河南刑事辩护律师余启红

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最高法裴显鼎等:《违法所得没收若干问题规定》的理解与适用

来源:说刑品案 时间:2017-06-21 点击:

《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》的理解与适用
 2017年1月5日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2017〕1号,以下简称《规定》)。《规定》共二十五条,就违法所得没收程序适用的罪名范围、概念认定、证明标准以及具体操作规范进行了明确。《规定》从追逃追赃实际出发,针对新情况新问题,突破传统诉讼理念,进行了一系列全新的制度设计。《规定》是目前唯一对违法所得没收程序进行系统解释的司法文件,实践运用时存在一定理解和适用难度。为帮助办案人员正确理解与适用《规定》,现对《规定》的制定背景、意义和主要内容说明如下:

一、《规定》制定的背景、意义

党的十八大以来,以习近平同志为核心的新一届中央领导集体把从严惩治腐败放在突出位置,坚持有腐必反、有贪必肃,坚持“老虎”“苍蝇”一起打,体现了中央反腐败的坚强决心和鲜明态度。追逃追赃工作,是反腐败斗争的重要组成部分。在党中央的坚强领导和统一部署下,国际追逃追赃工作取得了重大成果。仅2016年1年,就从70多个国家和地区追回外逃人员1032人,追回赃款24.08亿余元人民币,赢得了党心、民心,国际社会高度认同,海内外舆论高度评价。

追逃与追赃工作相辅相成。追逃若不彻底,就意味着犯罪分子找到了避罪的“天堂”,逍遥法外;追赃若不彻底,就必然会助长更多的腐败分子携款外逃,国家和人民的经济损失就无法挽回。只有坚持追逃与追赃两手抓,最终人赃俱获,才能实现除恶务尽、大快人心之目的。为了严密追逃追赃法网,2012年《刑事诉讼法》修正时首次规定了违法所得没收程序,为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下没收违法所得及其他涉案财产提供了直接法律依据。但因违法所得没收程序在我国是一个新的制度设计,已有的立法及相关司法解释规定比较原则,法律适用存在较多困惑,难以满足办案需要。2013年至2016年底,全国检察机关公诉部门共受理违法所得没收程序案件62件,向法院提出没收违法所得申请案件38件。大多数案件还处在公告、延长审理期限状态,难以向前推进。特别是犯罪嫌疑人携款潜逃境外后取得外国国籍的案件,如果没有具体的可供操作的司法程序,最大的问题是限制或者没收境外赃款的请求就难以获取被请求国的协助执行。这种现状严重影响了反腐败战略的实施和成效。综合分析,导致上述现状的原因主要集中在以下四个方面:一是适用范围过窄。刑事诉讼法仅明文规定了贪污贿赂、恐怖活动犯罪,而诸如国家安全、黑社会性质组织、走私、毒品、金融诈骗、电信诈骗、网络诈骗等大量犯罪均未明确是否在适用范围之内。除了罪名限制,刑事诉讼法对违法所得没收程序的适用还设置了“重大犯罪案件”的设置,而“重大”的认定标准在理解上不一,这就使很多案件无法进入程序;二是对违法所得没收程序的本质是刑事程序还是民事程序存在不同看法,对此类案件中有关事实证据证明标准存在较大争议;三缺少实践经验指引,各地司法机关对于如何申请和审理,如何制作相关法律文书,以及如何执行,认识不足,基本都是摸着石头过河,普遍存在严重的畏难情绪;四是违法所得没收程序涉及诉讼环节较多,特别是有的案件涉及境外诉讼保全措施和没收裁定协助执行,司法机关职责不清,难以有效衔接。

为充分发挥违法所得没收程序的积极作用,切实提高反腐败国际追逃追赃工作成效,极大促进国内规则与国际规则形成良性互动和有效对接,推动违法所得没收程序规范、统一适用,2014年11月,最高人民法院、最高人民检察院对违法所得没收程序开展专项调研。2015年5月至7月,最高人民法院课题组对美加澳新等外逃人员比较集中的国家的相关法律制度和对外协作部门进行了考察访问。在总结吸收国际国内现进理论和实践经验的基础上,“两高”针对当前办理没收违法所得申请案件比较突出的法律适用问题起草了系统指导意见,并广泛征求了立法机关、各级司法机关及社会各界人士的意见,经提交最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议,形成了本《规定》。

《规定》从我国司法实际出发,不仅对实践中容易引发争议的概念进行了界定、明确了认定犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性的证明标准,而且对没收申请的审查、一审开庭、二审裁定、利害关系人参加诉讼方式、请求境外协助执行等相关程序,公告等法律文书格式、内容以及送达方式作了具体规定,增强了违法所得没收程序的实践可操作性,既有利于推进违法所得没收程序的规范、统一适用,也有利于与国外追逃追赃机制制度形成良性互动和对接,推进反腐败国际追逃追赃工作取得更大成效。

