河南刑事辩护律师余启红

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检察长张军:法官的自由裁量权与司法正义

来源:《法律科学》 时间:2018-03-18 点击:

本文系张军检察长2015年以中纪委干部的身份,在法律类权威核心期刊《法律科学》上所撰写的文章。作为法官出身的张军检察长,论述了法官的自由裁量权与司法正义的学术问题。
目次
引言
一、狭义的自由裁量
二、广义的自由裁量
三、自由裁量和认识规律的关系
四、自由裁量和裁判效果的关系
结语


【内容摘要】
自由裁量不仅是英美法系背景下的法官造法,更是法官根据法律(包括司法解释),依据法庭查明的事实,在个人法律意识支配下做出裁判的过程。自由裁量是司法实践中所必需的,它不仅是法律所赋予的一种权力更是法官所应承担的一种责任。自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的,还受到个人法律意识的支配,因此要通过规范的培训提高法官素质,从而防止自由裁量异化。自由裁量作为裁判案件的过程,其结果在于得出适当的判决和裁定,以实现法律效果和社会效果的统一。

引言
法官的自由裁量是案件定性和定量的关键,而法官对案件的裁量在“以事实为依据,以法律为准绳”的原则下,已经超越了法定证据主义时代,转向自由心证方式。自由心证较之法定证据裁判进步是不用质疑的,但亦向我们提出了新的问题:法官应当如何自由心证?自由心证的标准又在哪里?法官在自由裁量的过程中除了证据和法律是否还会考虑其他因素?这实际上都是法官的自由裁量权所要解决和回答的问题。

为了更好地理解与认识法官自由裁量权或者说自由裁量活动,我们以几个案例为切入点进行解读。

〔案例一〕这是一个几年前的案件:一女士到上海的华联商厦购物,被保安怀疑偷拿货品,并强行脱衣搜身,结果没有找到任何货品。事后,该女士将上海华联商厦告到上海市某区法院。很明显,这是一个民事案件,上海华联商厦涉嫌损害该女士的名誉及尊严。针对强行搜身这种行为,以前我国很少有人会主动提起诉讼,但当时国人的权利意识正在养成。所以一经媒体报道,这个案件就引起了社会大众的关注,大家都想知道最终法院会如何判决。

一审法院认为被告华联商厦要求女顾客脱衣服进行搜身,损害了原告的人格尊严,判决华联商厦道歉并赔偿精神损失20万元人民币。一审结果一出,立即引起舆论关注———媒体热议,有的说好,有的说太过分了,因为损害人格尊严的事情太多了,如果果真赔偿如此高的数额,最终的结果可能是适得其反。华联商厦就上诉,二审到了中级法院,中级法院审理以后改判华联商厦赔偿一万元人民币,然后又是一番炒作。

〔案例二〕2003年司法考试真题有这样一个题目,一个女演员因为自己的肖像权受侵犯而起诉某营业部门。该营业部门主要业务就是合成照片,其针对一些年轻人追星的心理,找到一些著名演员的肖像,如果有人喜欢某个明星,并且希望看到和该明星结婚的话能生出什么样的孩子,该营业部门就会利用这些明星的肖像来合成小孩的照片,十岁以下的都有。这纯粹就是一种娱乐。被选中的明星认为自己的肖像权受到了侵害,于是就以肖像权被侵犯起诉了。问题就是,这个案件要是处理的话,你认为是不是构成损害肖像,侵害人家的肖像权?把理由写清楚。

很明显,这个题目确实没有标准答案,只要能够自圆其说,讲法理、讲情理、讲老百姓说的话,只要能把这个问题说清楚就可以了。

〔案例三〕还是一个司法考试真题,一位单身女士常被晚上邻居家的麻将声吵得不能正常休息。某晚,她就去找邻居理论。邻居觉得在朋友面前丢了面子,于是就和该女士撕扯起来,结果把其衣服给扯破了,衣不蔽体,严重侵犯了此女的名誉和尊严。那么按照我国的法律,本案有哪几种处理方式?

