河南刑事辩护律师余启红

联系我们

律师姓名:余启红
联系手机:13523533833
微信号码:13523533833
电子邮箱:y@nnyyyy.com
办公电话:0371-55623577
所属律所:河南继春律师事务所
联系地址:航海广场(航海路与连云路交叉口西南角)B座1901
余律师微信二维码

当前位置: 首页 > 法治动态 >

郑州市政法委“非法集资法律相关问题研讨会”暨办案实务笔记

来源:刑事辩护律师 时间:2015-10-28 点击:

1、民间借贷还是非法集资:民间借贷是平等民事主体之间在自愿和不违反法律规定基础上发生的借贷关系。区分二者的关键在于:对象是否特定?非法集资的对象具有广泛性和不可控制性,即不特定性,而民间借贷的对象往往是有限和特定的
2、定性非法吸收公众存款口口相传是否符合“公开性”的特征。高法司法解释中仅列举通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开宣传,但列举不能穷尽,实际案件中有些并不是通过以上解释中列举的途径,而是通过口口相传集资的,如果行为人追求或放任集资信息对外扩散并实际扩大了影响范围和集资规模,可以认定向社会公开宣传,不影响非法吸收公众存款罪的认定。
3、定性非法吸收公众存款罪:如何理解对象的不特定性?在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的固然不构成非法吸收公众存款罪,但有的案件中行为人主观上向单位内部职工或亲友集资,但单位内部职工或亲友面向社会公众为行为人集资,行为人明知而不及时采取有效措施加以制止,可以认定为不特定对象。再者,吸收资金对象中既有亲友、单位内部职工又有其他人的,也属对象不特定,且犯罪数额不应扣除亲友或单位内部职工集资数额。集资诈骗罪也应如此理解对象是否特定和数额是否扣除问题。
4、非法吸收公众存款罪打击的主要对象是哪些?:主要打击的对向是那些将非法吸收资金来的资金用于放贷或拆借的行为(非法从事银行业务),对于那些将资金用于正常生产经营活动的公司,是否处理理论上有争议,但高法解释已予以明确,此行为也构成犯罪,但在处理上也予以了区别对待,对于其中后果严重,严重影响社会稳定的,应按非法吸收公众存款罪处理,但对那些能够及时清退所吸收资金的,可以免于刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
5、将集资款用于放高利贷的行为是不是投资?通常可视为投资,虽然其不合法,但因为高利贷可能产生息差(钱可生钱)。
6、以个人名义购买多套房产算不算投资?刑事辩护律师个人观点不能排除投资的可能性,不能一概视为个人消费或挥霍,如公司账目规范且购买房产能在账目中显示,行为人只是为避税以个人名义购买的,应视为投资。
7、还个人欠款是否算投资?要看个人欠款形成的原因,如因生产经营所需资金而借款,则应联系起来看仍属用于生产经营。但如果用于偿还其它原因形成的个人债务,则不属于投资行为,如还其它担保公司客户的欠款不能认定为投资经营活动。
8、非法集资刑事案件共同犯罪罪名区分定性:集资诈骗案件中担保公司的实际控制者或资金的实际控制者定性为集资诈骗罪并无异议,但对于那些没有占有资金的管理者或具体负责资金吸收人员来说,同时也无证据证明其参与共谋并且也不明知资金的使用和控制情况,由于不具有非法占有的目的,不应定资金集资诈骗罪,但这些参与者对自己从事工作的性质(非法吸收公众存款)还是明知的,本着主客观相统一的原则应定性为非法吸收公众存款罪。从起诉的案件看,多数集资诈骗罪案件都存在分别定性现象。
9、下游用款企业及单位负责人是否构成共犯问题。是否构成共犯,还是要看下游用款企业是否与非法集资实际控制人共谋、结合其参与非法集资的程度来认定,如只是为解决自己生产经营资金问题,与担保公司签订借贷合同,而没有参与非法集资的预谋等参与程度不深的企业,不应构成非法集资的共犯。相反那些参与共谋甚至直接参与非法集资的下游企业,则构成共犯。当然对那些有证据证明明知是集资诈骗犯罪行为获得的集资款而帮助转移或拒不返还的,可考虑构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对那些将单位空白借款合同和公章放到担保公司,任由担保公司使用,并且实际也以该单位名义吸收大量资金、造成重大损失的下游企业,个人观点可构成非法集资共犯。
10、明知是非法集资犯罪活动,仍为其提供服务器托管、通讯传输、广告投放、技术支持、资金结算等服务或帮助的,应按非法集资相关犯罪的共犯论处。
11、认定单位犯罪或个人犯罪的界限。界定担保公司等是否成立单位犯罪,可从正反两个方面予以考查。正面看,成立单位犯罪需具备以下条件:1、依法成立:程序上经工商行政管理机构登记注册,实体上具有符合法律规定的资金数额、公司名称、组织机构、住所等。多数担保公司成立未经依法批准,不具有担保资质。2、开展正当业务。大多数担保公司从事的并不是合法的担保业务,而是从事非法的吸存放贷和拆借业务。3、为单位谋取利益。反面讲,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或个人设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,应认定为个人犯罪。具体到非法集资案件,有两种情况:一是以违法犯罪为目的成立公司,如某案件中行为人成立某担保公司以及众多没有实际经营的公司,其目的就是为了实施集资诈骗犯罪;二是,公司成立之初不一定有违法犯罪的目的,但成立后,以实施非法集资为主要活动的。