二、《规定》的主要内容

(一)关于标题和导语

《规定》仅针对违法所得没收程序适用过程中重点突出问题明确了处理原则,故《规定》在标题和导语中采用了“若干问题”的表述。虽然违法所得没收程序整体架构在刑事诉讼理念基础上,但其中多个诉讼环节又借鉴吸收了民事诉讼理念,甚至直接援引了《民事诉讼法》相关规定,故适用依据包括《民事诉讼法》相关规定。同时,关于违法所得没收程序适用的罪名范围、没收原理主要依据的是刑法原理和刑法规定,故适用依据又包括《刑法》相关规定。

(二)关于违法所得没收程序适用的罪名范围

理论界和实务界对违法所得没收程序适用的罪名范围存在一定争议。一种观点认为,应当严格限制罪名范围,刑事诉讼法第二百八十条规定的“等”应当作等内解释,违法所得没收程序仅适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪。另一种观点认为,从当前犯罪形势和打击犯罪的需要出发,刑事诉讼法第二百八十条规定的“等”应当作等外解释。当前危害国家安全、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及洗钱、走私犯罪、金融诈骗、电信诈骗等犯罪态势十分猖獗,犯罪所得往往特别巨大,有必要将此类犯罪纳入适用范围。经研究,《规定》基本采纳了后一种观点。

《规定》第一条所列罪名共五项:第一项以占有性、挪用性犯罪为主。第二项基本上是受贿类、行贿类犯罪。第三项是恐怖活动犯罪,包括《刑法修正案(九)》新增设的几类恐怖活动犯罪。第四项是类罪,包括洗钱罪及其上游犯罪。从体系上讲,似乎应当将破坏金融管理秩序罪规定在内,但在征求意见过程中,不少观点提出破坏金融管理秩序罪在实践中难以妥善处理,建议删去破坏金融管理秩序罪。经研究,基于实践可操作性的考虑,《规定》删去破坏金融管理秩序罪,保留了洗钱罪。第五项是两类新型特殊诈骗犯罪。由于在电信诈骗、网络诈骗案件中,犯罪嫌疑人、被告人违法所得往往特别巨大,且多数无法通过普通刑事诉讼程序处理,故纳入违法所得没收程序适用范围。

鉴于我国违法所得没收程序适用的罪名范围相比国外民事没收制度适用的罪名范围以及《联合国反腐败公约》明确的没收制度适用的罪名范围要窄,《规定》最初规定了兜底项。后不少观点建议,鉴于没收违法所得申请案件毕竟是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下进行审判,在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人陈述、辩解等诉讼权利,对其适用范围应当审慎把握,不宜将罪名范围过于扩大,故《规定》在具体列举罪名后未规定兜底项。

(三)关于“重大”的认定标准

在《规定》第二条起草过程中,不少观点主张从刑罚轻重和犯罪数额的角度明确违法所得没收程序所适用的重大犯罪案件的标准。经研究,无论从刑罚轻重还是从犯罪数额角度都难以明确一个普遍适用的标准。

1.难以从刑罚轻重角度明确“重大”的认定标准。对“重大”案件明确认定标准的司法解释主要有两个:一是1998年出台的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)第七条第二款明确的“可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件;二是2016年 “两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第十四条第二款明确的“已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件。《贪污贿赂解释》对“重大案件”明确的刑罚标准显然轻于《自首立功解释》。主要理由是:立功作为法定从轻、减轻处罚情节,在认定上应严格把握,同时要建立均衡阶梯,将重大立功与一般立功对应的刑罚标准区别开来,故当时《自首立功解释》将“重大案件”的标准明确为无期徒刑以上刑罚有一定道理。18年后,随着司法理念的发展,职务犯罪定罪量刑标准的整体调整,判处无期徒刑以上刑罚的职务犯罪大幅减少,因此《贪污贿赂解释》将“重大案件”的标准明确为十年有期徒刑以上刑罚。违法所得没收程序仅是针对犯罪所得及其他涉案财产的追缴,最基本的目的是不让犯罪分子通过犯罪受益,切断外逃人员财源,迫使其回国受审。在这一理念主导下,将违法所得没收程序的适用范围限制在可能判处无期徒刑以上刑罚犯罪或者十年有期徒刑以上刑罚犯罪,对可能判处轻于上述刑罚的犯罪放任其违法所得不管与立法原意不符,也不利于反腐败斗争的深入推进。

2.难以从数额角度明确“重大”的标准。从数额角度明确“重大”案件的认定标准,面临一个难以绕开的难题,即如何寻求境内违法所得没收程序适用数额与境外违法所得没收程序适用数额的平衡。如确定境外标准高于境内标准则有鼓励犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外之嫌;如境内与境外按照统一标准,则缺乏可操作性。如以50万元为标准,对于境内高于30不满50万元的贪污所得,不适用违法所得没收程序同样违反了不让犯罪分子通过犯罪受益的基本原理,但对于境外50万元贪污所得启动违法所得没收程序,则可能不够办案成本,即与当前追逃追赃实践不符。