分析后我们发现,民事处理是可以的,公安机关行政处理也是可以的,若严重了,该女士自己上法院起诉侮辱罪也是可以的,还有一个就是司法调解。这样一个简单的案件就有四种处理方式,从民事处理,到行政处理,再到刑事处理;从调解,到审判,只要被害人愿意,都是可以选择的。

通过这三个例子我们可以发现:
第一,任何一个案件可能都不会仅有一个唯一的处理结果,无论是行政裁判、民事裁判还是刑事裁判,一个裁判仅仅意味着其可能是最后的处理、最后的决定,而不可能是唯一结果,或者说是可能会有一个正确的决定。正如美国一个大法官所说,“不存在正确的被发现,只要是最终的就是正确的”。什么意思呢?就是说,所有的案件是正确的仅仅因为它是最终的,而非确实像自然科学通过定理或规律一样,可以推导出一个结果。人文科学不像自然科学,其始终涉及到一个案件在自由裁量的作用影响下,唯一的正确就是你是最终的。
第二,我们最终做出决定的个人或机关,其所依据的规则或者法律,都是原则的,没有绝对确定的一个裁判依据,至少到现在没有。例如,刑法中“绑架致人死亡的”,法律规定的绝对确定的法定刑,致人死亡就是死刑。但是我们还要注意到刑法总则关于死缓的规定,死缓其实就是不杀,即使行为人被限制减刑,那么其在25年以后也是可以假释出来的。所以,针对绝对确定的法定刑其实也有一个巨大的裁量空间,生?杀?
第三,最终做出决定的个人或者机关所具有的自由裁量权力,实际上是一个责任,甚至是一个十分重大的对对象的生杀予夺之权。因此,需要特别慎重地对待,绝不是简单地“依法”就可以,即使有司法解释也是如此。由此,我们可以联想到法院系统推出的一个由计算机精确计算的量刑系统,这个系统最先在山东的潍坊、青岛适用;然后由中央政法委负责在全国推广,在司法实践中反响也很好。

我认为,对待计算机量刑,应该从两方面来看:一方面,每一个案件都不同,把各种情形的因素用软件输入,最后得出一个量刑的情形,这个很难符合具体的现实的案件,这也是我反对推行这个系统的原因。但是,从实践中推行来看,上诉率减少了,也就是说,服判的多了,法官的压力轻了,法院的管理也不能说是简单了,但没那么复杂了,民众也不再怎么担心法官徇私枉法了。我认为,之所以会出现这样的结果,主要可能和现阶段司法裁判的权威不够高有关,现实社会中普遍存在对法官不信任的情绪,而计算机则很好地避开了人情世故对裁判结果的影响———只要将涉及裁判的一些理由或因素,比如认罪态度、数额、具体情节轻重、较重等等输入计算机,其就会自动输出一个结果,而当事人认为这一结果是相对客观公正的,即使上诉,结果可能也是一样的,就自然对这样作出的判决结果更为接受和信服。我认为,计算机量刑虽然无形中提高了我们法院的权威,但实际上是用计算机的冷漠替代了法官的居间不偏和公允,仅仅将自由裁量权当做了法官的一种权力而不是责任。

但即便是计算机量刑,其实也有自由裁量的问题,首先是设计的时候就给了法官一个调整的系数空间,其次就是情节、态度等因素的考虑,根本上还取决于法官主观的判断,也有其自由裁量的表现。所以说,在我们处理案件当中(包括公检法和行政),根本离不开自由裁量、人的因素、还有法律规定。说了这么多,那么到底什么是自由裁量呢?

