司法活动固然很专业,但其专业性更多体现在司法活动的过程,而非结果。而作为司法活动结果的判决,如果与普通大众所能感知的常识、情理、朴素的公平正义(天理)相悖,还不允许别人议论几句?

最高人民法院所倡导的让人民群众在每个案件中感受到公平正义,与司法活动的专业性并不矛盾。这与“桂公梓”法官所说的将案件进行全民公投、人人当法官这种极端的类比,完全不是一回事。

到此,我只能得出一个结论,“桂公梓”法官解读公众对于司法活动的评论的基本“姿势”可以概括为:只许看,不许说。

五、如何保持司法的尊严

不可否认,“桂公梓”法官不仅很有才气,而且作为体制内的人,能够就公共事件发出自己真实的声音,无疑是难能可贵的。

“桂公梓”法官的观点,很突出地是出于对法官和司法尊严的维护,这一点我也是绝对赞成的。在我执业所遇到的法官中,绝大部分人的学识和品格都令我尊敬。法官与司法的尊严,也与律师职业的尊严密切相关。

另外,绝大部分法官也是普通人,为人父母、为人子女,既面临生存的柴米油盐,也遭遇体制中的身不由己,对他们提出过于苛刻的要求是不合理的,也不现实。

但是,在长期的权大于法的传统影响下,在现阶段,对司法尊严构成挑战的,绝不是于欢案这类案件中的公众舆论,而是来自其他权力对司法权的不正当控制和剥夺。换句话说,司法要保持尊严,首先需要自己面对权力挺直腰杆。法官的权威,来自于对自身权力之外的其他权力的制约和否定。

法官群体的威望,不仅来自于办理个案,更来自于面对社会公共事务和突出社会问题所表现出来的积极、理性、睿智、宽容、公允的态度和建议。其中包括宽容社会对司法提出的批评,乃至自己主动与司法领域的坏人坏事坚决切割。从这个角度而言,如果“桂公梓”们能够充分发挥自己的聪明才智,好好反思一下聂树斌案这类严重损害司法公信力的案件,对于树立司法尊严、恢复公众对司法的信心也许更有价值。

如果不分是非,而只是从狭隘的群体利益、部门利益出发,以趋利避害的乖巧心理试图实现自身利益的最大化,以帮哥们打群架的心理参与社会的博弈,就很容易形成对权力的司法谄媚、对百姓的司法专横。这样的“姿势”虽然很销魂,但却可能是国家和社会的灾难。

附:讨论“辱母杀人案”的正确姿势
桂公梓  (来源于微信公众号“桂公梓”,2017年3月26日)

1.
忽然之间,社交网络就被一起司法案件刷屏了。

虽然多年以来,我们这些司法民工一直希望司法能够得到更多公众的关注,法律能够得到更大范围的普及,但经验往往告诉我们,像这样一个案件突然爆炸性地成为公共讨论的话题,对司法来说,通常并不是什么好事。

我看到了无数的网文,它们的模式高度统一:用80%的篇幅大段复制粘贴《南方周末》报道中的案件事实部分,然后用20%的篇幅发出“正义而愤怒的质问”。这些质问大抵不外乎:“法律到底是保护人民还是保护黑社会?”“如果被侮辱的是法官的妈妈?”“公民该如何对抗邪恶的法律?”当然还少不了义愤填膺的呐喊:“杀辱母者无罪!”“操他妈的法律!”

哎,对不起,你刚刚侮辱了法律的母亲,法律可不可以捅你一刀?

我都有点同情聊城中院了。如今这世道,“突然火了”大概可以算得上是法院最恐惧的事情了。

2.
由于对媒体描述的不信任,看了一整晚的刷屏,我都没有发表意见。今天终于看到了聊城中院的一审判决书,在认定事实部分,客观地说,《南方周末》的报道带有一定倾向性和煽动性,但好在还不算特别离谱。那么,我们终于可以在“以事实为根据”的基础上,心平气和地来探讨一下如何“以法律为准绳”了。

分歧主要在两个方面:一是于欢构成正当防卫还是防卫过当?二是无期徒刑的量刑是否适当?

关于第一个问题,考虑到可能有些人讨论了一整天还并不知道什么叫做“正当防卫”(目测这样的吃瓜群众还不在少数),先贴法条:

刑法第二十条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

第一款是关于正当防卫的规定,第二款关于防卫过当,第三款关于无过当防卫。

对照本案事实,我个人觉得:第一,在案发之前,催债者对于欢母子的人身自由、人格尊严的不法侵害一直处于持续状态,于欢在母子被极端羞辱、且寄托于公权力救济的希望落空后的情况下做困兽之斗,以期打破不法侵害的持续状态,于法于情于理,应当认定属于正当防卫。第二,受害者的种种羞辱行为虽然十分可恶且令人发指,但毕竟限于非法拘禁、侮辱、强制猥亵等罪名之内,不属于可以进行无过当防卫的“严重危及人身安全的暴力犯罪”,所以于欢造成一死两重伤的严重后果,属于防卫过当。

在这个问题上,一审法院认为不存在防卫的紧迫性而没有认定防卫过当,是值得商榷的。但考虑到正当防卫的适用在国内司法实践中一直是把握甚严、慎之又慎的,本案没有认定正当防卫,我也完全可以理解。(你问为什么要把握甚严?举个例子,流氓甲先动手迫害流氓乙,乙反击把甲捅死了,法院判正当防卫,无罪释放,你骂不骂?“流氓斗殴杀人判无罪!”你大抵是要骂的。再比如本案,假设于欢也是黑社会分子,平时也这样欺负别人的母亲,你们是不是要大呼“报应不爽”?你们啊,TOO YOUNG,关心的并不是法律条文的适用,TOO SIMPLE,习惯让情感凌驾于规则之上,SOMETIMES NAIVE)