基于上述考虑,《规定》第二条采取了原则性规定:一是援引《自首立功解释》《贪污贿赂解释》关于“在全省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的犯罪案件”的标准;二是明确了犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的犯罪案件应当认定为“重大犯罪案件”。此类案件一般犯罪数额都较大,不仅在本省、自治区、直辖市,甚至在全国都具有较大影响,更何况对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人进行追赃,是严密法网,挽回国家和人民损失,切断外逃人员财路,促使其回国受审的重要途径。在某种意义上可以说,对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人进行追赃是《刑事诉讼法》增设违法所得没收程序最基本的动因,故将此项条件明确为没收违法所得申请案件的“重大”标准符合立法原意。

(四)关于“逃匿”的认定

《规定》第三条对“逃匿”的一般情形和特殊情形进行了明确。

1.关于“逃匿”的一般认定

司法实践中对“逃匿”的认定存在一定争议。有观点认为,只要犯罪嫌疑人、被告人离开居住地、工作地,对外失联,即可认定为“逃匿”。也有观点建议借鉴加拿大的规定,进行客观推定,“自逮捕令签发之日起六个月不能到案的”,即可认定为“逃匿”。但多数观点认为,应当坚持主客观统一原则,与司法机关及其工作人员失去联系未必一定与其他人失去联系;即使与外界所有人失去联系,也未必是主观上想“逃匿”。因此,仅以对外失联或者客观不能到案认定“逃匿”都难免失之偏颇。对于超过一定期限不能到案情形,要结合主观方面认定是否属于“逃匿”。如果不是故意,而是因为生病或者其他不可抗力因素不能到案,则不属于“逃匿”。

基于上述考虑,《规定》从客观和主观两个维度对“逃匿”作了界定:客观方面,犯罪嫌疑人、被告人存在潜逃、隐匿行为;主观方面,犯罪嫌疑人、被告人必须是为了逃避侦查和刑事追究。犯罪嫌疑人、被告人离开居住地、工作地,逃避侦查和刑事追究的,属于最典型的“逃匿”;犯罪嫌疑人、被告人未离开居住地、工作地,在原地隐匿起来逃避侦查和刑事追究的,亦属于“逃匿”情形;犯罪嫌疑人、被告人为了将来逃避侦查和刑事追究逃匿境外,后因各种原因不能或者不愿回国受审的,均应视为“逃匿”。

2.关于“逃匿”的特殊认定

(1)将犯罪嫌疑人、被告人“在刑事诉讼过程中脱逃的”情形明确为“逃匿”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部门规定》)第38条第2款对“死亡”、“脱逃”两种情形作了突破现行法律的规定,即对此两种情形适用违法所得没收程序没有设置罪名范围和“通缉一年后不能到案”的限制条件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第五百零七条第二项仅对死亡情形未设置罪名范围和“通缉一年后不能到案”的限制。鉴于《六部门规定》与《刑诉法解释》规定不尽统一,《规定》对此作了明确。《规定》起草过程中,多数观点认为,“脱逃”和“死亡”存在本质不同,“脱逃”在本质上是一种“逃匿”,应设置罪名范围和“通缉一年后不能到案”的限制。《规定》对此意见予以采纳,将刑事诉讼过程中的脱逃行为明确为“逃匿”情形。

(2)将民事程序中两类宣告死亡情形明确为“逃匿”。《规定》明确,犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,依照“逃匿”情形处理。这样规定的考虑是,如果犯罪嫌疑人、被告人通过实施贪污贿赂犯罪获得大量财产,发生上述两种情形后,对其不法财产放任不管显然与立法原意不符。在坚持这一前提下,需要考虑的是,能否按照民事诉讼程序采取先由利害关系人申请再宣告死亡的办法处理?根据《民事诉讼法》第一百八十四条第一款规定,上述两种情形“经利害关系人申请,人民法院可以宣告死亡”。有观点据此提出,犯罪嫌疑人、被告人出现上述情况的,也应由利害关系人申请宣告死亡。经研究,在没收违法所得申请案件中,利害关系人多是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,由近亲属提出申请进而作出对犯罪嫌疑人、被告人的财产不利的处理,既不现实,也不合情理。其次,对公民宣告死亡不仅涉及非法财产的处置,还涉及合法财产和人身关系的确认,如遗产继承等,故不宜将人民法院宣告犯罪嫌疑人、被告人死亡作为上述两种情形没收违法所得申请的前置条件。那么能否考虑采取不经利害关系人申请而直接推定死亡的办法?《规定》最初明确,犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。后在征求意见过程中,有关部门提出,这样规定有推定死亡之嫌,与刑事诉讼不得推定死亡精神相违背。这个问题必然涉及违法所得没收程序本质认识问题,究竟是民事程序还是刑事程序,抑或是民事和刑事之间的特别程序?而且即使认为是一种特别程序,也难以在是否允许推定死亡问题上形成共识。经反复研究,《规定》将上述两种下落不明情形明确了依照“逃匿”情形处理。考虑到,因意外事故下落不明毕竟在直观上与“逃匿”不同,故《规定》未直接将上述两种下落不明情形明确为“逃匿”,而是采取了技术性表述,明确规定依照逃匿情形处理。这样规定,意味着上述两种情形适用违法所得没收程序依然受到罪名范围和通缉一年后不能到案的限制。虽然程序相对繁琐,但相对于由利害关系人申请和人民法院宣告死亡,则更加便于把握和操作执行。