一、狭义的自由裁量
自由裁量并不是什么新鲜的概念。在西方,早在古希腊时期就有一些先哲们提出了自由裁量的概念,例如,柏拉图在其《共和国》这本书中提出,“在裁决公义的时候,国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。美国的法理学家博登海默在《法律哲学与法律方法》这本书里也提到,“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”,并且,博登海默通过自己的研究也认为,法官可以并应当拥有自由裁量权。而柏拉图的学生,亚里士多德则进一步阐释说,“当法律因为太原则而不能解决具体问题时,就应该对法律进行一种校正,这种校正又是法官凭借自己对法律的理解,对法律原则和法律精神的把握来解决对缺乏法律依据的手中案件如何裁判的问题”,为什么会有这样的情形,亚里士多德进一步阐述说,“法律规定的只是案件的一般性的情形,不能对特别情形一一规定,法律只考虑社会上的一般情形而不考虑特殊情形;当特殊情形出现时法官可以背离法律的字面含义,考虑立法者可能对该案做出的处理来审判该案”。

根据亚里士多德的论述,我们可以发现,在其所说的情形下,法官的自由裁量权实际上是法官自己在创设法律,是其认为的立法者如果在此种情形下会怎么规定,其就如何去判处。而这和英美法的判例法律制度是完全吻合的。所以英国上诉法院的法官丹宁勋爵明确指出,“我作为法官的基本信念就是,法官的作用就是在当事人面前做到公正,如果有任何妨碍他公正的法律,法官所要做的全部本分工作就是要避开甚至改变那条法律”,而这是符合判例制的。美国的现代法理学家德沃金在《认真对待权利》这本书中也指出,“如果某法律不能正确处理案件,不存在看来合适的处理规则,或者处理此案的规则模糊,则不能靠法律的规则来解决该案件,必须由法官行使自由裁量权。这意味着法官已经走出了法律之外,以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则,或对旧的法律规则予以补充,”其进一步指出,这实际上就是一种造法。

受这些思想的影响,在法律文化比较发达的英美法系国家一致认为,法官拥有很大的、无可争议的、不可辩驳的绝对的自由裁量权。这种自由裁量就是所谓“狭义”的自由裁量,指英美法系的法官可以造法,即新创设一个规则处理案件的方式所进行的自由裁量。易言之,狭义自由裁量特指英美法系背景之下的法官造法。
二、广义的自由裁量
本文所讲的自由裁量,并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量,而是指我们在处理案件,在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量;也就是说,是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此,自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家,在中国,同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。

我认为,所谓广义的自由裁量,就是指在法院审判工作中,法官根据法律(包括司法解释),依据法庭查明的事实,在个人法律意识支配下做出裁判的过程。也就是说,自由裁量是个过程,法官做出的判决和裁定是自由裁量的结果。德沃金在《认真对待权利》一书中也提到广义的自由裁量这一概念,“其认为某个人在通常情况下根据特定权威设定标准而做出的决定就是自由裁量”,他举例说,在战场上,上司命令下士去挑选7个精壮士兵执行任务,‘7个精壮士兵’就是特定权威标准,‘7个’是个标准,‘精壮的’是个标准。下士就开始选择,他把身体和意志结合起来是一种选择,只看肌肉块也是一种选择,反正他根据这个标准选7个去执行任务就行。几十个人里面选7个,有一个权威的标准,然后我们去执行,为什么你要这样去执行而不那样去执行?下士就有自由裁量空间,我认为,这就是生活中广义的自由裁量。具体来言,我们需要从以下几个方面来理解广义的自由裁量这一概念。

(一)法官进行自由裁量必须根据法律

第一,自由裁量的自由并非绝对的自由,而是相对的自由,是绝对受到约束的。法官不是在法律之外运用法律,而是在法律规定下找到裁判空间,从而进行裁量。这绝对不同于英美法系的“法官造法”。第二,自由裁量是根据法律(包括实体法律与程序法)作出裁判,包括公安立案与否、检察机关起诉与否,都得按照程序法的要求办理。举一个最简单的例子,拘留几天得申请逮捕,否则必须得放人,必须在刑诉法规定的自由裁量空间内作出决定,如果超出7天不申请逮捕的话必须放人。第三,司法解释也是自由裁量的一种贯彻表现。法律的裁量空间不仅反映在司法过程中,还存留在立法之中。法官对于具体案件进行自由裁量,所形成的结果是判决和裁定;而最高人民法院和最高人民检察院则对法律具体问题进行自由裁量,所形成的结果就是司法解释。自由裁量是个过程,判决、裁定和司法解释都是自由裁量的结果。