12、非法吸收公众存款的数额如何计算:(1)认定的基本原则是“全额计算”。根据最高法解释,非法吸收公众存款的数额,应以行为人吸收的全额计算。案发前归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。实际案例中经常会遇到以得到完全兑付的集资户不去登记或担保公司经常会将已兑付过的账目销毁,从而导致证据上无法认定该部分吸存数额问题;
13、非法吸收公众存款罪利息的计算:刑事辩护律师高息揽储是非法吸收公众存款的重要手段,利息的计算也关系到犯罪数额的认定。首先要明确吸收公众存款的数额为实际吸收的金额,没有兑现的利息不应当就算在犯罪数额内,如对登记吸收资金100万,提前支付利息20万,实际吸收资金80万,则应认定非法吸收80万;
14、续签合同的本金是否计入犯罪数额:非法吸收公众存款罪侵犯的是国家正常的金融秩序,每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为,续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可,是又一次的融资活动,应当累计计算。
15、集资诈骗数额的认定:(1)按照“实际占有”标准进行认定,即应以行为人实际骗取的数额计算,案发前归还的数额应予扣除,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或用于行贿、赠与等费用,不予扣除。非法集资的规模可作为量刑情节适当予以考虑。(2)利息的计算。行为人收到集资参与人本金时,参与人将利息先予扣除或行为人已预先支付利息的,犯罪数额中应当将利息扣除。(3)行为人在集资款使用到期后支付约定利息,本金继续使用的,犯罪数额不应累计计算。行为人按期还本付息后,在此与同一集资参与人签订新的集资协议的,犯罪数额应当累计计算。
16、非法集资刑事案件责任人员追究范围:1、对担保公司起策划、组织、领导作用的高管人员(董事长、总经理等)应定罪处罚无异议,但对没有共谋、具体负责吸储的业务人员(有的也冠于客户经理、副经理、经理助理、门店店长等称呼)是否追究以及在多大范围内追究,这一问题最为突出,也一直困扰办案部门,噬待明确统一的追诉标准,统一执法尺度。个人认为,总的原则应贯彻宽严相济的刑事政策,根据非法集资的具体情况,区别对待,处理极少数,教育挽救绝大多数,打击面不宜过宽。根据最高法、最高检、公安部、银监会《关于办理非法集资案件有关意见的通知》(讨论稿)规定:“对符合非法集资案件立案追诉标准的集资代理人,应予追诉。行为人同时或连续在两个(含)非法集资犯罪活动中从事集资代理业务,累计吸收资金或者给集资参与者造成直接经济损失数额达到立案标准的,应予追诉。如集资代理人起到的作用达到直接责任人员的程度,可以按直接责任人论处”。如按照此规定执行,只要达到个人吸收20万元以上即可构成非法吸收公众存款罪,无疑会带来打击面过宽的后果,一案追究数十人甚至上百人的情况都可能出现。个人认为上述规定忽视了一个概念:刑法分则的每个罪名是针对正犯(实行犯)单独规定的,而不是针对教唆犯、帮助犯规定的。具体到非法吸收公众存款罪,就是针对那些直接吸收并且自己控制集资款的行为人而设的。我们办案中的实际情况是具体负责吸储的业务人员尽管吸收资金数额很大,但却不是自己使用或控制,只是起到了对资金控制人的帮助作用,所以以正犯的标准(20万)定罪有悖公正,同时也有悖刑法原理。个人认为非法吸存的数额只是判定其帮助作用大小的参考,而不是定罪立案追诉标准,作用大小、是否构罪要根据其在公司的地位、进入公司时间长短、吸收数额的大小、吸收人数的多少、损失大小以及个人所得利益情况来综合认定。对于那些所起作用较小、个人除领工资外没有实际获得利益的劳务人员不宜案犯罪处理。即使主罪为集资诈骗,其他人定非法吸收公众存款罪时,也应考虑到上述因素。至于吸收多大数额应追究刑事责任需相关有权解释部门出台统一标准,如100万元或200万元等。
17、“会计”是否应追究刑事责任?某案件中会计于某因检察机关认定不构成犯罪,因而没有批准逮捕。但在其它多数案件中,会计或财务部负责人被追究查处。会计是否应追究刑事责任,应具体问题具体分析,实践中,会计也有很多类型,要结合其参与程度和其对资金性质认知程度等认定,不能一概而论。一般而言,会计可能不明知资金控制人的犯罪意图,但其对其本身从事行为的性质(如低进高出、非法吸存)还是明知的,如果发挥作用较大,可按非法吸收公众存款罪处理。但对那些只负责转账、刷pos机、出纳等只领基本工资的财务人员则不应按犯罪处理。
18、对于担保公司等的挂名法人代表应否追究?刑事辩护律师实际案例中有的法人代表(多为亲友)只是挂名,有的只是提供身份证明,没有参与非法集资的任何行为,对担保公司的具体情况也不清楚,对于这些只是名义上的法人代表不应追究。但此情况下一定要注意挖掘背后的实际控制人,如某案件中张某某,侦查机关最初并没有将其列为犯罪嫌疑人,但起诉时被检察机关列为第一被告。对于那些参与部分非法集资行为的法人代表,则应按照起参与的程度和行为本身依法定性,如某案件中的于某是某担保公司的法人代表,证据显示其只参与了虚报注册资本行为,没有参与非法集资行为,因而只构成虚报注册资本罪。
文章Tag
声明:本网站文章版权归原作者及原出处所有。凡网站注明“来源:XXX或转自:XXX”的作品均转载自其它媒体,转载目的在于个人研究学习之便,内容为作者个人观点,仅供参考,并不代表本网站赞同其观点或对其真实性负责。本网站转载的文章,我们已经尽可能的对作者和来源进行了注明,若因故疏忽,造成漏注,请及时联系我们,我们将根据著作权人的要求,立即更正或者删除有关内容。本网站拥有对此声明的最终解释权。