值得提及的是,《民事诉讼法》第一百八十四条还规定了公民下落不明满4年的宣告死亡情形。此种情形相对于犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪后不久下落不明,更有理由推定犯罪嫌疑人、被告人具有逃避侦查和刑事追究的目的。如犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪后下落不明满4年,在没有客观意外情况发生的情况下,更有理由认定犯罪嫌疑人、被告人逃匿。故此类情形可直接依照一般逃匿情形处理。

(五)关于死亡情形违法所得没收的条件

在没收违法所得申请案件中,必须坚持一个最基本的前提,即依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产,故《规定》第四条明确,对于犯罪嫌疑人、被告人死亡案件,只有依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院才可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

司法实践中对以下四种情形能否适用违法所得没收程序,认识不一,故有必要探讨:

1.申请没收的财产不足以返还被害人的情形。即在认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产后,按照优先返还被害人的原则,最终无剩余财产予以没收。有观点据此认为,既然返还被害人后无剩余财产予以没收,就应认定不属于依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产的情形,人民检察院不能提出没收违法所得申请。经研究认为,只要犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡,符合没收违法所得申请条件,即应提起没收违法所得申请。至于审理后,是否有剩余财产予以没收上缴国库,不能作为检察机关是否提出没收违法所得申请的依据。

2.行为人在纪检监察阶段或者在公安立案侦查前就死亡的情形。此类情形能否适用违法所得没收程序存在一定争议。有观点认为,《刑事诉讼法》规定适用违法所得没收程序的主体必须是犯罪嫌疑人,而“犯罪嫌疑人”的称谓必须是在司法机关刑事立案后,而上述情形不应适用违法所得没收程序。经研究认为,《刑事诉讼法》表述的“犯罪嫌疑人”的外延包括但不限于刑事立案后的主体。如刑事诉讼法第一百零八条规定:“(第一款)任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。(第二款)被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告……”由上述“犯罪嫌疑人”的表述推之,对于实施《规定》第一条所列罪名的主体,即使是在刑事立案之前,也可以“犯罪嫌疑人”进行表述。据此,行为人在纪检监察阶段或者在公安立案侦查前就死亡的,适用违法所得没收程序没有法律障碍。

值得注意的是,在具体案件中,是表述为犯罪嫌疑人还是被告人,不是以行为人逃匿、死亡后法院是否受理没收违法所得申请案件为标准,而是以行为人逃匿、死亡前案件是否起诉到法院为标准。如行为人逃匿、死亡前,案件已起诉到法院,行为人应表述为“被告人”,否则,应表述为“犯罪嫌疑人”。

3.犯罪嫌疑人、被告人“丧失诉讼行为能力经有关机关鉴定不可能恢复的”情形。有观点主张将此种情形纳入违法所得没收程序适用的范围,后考虑到此种情形与逃匿、死亡情形存在较大差别,跨越立法界限太大,故《规定》最终未采纳。

4.“犯罪已过追诉期限”情形。一种观点认为,刑事追诉期限已过,刑事责任不追究,故犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及涉案财产不能没收。另一种观点认为,无论是否已过追诉期限,对违法所得及涉案财产都应当予以没收。理由是:所有权各项权能的分离是暂时的,最终都要回复到所有权中来。无论时间过多久,国家或者被害人的财产所有权不因追诉期限已过而丧失;基于不让犯罪者通过犯罪受益的原理,无论时间过多久,只要犯罪者通过犯罪获取利益,就要一追到底。后一种观点似有一定道理,但“犯罪已过追诉期限”毕竟情况特殊,在具体操作程序上会带来一系列全新的问题。如对于一般没收违法所得申请案件,犯罪嫌疑人、被告人到案即终止违法所得没收程序,但在犯罪已过追诉期限情形下,对行为人如何称谓、是否允许其参与诉讼、能否允许其就刑事部分事实提出意见以及是否允许其委托代理人,等等,都是全新的问题,故《规定》暂未对此种情形予以明确。

(六)关于通缉的认定

1.关于“网上追逃”是否认定为“通缉”