(二)法官进行自由裁量必须依据法庭查明的事实

自由裁量的限制除了法律还有事实、对象,这是对自由裁量权的约束,必须在法庭作出调查的基础上自由裁量。也就是说,自由裁量的做出必须是在对事实、证据的认定之后才能做出。但是,事实上,对事实、证据的认定过程本身也是自由裁量。为什么这么说呢?因为:
第一,在司法实践中,法庭调查并不是对现行行为进行裁判,而是对案件的事实、证据是否合法可信,能否证明案件真相进行判断,在这个判断过程中,控辩双方往往有不同意见,最后确定还是要靠法官的自由裁量。也就是说,作为最后的判断,法官的内心对控辩双方所提交的证据是有八成信还是百分之百信,直接影响到他的裁判结果。这个在司法实践中是屡见不鲜的。
第二,到目前为止,我们国家无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼方面,都没有一部证据法。甚至可以这样说,在我国的司法实践中,证据的采信标准可能还不如西方的自由心证,自由心证至少还是有些规则去约束的,但我国的证据采信完全是凭着感觉、经验、实践中摸索得出的做法,没有明确规则。
第三,对事实证据的判定的问题只能是法庭查明事实。客观事实我们无法复原,而法庭查明的事实只能是根据只言片语能搜集到的物证、书证最大限度复原,但绝无可能复原,即使有录像,甚至是多个角度的录像也无法完全复原。为什么?因为行为人的内心活动无法复原。特别是像间接故意杀人这样的案件,根据外在行为根本无法判断行为人的内心活动,只能是靠行为人的供述和其他证据,加上法官的经验,在自己的内心形成判断,而这就是自由裁量的内容。

但针对证据的认定,法官自由裁量的空间是有很大差距的。一方面,针对客观上的证据,法官的自由裁量空间就不大。比如物证、书证、指纹、DNA鉴定,凭借法官判断裁量空间基本没有。但并不能一概否定针对客观上的证据的自由裁量,特别是在判断这些证据是不是依法取得的过程中,就涉及到法官的自由裁量问题。例如,在现场提取的证据笔录是否齐备,见证人在不在?如果这些没有,严格的话,就可以按非法证据规则予以排除,不严格的话,就可能保留;又如辨认,辨认是依法严格按规定办理,还是违背证据规则,例如,拿个戒指讯问犯罪嫌疑人是不是这个,这是违反物证辨认规则的,按照刑诉法的规定必须要拿七个或者八个作为陪衬才行,严格的话,这个证据根本无法采信。另一方面,针对主观性证据的判断,法官的自由裁量空间就比较大。所谓“主观性证据”,就是我们所说的言词证据,被告人供述、证人证言、被害人陈述,等等。主观的证据相比于客观的证据其真实性更难以确定,且变动性极大,哪些证据能够被采信,哪些要被剔除,更离不开法官的自由裁量。

因此,自由裁量不能仅依法作出,还必须依据证据作出。要强调的是,在证据的采信问题上,法官也同样不能仅考虑事实因素,还要将社会效果考虑进去,从而形成适当的自由裁量结果。