而且,大家的注意力并不集中在防卫过当的认定上,很多人根本不想知道什么叫防卫过当,也不在乎定性是故意杀人还是故意伤害,大家被戳中痛点的,在于无期徒刑的量刑上。

3.
那就来看第二个问题,也就是量刑问题。本案中,于欢构成故意伤害罪,故意伤害的量刑格是:

故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

不要觉得不耐烦,讨论案件的正确方法,就是要把目光在事实和法条之间来回巡睃。

好了,巡睃之后你应该能得出结论,于欢的行为符合“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”,所以应当“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

于是,一审法院在此量刑格内,考虑到被害人有过错、被告人认罪态度好等情节,从轻判处于欢无期徒刑。这并没有问题。

觉得判重了的人当然会问,为什么不判十五年、十年?对不起,(敲黑板!)这是法官的自由裁量权。办案法院掌握的信息远远多于我们这些吃瓜群众,他们综合全案做出认为最合适的量刑,只要在此同一量刑格内,不论是十年、无期还是死刑,都不是错判。

在没有错判的情况下,应当给予法官自由裁量权充分的尊重。

当然,如果法院认定了防卫过当,那么根据上述刑法第二十条的规定,应当减轻或者免除处罚,即可以在3—10年有期徒刑的量刑格内量刑,甚至免除刑事处罚,这可能更符合众多吃瓜群众的感情。但我也说过了,正当防卫在实践中的适用条件一直很苛刻,本案在催债人并没有实施故意伤害或者强奸等暴力犯罪的情况下,你不能苛求法官面对一死两重伤的严重后果,只给出一个3—10年的量刑。

如果法官真的那么判了,说不准又是另外一场舆情呢。

4.
本来,这只是一审判决,并不是终审。出于对办案法院的尊重,似乎不应该在判决还没生效之时,就大肆议论判决的得失,甚至指指点点应该怎么判。所以,在写下此文之前,我一度十分犹豫。

但是民意澎湃,不可无为啊。君不见,网易新闻200多万跟帖,各种网文层出不穷,写鸡汤的也来点评几句判决,写影评的也来呼吁几声正义,造谣成性的也来代表人民破口大骂起来了。所以我决定斗胆写下此文,中和一下舆论。发泄情绪的人太多,说理的明显不够用了。

今天,人民日报也发声了。这已经不是他们第一次发声评论尚在审理中的案件了,一样的高屋建瓴理论深刻,一样的全文看不到一则法条。

好吧,你们都是青天,你们来当法官,好不好?出了什么案件,大家全民公投,好不好?

肯定不少人鼓掌赞成。友情提醒某些键盘侠们,根据你们在网上的发言水平,基本可以判断你们的情商档次。根据你们的情商,基本可以判断你们的人际关系。根据你们的人际关系,如果真的回到全民公投的氏族社会,估计你早就被亲友和邻居用石块砸死了。

看到没有?规则,其实是用来保护你们这些人的。

5.
具体到这个个案,于欢确实非常值得同情。对他轻判,甚至定罪免刑,我都觉得可以接受。但因为不符合无过当防卫的条件,很多人高呼的无罪,纯属扯淡。(于欢的辩护律师都没敢做无罪辩护)

更值得警惕的,是更多人着力渲染的“杀辱母者有理”,是他们对法律的不屑一顾,是他们口中说的“背后永远有一条路,就是犯罪”。

在我们看过的警匪片里,经常有这样的桥段:反派杀了警察的妻儿家人,此仇简直不共戴天。警察一路厮杀,终于用枪指住了反派的脑袋。

作为观众,我们都希望他能爽快地扣下扳机,一枪爆头,血肉模糊,痛快淋漓,对吧?但我们都知道,绝大部分情况下,他会陷入犹豫和纠结,最终他的手臂会无力地垂下、捂着脸痛哭失声、警车赶来其他警察把反派押走,对吧?

为什么?因为主角懂法啊!因为他能够用“法治思维和法治方式”来处理问题啊!虽然他恨反派入骨,但他会说:“法律会给你公正的审判!”

他把审判权交给法律,而不是自己。

辱母当然令人无法容忍,但辱母者该不该死,应当由法律来评判,而不是于欢,或者网民。须知每个人的心理状态、精神状态、承受能力各不相同,如果把这样的评判权交给每个人,那无疑是置每个人于危险之下。

地铁上踩了脚,骂一句“他妈的”,算不算辱母?有人会觉得算的。如果他掏出刀来,血溅地铁,你们会为他呼吁呐喊吗?

面条多收一块钱,有人能忍,有人要吵。被推搡后,有人能忍,有人要斩首。

余沧海杀了林震南夫妇,林平之宁愿毁掉一生也要杀余沧海报仇。成吉思汗逼死了李萍,郭靖却放弃了报仇,并没有人说他怂蛋,反而称其“侠之大者”。

所以,看似同样性质的事情,落到每个人身上、具体到每起事件中,评判的标准都可能有所不同。

所以,要把评判的权力,交给专业的人来做。人人都要做法官,那规则就不复存在,法律也就不再有意义了。

少数情况下,警察扣下了扳机,然后被同事们铐上手铐带走。我们大快人心的同时感觉愤懑,但都能理解牢狱之灾是他应得。同样,于欢是个好男儿,但必须接受应有的刑罚,可以轻判,却决不能不判。

别再互相质问“如果你妈被侮辱你怎么办”这样的问题了,这不是讨论问题的正确方式,只会让讨论变成一场闹剧。

再说一遍,规则,有总比没有好,因为它是用来保护你们,保护弱者的。别这样毫不吝惜地撕扯它。

因为强人自有其丛林,他们从不来过问网上的血雨腥风。
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