一种观点认为,应当将“网上追逃”纳入“通缉”的范围。实践中已有将“网上追逃”作为“通缉”使用,并且有诸多成功的案例。另一种观点认为,“网上追逃”既可以适用逮捕对象,也可以适用刑事拘留对象,甚至包括侦查、调查的对象,门槛太低,不应将“网上追逃”纳入“通缉”的范围。《规定》第三条采纳了后一种观点。理由是:(1)从刑事诉讼法第一百五十三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十五条的规定分析,“通缉”的对象只能是应当逮捕的犯罪嫌疑人,而“网上追逃”的对象则是可能被刑事拘留的犯罪嫌疑人。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十五条规定,“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令,采取有效措施,追捕归案。”(2)从规范违法所得没收程序的角度分析,不应将“网上追逃”纳入“通缉”的范围。“网上追逃”不属于实质意义上的“通缉”,实践中经常出现侦查机关既不对犯罪嫌疑人、被告人采取任何强制措施,也不深入调查了解,而简单以“网上追逃”方式结案情形。为督促侦查机关规范通缉权限,不应将“网上追逃”认定为“通缉”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十一条修改过去通缉令的发布方法,规定通缉令应当广泛张贴,并可以通过广播、电视、报刊、互联网等方式发布。从上述关于规范“通缉”发布方式的规定分析,不应将“网上追逃”认定为“通缉”。

“协查通报”“内部通报”比“网上追逃”随意性更大,同理推之,更不应认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“通缉”。实践中,有观点提出,“悬赏广告”能否认定为“通缉”?经研究,“悬赏广告”不属于法律正式用语,也不必然是司法机关的行为,故“悬赏广告”不应认定为“通缉”。

2.是否有必要规定A、B级通缉令

根据《公安部关于实行“破案追逃”新机制的通知》(公通字[1999]91号),A、B级通缉令仅指公安部发布的通缉令。而实践中,重大犯罪案件并非都是由公安部发布通缉令,各地公安机关根据《刑事诉讼法》的相关规定,可以在自己管辖的地区范围内发布通缉令。基于上述考虑,《规定》未对通缉令作A、B级限制。

3.国际刑警组织发布红色通报(俗称“红色通缉令”)

公安部凭逮捕证可以向国际刑警组织请求发布红色通报。红色通报在有些国家可以作为提请临时羁押的事由,故国际刑警组织发布红色通报在国际惯例上往往被视为“通缉”。《规定》最初明确国际刑警组织发布蓝色通报亦应认定为“通缉”。后经向有关部门进一步了解,向国际刑警组织请求发布蓝色通报无需提交逮捕证,国际刑警组织发布蓝色通报后,相关国家亦不会采取临时羁押措施,仅是作一些协助性盘问,故《规定》第五条仅明确公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报应当认定为“通缉”。实践中,公安部向国际刑警组织请求发布红色通报,不以国内发布通缉令为前提,特别是在明知犯罪嫌疑人、被告人已逃往境外的情况下,如李华波案件,公安机关在国内对李华波未发布通缉令,而是直接向国际刑警组织请求发布红色通报。

(七)关于违法所得的认定

《规定》第六条对违法所得的认定进行了明确。在征求意见过程中,不少观点建议就违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产以及违法所得已经与从合法来源获得的财产相混合的情形是否属于违法所得进行明确。如有观点提出,犯罪嫌疑人、被告人将犯罪所得款物用于投资所形成的财产系违法所得还是属于涉案财产。如受贿后用于购买房产、购买书画、玉石珠宝、投资股票或者开设公司等形成的财产,并非行为人直接犯罪所得,其中还包含了行为人的投资能力甚至是直接生产经营活动,如认定为违法所得似有不妥,宜认定为与案件相关的涉案财产;因认定犯罪金额只能以犯罪时所获得的款物来计算,如上述款物通过投资经营行为获得了增值,没收的是其犯罪所得金额还是现有的财产价值,等等。基于上述疑问,参考《联合国反腐败公约》第二条“术语的使用”第五项、第三十一条“冻结、扣押和没收”第四、五、六款的规定,《规定》第六条明确了不同情形下对违法所得的认定:

第一种情形,即原始形态的违法所得,是指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产;第二种情形,即转变、转化形态的违法所得,是指违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产;第三种情形,即单纯收益和添附收益形态的违法所得,是指来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。

(八)关于利害关系人、其他利害关系人的认定

《刑事诉讼法》既规定了“利害关系人”,又规定了“其他利害关系人”,但对“其他利害关系人”的概念未作明确。考虑到实践中“其他利害关系人”和“利害关系人”的认定可能发生争议,《规定》明确了两者逻辑种属关系。另虽然《刑诉法解释》对“其他利害关系人”的概念作了解释,但将“利害关系人”限制为对申请没收的财产主张所有权的范围似乎过窄,故《规定》将此概念扩大到对财物主张权利的人,除了对财物主张所有权的人外,还包括主张部分物权的人,如主张留置权、担保物权等等。

关于被害人是否属于利害关系人、两者是否属于种属关系,实践中存在不同看法。经研究,只有被害人依法可以对申请没收的财产主张权利时,才能认定为利害关系人;被害人对申请没收的财产不主张权利(即仅主张赔偿权利)时,被害人与利害关系人不属于同一主体。从这个角度分析,被害人与利害关系人不存在种属关系,两者在外延上不同,但在具体案件中可能存在交叉重合关系。