(三)自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的

在司法实践中,我们会发现这样的情况,针对同一案件,由同一合议庭审理,同一合议庭三个人共同接触并形成印象,但是为什么在评议的时候对事实证据的采信与案件处理结果意见往往不一致。我认为,这同每一个法官包括合议庭成员个人成长经历不同有关,有的在城市长大,有的在农村长大,还有家庭环境,有的可能是革命干部、农民企业家或者打工仔、贫二代,这样的经历使他们对于法律和社会的认识不一致,使他们对一类案件能形成自己的根深蒂固的一个判断,而这可能是个人自己都不曾察觉到的,是潜移默化的生活环境的影响。这就说明每个人的法律意识决定了其裁判思维和判断依据。那么什么是法律意识?《大百科全书·法学》里最简单地说,“法律意识就是人们对法,特别是现行法和有关法律现象、观点和态度的总称”。法律作为有社会强制力的社会规则,是有一些社会现象观点和社会态度存在的,就是法的产生和其影响以及人对法的态度本身又受到人们生存的历史文化传统道德影响。也就是说,法本身是作为社会规则,人们对它的理解离不开案件承办人的经历和这个社会历史文化传统和道德的影响。因此,每个人对于案件得出结论时,都不可避免地融入了自己的生活经历、法律观点、思维态度,并非单纯地依法、依证据进行裁量。法官是有意识的能动主体,因此,在其进行裁量的过程中无可避免地会受到主观意识的影响。当然,主观意识还包含有喜好、偏见、习惯、信仰等方面的内容,我们所强调的主观意识是其中的法律意识,是支配法官进行自由裁量的因素,那些非理性的因素仍应当剔除掉。因此,法官需要加强政治学习、法学理论的学习和科学知识的学习,以此来培养强化自己正确的法律意识,以最大程度的剔除非理性因素在案件审判中的影响。

这里还需要辨明一个问题:即在同类意识的支配下,同类案件是不是应同案同判?也就是如何看待实务中的“同案不同判”?对于这一问题,首先需要澄清的是,只有同类案件而不存在同样案件。任何一个案件都有案件的具体情节,即使行为性质相同,亦会存在不同的行为程度和情节表现。因此,“同案不同判”,这一命题本身就是不科学的。也就是说,没有同案就没有同判,只有类似案件、同类案件,针对类似案件、同类案件我们可以争取最大限度的同类裁判。

(四)法官进行自由裁量是做出判决和裁定的过程,判决和裁定是自由裁量的结果

我们从以上四点,对广义自由裁量的概念做了界定。虽然我们主要是从法官的角度来界定这一概念的,但同时我们需要注意,不仅法官要进行自由裁量,其他司法机关、个人在司法活动中也要进行自由裁量。例如,公安机关对于一些介乎于经济纠纷和经济犯罪的案件,到底是作为经济纠纷处理还是作为刑事案件处理,就是一个自由裁量的过程;再有就是侦查确定的方向,这是事实判断,其实就是自由裁量,比如,到底要不要拘留、逮捕犯罪嫌疑人?检察机关的侦查核实和公安机关的自由裁量是一样的,决定要不要起诉,起诉的事实、情节的认定都是检察机关自由裁量的结果。不仅是司法机关,行政部门做出决定的过程更涉及到自由裁量。虽然对于价格和货币发行量等问题,我们有具体的运算公式或遵循的规律,但是具体数额的确定仍旧需要自由裁量。但不论自由裁量的空间有多大,在进行自由裁量时都要遵循相应的规则和标准,要严格依法进行自由裁量。不能在法律之外进行自由裁量,同时这一“自由”要受到实体法和程序法的双重规范。
三、自由裁量和认识规律的关系
所谓认识规律,就是指实践认识然后再实践再认识,循环往复以至无穷。而自由裁量也是一个最大限度逼近最好效果的一个过程。我们在前文已强调过,判决的正确性只是相对而言的,是由裁判的终局性所决定的,倘若裁判不是最终的,那么就会存在更好的判决,有一个无限接近的过程。所以我们可以说学习、培训、自我提升自身的能力也是无止境的。

(一)自由裁量是源自客观的。也就是说,自由裁量不是恣意的,而是要受到约束的。法官的自由裁量必须建立在对有关法律规定、司法解释、事实证据、被裁量人的个人情况等等因素的认识基础之上。而这些影响自由裁量的因素都是客观存在的,不以裁量人的主观意识为转移。因此,自由裁量并非法官完全的主观能动。这是对法官自由裁量权边界的限制。这就要求法官尊重法律和事实,在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。

(二)自由裁量是客观见之于主观的过程。即法官在对上述诸种客观因素认识的基础上,一定会经过自己的头脑加工,从而形成自己的主观认识。因此,我们需要清醒地认识到,就目前我国的司法实践来说,我们的司法执法主体对规则的认识判断,对事实证据的认识判断,仍然具有极大的不确定性,而这主要基于他们法律意识的不一致。所以,现阶段我国一定要加强对司法执法主体的业务培训,使他们的法律意识趋同,从而最大限度地减少这种不确定性,能够使类似案件得到大致相同的处理。

