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孙国祥:经济刑法犯罪化须秉承审慎精神

来源:《检察日报》 时间:2017-12-13 点击:

1997年我国修订后刑法施行以来,为因应经济改革、社会变迁对刑法调整的需求,迄今已作过11次补充和修正(一个决定和十个刑法修正案)。从近20年来刑法修正内容看,经济刑法是重点,9次刑法修正案涉及刑法141个分则条文,其中涉及分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的修改有50个条文,接近分则条文修改总数的35%强。经济刑法不但是我国刑法修改、完善中最活跃的领域,而且经济刑法的修改内容,基本上是增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚。

多年来,我国经济刑法超常规地快速发展,犯罪化处于一种强势地位,由于法条膨胀,形成了太多的法条竞合、想象竞合,叠床架屋式的规定,给司法适用带来了诸多困扰。社会发展尽管需要经济刑法的犯罪化进程,但犯罪化绝不是无限制的、任性的。笔者认为,未来经济刑法犯罪化进程应秉承谨慎和有限原则,防止过度犯罪化。

审慎平衡经济刑法干预经济活动与经济自由的界限

经济刑法的发展,事关人的经济活动的自由度与政府权力的界限。虽然犯罪化是目前经济刑法发展无可避免的选择路径,但在这一进程中,仍需要追问和明辨犯罪化的实质理由,防止经济刑法扩张过程中对国民的经济自由过度干预、过度犯罪化而造成经济刑法的“肥大化”。一些学者提出了不少经济领域中需要犯罪化的清单。例如,有学者提出,应增加协议垄断罪、滥用市场支配地位罪以及骗取社会福利罪等。在笔者看来,这些犯罪化的候选对象能否立法“转正”,需要接受犯罪化一般原则的检验和过滤。至少需要考虑以下内容:

1.任何行为的犯罪化应该以实质性的具体法益侵害为依据。法益侵害虽然是犯罪化的实质依据,但如前所述,由于经济刑法的法益界定为整体经济秩序,具有高度的抽象性,法益的高度抽象性无法为立法提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。这导致立法者可以保护抽象的经济秩序名义而扩张经济刑法变得轻而易举,从而可能弱化法益的犯罪化限制机能。犯罪化应当建立在具体法益受侵害或者威胁的基础上。

2.重视经济犯罪预防的替代模式。犯罪化具有经济犯罪的预防功能,但经济刑法的犯罪化进程并没有完全阻遏经济犯罪严重化的发展,这说明犯罪化的预防效果具有局限性,单纯依靠犯罪化无法从根本上起到预防经济犯罪的作用。实际上,就经济犯罪的预防而言,由于刑法作用的有限性,应考虑尽可能地采取一些刑罚之外的替代模式。例如,更多的是依靠企业或者行业的自制对企业的合规行为进行自我管理,企业内部良好的合规计划以及合规义务的推行,一定程度上能够减少经济犯罪的发生,体现了经济犯罪治理的多元化。

3.贯彻责任主义的原则。不法与责任是犯罪成立的核心要素,责任主义要求对公民定罪量刑必须以“责任”为前提,被告人必须具有故意或过失以上的过错才能承担刑事责任。我国刑法历来强调主客观相统一的原则,因此,经济刑法的犯罪化也不能违背基本的责任主义原则。由于经济犯罪大都属于法定犯,属于法律“禁止的恶”,其违法性程度本来就较自然犯为低,所以,国家在将该类行为犯罪化时,要尽可能克制。此外,虽然传统的责任原则,违法性认识错误不影响责任的认定,但经济刑法规制的犯罪通常是法定犯,由于在附属刑法与经济刑法中允许的界限经常难以辨认,容易陷入禁止性错误。因此,经济刑法领域,违法性认识错误不可避免的场合,应阻却责任的存在。然而,从刑法修正案的规定看,越来越多地适用推定确定犯罪故意,故意的意志因素也正在故意认定中被淡化,这种责任要素的淡化抑或虚置都是需要进一步论证的,经济刑法发展的特殊性必须在全面依法治国的基本框架内,逾越法治基本原则的犯罪化是不应该被接受的。

应重视经济刑法中的非犯罪化需要

现代刑事政策的实践表明,犯罪化与非犯罪化并非截然两分,不是单向度的犯罪化或者非犯罪化,而是相伴而生、并行不悖。犯罪化的同时,应认真评估在经济刑法领域中是否存在过剩的、不合时宜的规定。在体制转型过程中,计划经济思维在经济刑法中仍然有许多残余,有些罪名带有浓厚的制度转型色彩,随着市场经济体制的完善,这些罪名已经完成了历史使命,已经彰显了除罪化的需要,需要及时清理。例如,“伪造、编造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪”“伪造、变造股票、公司、企业债券罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“伪造、变造国库券罪”和“国库券诈骗罪”属于单纯秩序不法,缺乏法益侵害,因而应当予以“去罪化”。遗憾的是,历次刑法修正中,经济刑法的非犯罪化(除罪化)实践只在个别修正案中有所体现,总体上未受到足够的重视。

社会应对经济危害行为的手段应该是多元的,通过经济刑法维护经济秩序有效但有限,经济刑法犯罪化应秉承审慎之精神,面对经济刑法犯罪化需要时,仍应坚持必要性、谦抑性和法益侵害性等刑事立法的一般政策。未来经济刑法的发展,应在犯罪化与非犯罪化交替出现中平稳前行。

1、来源:《检察日报》2017年12月11日,第3版“观点”篇;
2、作者单位:南京大学法学院教授。
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