(九)关于违法所得申请书的内容及附件

《规定》第八条主要明确了违法所得申请书的内容及附件移送要求。申请书的内容参考了《刑诉法解释》第五百一十条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第五百二十六条的规定,并做了以下调整:一是考虑到“两高”联发,从人民法院审查的角度调整为没收违法所得申请书自身具备的内容;二是增加了列明犯罪嫌疑人、被告人的基本情况以及案件来源的要求;三是增加了列明脱逃、下落不明的情形;四是增加了列明申请没收财产价值的要求,此项要求与《联合国反腐败公约》相关条款相呼应;五是增加了列明有无利害关系人的内容。此项内容旨在避免申请机关在具体案件中不认真审查有无利害关系人;六是增加了列明申请没收的财产与犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的关联性及相关证据的要求;七是增加了兜底项的规定;八是增加了翻译件随案移送的要求。该项内容主要是针对申请没收的财产在境外的情形。

对于申请没收的财产,部分在境内,部分在境外的,宜一并提出申请,即在同一没收申请中提出。在征求意见过程中,有观点提出,检察机关提出没收违法所得申请时,是否需要明确犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的具体罪名。经研究认为,申请书应当载明相关的犯罪事实及证据,这些犯罪事实及证据的认定一般是围绕犯罪构成要件进行的,如不明确罪名,反而显得检察机关缺乏申请没收财产的法律依据,甚至容易引发外界法律质疑,故在认定事实时应当确定相关罪名。

(十)关于没收违法所得申请案件的立案审查处理

1.《规定》第九条主要明确了没收违法所得申请案件立案审查的期限和处理原则,对《刑诉法解释》第五百一十一条进行了以下主要调整:

(1)增加了“有证据证明有犯罪事实”的审查内容。将此项内容的审查作为人民法院受理条件,是《规定》对立案审查的一个创设性规定。“有证据证明有犯罪事实”在普通刑事程序中是法院审理阶段认定的内容。但对于没收违法所得申请案件,如将此项内容的审查安排在开庭审理阶段,则可能会存在以下难题:开庭前难题:①是否允许诉讼代理人复制、查阅案卷;是否将检察机关移送法院的刑事部分证据提供给诉讼参与人。如不提供便构成证据突袭,也不利于保障诉讼权利;如提供便可能会妨碍正在或者即将进行的刑事侦查。开庭审理过程中难题:①证明犯罪事实的证据是否全部出示;是否允许参与诉讼的利害关系人及其诉讼代理人就证明犯罪事实的证据进行质证。如出庭的检察人员在庭审过程中宣读犯罪事实但不允许诉讼参与人提出意见,则对犯罪事实的审理完全流于形式;在部分案件中,犯罪嫌疑人、被告人所在国可能依据其本国法将允许犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人参与诉讼作为协助执行我国法院裁定的条件。在此情况下,如果诉讼代理人就犯罪事实部分提出异议,则其身份与辩护人几乎无异,如此便体现不出违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序的差异,这样的做法不仅违背了特别程序的本意,而且审判的社会效果也不好。将刑事部分的审理提前至立案审查阶段,既可以有效解决庭审难题,又可以提前对犯罪事实证据进行审查,避免合法财产因没收申请错误而遭受不必要的损害。

(2)调整了立案审查期限。《刑诉法解释》规定的立案审查期限为七日。由于《规定》将立案审查由形式审查调整为包含实体内容的审查,难以在七日期限内,故将审查期限调整为三十日。

2.对不同情形的处理方式。(1)对于同时具备四项条件的,应当立案受理。该四项条件分别是:属于没收违法所得申请受案范围、受理法院具有管辖权、申请材料齐全、有证据证明有犯罪事实。(2)对于不符合形式受理条件的,应当退回人民检察院。具体又分为两种情形:一种是不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的,应当退回人民检察院;另一种是材料不全的,应当通知人民检察院在七日内补送,七日内不能补送的,应当退回人民检察院。(3)对于不符合实体受理条件的,即没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的,应当通知人民检察院撤回申请。为避免实践中出现人民法院通知人民检察院撤回申请,人民检察院不主动撤回的现象,《规定》在“通知人民检察院撤回申请”后,专门增加了“人民检察院应当撤回”的规定。

3.应当退回人民检察院的文书形式。起草过程中,有观点提出,退回人民检察院,是采用决定退回还是裁定退回?经研究认为,退回人民检察院不宜采用裁定形式,宜采用决定形式。基于篇幅考虑,《规定》对此未予明确。