(三)自由裁量与认识规律一样,允许反复。因为认识规律就是要不断反复,经历实践认识、再实践再认识的过程,自由裁量也是如此。在我国司法实践中,自由裁量过程少数情况下是一个人决定,就像基层法院法官独任审判一样,但更多情况下是合议庭讨论后再报审委会讨论决定,然后还可能抗诉、上诉引起二审。每一个环节、每一条件都有反复,有时还允许案件两审终审以后申诉,再审改判,多次反复,每次反复肯定是一个自由裁量的过程,所以我认为允许反复,这本身就是自由裁量的一个过程。

(四)自由裁量虽是主观的决定,但其结果一定是客观的。也就是说,自由裁量的本质虽是主观决定,但应该是主观对客观结果的反映。为什么说是主观决定呢?上文我们已经提到,在我国的司法实践中,司法、行政执法人员对法律条文,事实证据的选择都是主观决定。而这些主观决定主要是由裁量者自身所具有的法律意识所决定的,法律意识在裁判过程中有至关重要的影响。裁量者根据自身的法律意识形成法律判定者自己的观点、态度。所以我们要努力提高作为司法机关判定者自身良好的法律意识,要抓教育抓培训。为什么说是客观结果呢?因为从实施法律来看,我们并没有自由,这是客观。因此,我们就要尊重事实、尊重法律,在法律规则的约束下最大程度探寻案件真相和法律本意。

(五)要获得良好的自由裁量结果,除了要对司法裁判者进行自我法律意识的提升之外,还要注意改善对法律意识的形成有重要影响的社会环境氛围。法官在自由裁量时需要考虑做出的判决社会效果如何。因此,为了使案件最大程度地实现法律效果和社会效果的统一,我们要最大限度地引导社会法律意识,努力创造、建设一个良好的司法环境、社会环境,从而使在我们的法律意识支配下所形成的自由裁量结果能够被社会所接受。法官自由裁量的目标在于实现法律效果和社会效果的最大程度统一,而社会效果的追求无疑会影响到整个自由裁量过程。如何让裁量实现社会效果,我们不应该被动地让公众来评判,而应主动地引领公众的法律意识,这就凸显了社会主义法治社会建设的重要性,要培养起公众良好的法律意识。
四、自由裁量和裁判效果的关系
自由裁量仅是过程,最终呈现在人们面前的还是自由裁量的结果。最好的自由裁量结果应该是最好的法律效果和最好的社会效果相统一的裁判。这里所说的最好的自由裁量效果是指符合更好的证据和客观实际的自由裁量,这是前提。因此,一个好的自由裁量结果应该是有最好的社会效果的;而社会效果的背面就是法律效果,这两个本质上应该是统一的,是一体两面,但未必全部如此———有的案件法律效果好不一定社会效果好。那么当某一自由裁量的结果,在法律效果和社会效果不一致的时候应该如何取舍呢?

(一)自由裁量的法律效果是我们首要考虑的。自由裁量必须严格依法作出,其结果自然也应是具有法律依据和证据基础的,这是形式正义的要求。我们无法想象没有法律依据而社会效果好的情形。例如,村子里一个孩子把另一个孩子杀了,几百个人甚至上千人一起到法院门口跪下为罪犯求情免死或者不定罪,法院按照民众的要求判决之后老百姓山呼万岁,乍看起来好像社会效果还不错。但是,对于法律效果,我们看的绝不应该是一时一地,而是长期的、全国的,如果这个案件可以不判处死刑或者不追责,全国争相仿效的结果一定是这个社会最终会陷入混乱状态。又如,本夫杀了奸夫,理应最少判3年有期徒刑,缓刑至少应该是5年有期徒刑,如果有关机关对这类案件不管不顾,那是不是就可以说这个社会允许使用私刑了?如果大家都使用私刑,那不就没有公法了?所以,所谓的社会效果就是法律的实质正义,法律的立法、司法、执法就是为了追求好的社会效果。从这一点出发,我们可以说,法律效果和社会效果比起来,法律效果是第一位的、绝对的,是客观的,因为法律是有标准的,固定的。违法的判决,社会效果肯定不好,合法、有法律依据是社会效果最基本的要求。所以有一个固定的标准,有一个客观的法律标准、事实标准、证据标准,这是自由裁量结果的基础。