(十一)关于“有证据证明有犯罪事实”的认定标准

对于没收违法所得申请案件,由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡,对犯罪事实认定及相关证据收集的难度比普通刑事案件要大,如坚持普通刑事案件证据证明标准,则绝大多数案件难以顺利推进。加上此类案件仅是对财产进行处理,且犯罪嫌疑人、被告人如到案,则终止审理。这些特征决定了此类案件的证明标准相对于普通刑事案件要有所降低。除犯罪嫌疑人、被告人死亡外,“通缉一年不能到案”是适用违法所得没收程序的前提条件,而在此类案件中对犯罪嫌疑人、被告人进行通缉的条件,即是逃匿+逮捕的条件,故参照逮捕阶段对证据证明标准的要求,明确没收违法所得申请案件立案审查阶段刑事部分的证据证明标准,具有一定合理性。

从立法趋势看,1996年《刑事诉讼法》第六十条第一款(关于逮捕条件的规定)将1979年《刑事诉讼法》第四十条第一款中的“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”,在一定程度上体现了降低逮捕证明标准和以审判为中心的立法态势。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则试行》)第一百三十九条亦使用了该表述,并在第二款明确了“有证据证明有犯罪事实”的认定标准,即:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实。参考上述规定,《规定》第十条明确,同时具备以下情形的,应当认定为“有证据证明有犯罪事实”:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。其中第一项、第二项是关于证明内容的表述,《规定》对《规则试行》第一百三十九条第一项、第二项未作改动。第三项是对证据资格的表述,要求证据必须客观的,且不属于非法手段取得。鉴于未经庭审质证认定证据已经查证属实在表述上不够严谨,可能引发质疑,故《规定》将《规则试行》第三项“证据已经查证属实的”规定修改为“证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。”

没收违法所得申请的案件既不同于普通的刑事案件,也不同于一般的民事财产关系确权案件,它是一个特别程序,兼具两者的特点。上述标准提高了没收违法所得申请案件的立案门槛。这种门槛的提高,正是出于对庭审过程中财产所有权确权采用高度盖然性证据证明标准的必要补充,也是针对该类案件特征进行的专门制度设计。

(十二)关于公告时间、方式及内容的规定

《规定》第十一条明确了公告期间为六个月,且不适用中止、中断、延长的规定。公告的发布日期必须自人民法院受理没收违法所得申请案件之日起十五日之内。

与《刑诉法解释》第五百一十二条相比,《规定》本条增加了以下几项内容:1.增加了申请没收的财产与犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的关联性,此项内容非常重要,有利于保护无辜财产权利人免受侵害。2.增加了案件来源,属于受理法院管辖,犯罪嫌疑人、被告人的基本情况,脱逃、下落不明,查封、扣押、冻结财产价值以及已查封、扣押、冻结财产的清单和相关法律手续,等等。3.增加了不按规定期限、方式申请参加诉讼所应承担的不利后果。公告主要起到公示催告利害关系人尽快行使权利的作用,故在载明申请参加诉讼的期限、方式的同时,应当明确不按规定期限、方式申请参加诉讼所应承担的不利法律后果。

此外,与没收违法所得申请书相比,鉴于公告是公开对外的,故与犯罪事实相关的刑事部分证据不作为公告内容。

在征求意见过程中,有观点提出,在公告期间内,以通知形式告知公告内容且已有利害关系人申请参加诉讼的,公告是否仍然需要持续至六个月。经研究认为,公告的作用在于发现利害关系人和公示催告利害关系人行使权利,利害关系人是一个不确定的群体,即使根据在案证据能够确信所有利害关系人已申请参加诉讼,也不排除根据新的证据发现新的利害关系人,或者权利人根据新发现的证据申请参加诉讼而成为新的利害关系人,以及因新的证据出现利害关系人撤回参与诉讼申请的情形。因此,公告依然要持续到六个月的法定期限。

(十三)关于公告内容的发布、张贴、送达方式

1.公告的意义、方式、日期

(1)公告的意义。公告是没收违法所得申请案件审理的必经程序。公告除了公示催告犯罪嫌疑人、被告人外,还有发现利害关系人、公示催告利害关系人申请参加诉讼的功能。因此,没收违法所得申请案件在审理前都必须公告。

(2)公告内容的刊登、发布。《规定》第十二条第一款明确,公告内容应当在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民法院的官方网站刊登、发布。《规定》起草过程中,有观点提出,全国各地的市、县级报纸等官方媒体,公众关注的比较少,但亦属于全国公开发行或者公开的媒体。实践中,利害关系人可能以地方媒体不为本人知晓为由进行抗辩。经研究,固然报纸等级越高,其刊载信息就越容易传播,利害关系人也就越容易知悉信息内容。但这一情况也不尽然,如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属都集中居住在某一地区,接触更多的可能是当地有影响力的报纸,因此当地有影响力的报纸刊登的信息更容易被知悉。综合考虑公告的途径,除了报纸刊登,还有网络媒体和张贴,特别是,对于境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人而言,通过信息网络发布是更为重要的途径,故《规定》未对报纸等级作特别要求,但对信息网络作了刚性限制,即公告内容必须在最高人民法院官方网站刊登发布。