(二)社会效果是从法律效果延伸出来的,离开法律效果就不要谈什么社会效果。而社会效果是相对的,相对于具体的时间地点条件,一个案件判了,败诉的一方肯定不高兴。但是,如果这个判决结果本身人民接受,国家接受,就是靠警察靠军队也得维持。只有这样,良好的、有序的法律秩序、社会秩序才能维护。所以我们说,正确的、好的自由裁量应该是具有最好的社会效果的裁判,而这个社会效果是法律效果派生出来的。在司法实践中,就应该最大限度地追求法律效果和社会效果统一。这就是说,法官在裁量的时候,在法律允许范围内,最大限度的去寻找两者的统一,最好的社会效果也是我们追求的方向,不是说合法就可以了。

(三)为了追求法律效果和社会效果最大限度的统一,我们需要采取以下几个方面的措施:
第一,法官要具有良好的政治素质、业务素质和职业道德素质。好的政治素质和职业道德素质是实现良好社会效果裁判的重要保障。
第二,注重全社会法律意识、法治素养提升,不仅是指社会大众法律意识的提升,更是指各级政府、领导干部法律意识的提升。我们要贯彻落实十八届四中全会的精神,增强全民法治观念,推进法治社会建设要求,推动全社会树立法治意识,深入开展法治宣传教育,把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容。
第三,司法权威必须最大限度得到维护,司法权威的建设维护与法官素质提升和公民社会法律意识的养成是相关的。法官的素质不高,将会严重影响司法公信力———法院的判决不论是否正确,民众都对其持怀疑态度。而公众法律意识不高,就会使得法院为了追求所谓的社会效果作出损害法律效果的裁判,严重影响法律的实质公正。因此,法官素质的提升,全社会法律意识的养成,两者相辅而行的同时还要注意司法权威的树立和维护。而司法权威的树立维护则是一个相对复杂的过程,需要构建一系列的制度机制。这其中非常重要的一点就是不许干预司法。十八届四中全会决定指出,完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度,建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这是树立维护司法权威的重要要求,应当贯彻落实。
结语
在深刻把握自由裁量概念和内涵的基础上,还要注意以下几点:

第一,自由裁量不是司法专横。自由裁量是一种权力,但亦是一种责任。法官不能因为自己有自由裁量的权力就随便做出判决,这是司法专横的表现。为防止自由裁量异化为司法专横,就要求法官强化裁判说理。而实际上,我们的裁判说理常被批评为千案一面,判决说理性不强。这给判决的社会认可度制造了很大的问题,容易给人造成一种司法专横的感觉,无法体现出法官的自由裁量智慧。因此,我们一定要在判决说理方面努力加强。

第二,正确认识自由裁量和错案的关系,只要符合自由裁量的两个要素,即依据法律事实和证据的认定,就不能叫做错案。即使二审改了,再审改了,只要没有违背案件事实和基本的证据,这就不是错判,而是社会效果不尽良好,上级法院有权改判。因为上级法院是最终的所以我们可以说它是正确,但并不能由此认为下级法院的裁判就是错误的。这就是社会上对于错案冤案评判的一个差异。

第三,对于法官自由裁量,全社会要有正确的认识。即依法治国的落实在于法官自由裁量是有科学依据的,符合政治社会法律的要求。但这需要我们进一步深化司法改革,只有这样才能维护审判权威,才能进一步提升我们司法、执法人员的整体素质,才能使我们研究的自由裁量的积极意义得到落实。
来源:法学学术前沿
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