(3)公告的张贴。《规定》第十二条第一款明确,公告在人民法院公告栏张贴。必要时,公告可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地或者被申请没收财产所在地张贴。与《刑诉法解释》第五百一十二条第二款相比,本条将“申请没收的不动产所在地”修改为“被申请没收财产所在地”。这一考虑是,张贴公告旨在发挥补充公示催告的作用。有的案件中,动产价值可能比不动产价值更高,针对不同人群,如不关注网络媒体、报纸人群,采取在财产所在地张贴公告,更能起到补充公示催告的作用。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百三十八条的表述,《规定》明确,人民法院张贴公告的,应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

(4)公告的日期。对于公告刊登、发布、张贴日期不同的,为避免引发争议,从有利于犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人出发,《规定》明确公告最后被刊登、发布、张贴日期为公告日期。

2.关于境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人公告内容的补充送达

《规定》根据是否掌握联系方式两种情形,对公告内容的补充送达方式做了区分。对于掌握联系方式的又进一步区分受送达人是否同意采用传真、电子邮件收悉方式两种情形。对于已掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的联系方式,参考《民事诉讼法》第八十七条的规定,《规定》明确,经受送达人同意的,可以采取传真、电子邮件等方式直接告知其公告内容,并记录在案。受送达人不同意或者不掌握境外受送达人联系方式的,也可以不补充送达。出于对被请求国法律和司法主权的尊重,为顺利推进境外协助执行请求最终得到执行,参考近年来刑事司法协助条约、多边条约以及国际惯例的做法,《规定》明确,如果所在地国(区)主管机关明确提出应当向受送达人送达含有公告内容的通知的,受理没收违法所得申请案件的法院可以综合案情决定是否送达。决定送达的,应当将公告内容层报最高人民法院,由最高人民法院依照刑事司法协助条约、多边公约,或者按照对等互惠原则,请求受送达人所在地国(区)的主管机关协助送达。上述送达是对公告送达的补充,旨在进一步确认受送达人知悉公告内容,确保其诉讼权利。补充送达日期不影响公告日期的认定。

值得注意的是,在我国,中央主管机关未必是司法部,还有可能是外交部以及其他机关。如根据《中俄刑事司法协助条约》,最高人民检察院可能是主管机关,故本条未直接明确规定具体部门。

3.关于在国外是否需要补充公告

《规定》起草过程中,一种观点认为,除了在国内公告外,还有必要在犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人所在地国(区)公告,唯有如此,才能避免犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人以不知晓国内公告为由提出抗辩,同时,在国外进行公告,更有利于体现正当程序,提高国外协助执行我国没收请求的效率。有观点提出,对于全球范围内的公告,建议参照美国民事没收程序公告的方式,将相关公告发布在特定权威网站上。另一种观点认为,在国内公告后没必要再在国外公告。目前,刑事司法协助合作的内容不包括请求外国协助进行相关公告。我国部分在全国发行的报纸以及信息网络等媒体,特别是最高人民法院官方网站,在世界其他国家也可以阅悉,因此没必要将公告再发布在外国报纸和网站。经研究,《规定》采纳了后一种观点。

(十四)关于利害关系人参加诉讼的条件、方式

1.《规定》第十三条第一款明确了利害关系人参加诉讼的申请时间以及所需提交的证明材料。与《刑诉法解释》第五百一十三条相比,本条第一款将“并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的”修改为“可以对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料”,主要考虑是利害关系人包括但不限于主张财产所有权的人,主张留置权、质押权、抵押权等担保物权的,也属于利害关系人。

2.《规定》第十三条第二款明确了利害关系人可以委托诉讼代理人参加诉讼。同时,对利害关系人在境外委托诉讼代理人的情形作了限制性要求,即境外委托的,应当比照外国籍当事人的做法,只能委托中华人民共和国执业资格的律师进行诉讼。一国的司法制度只能在本国领域内适用,不能延伸至他国,司法主权原则是世界各国公认的准则。案件审判国(区)的律师对本国的法律更为熟知。因此,任何主权国家都禁止外国律师在本国范围内以律师名义从事诉讼业务。特别强调的是,中华人民共和国律师通常指的是中国内地执业律师,不包括港澳台执业律师。同时,在司法实践中,为了保证境外委托合法有效,《刑诉法解释》第四百零三条、《民事诉讼法》第二百六十四条分别要求对授权委托进行公证、认证。即:在中华人民共和国领域外居住的相关人员寄给中国律师的授权委托书,必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证,并经中国驻该国使、领馆认证,才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。

3.《规定》第十三条第三款明确了利害关系人未申请参加诉讼的救济原则。如果利害关系人无正当理由在公告期内不申请参加诉讼,待公告期满后申请参加诉讼的,视为对其法律权利的放弃;但因正当理由而未申请参加诉讼的,如正处于生病期间、被他人非法拘禁或者因其他不可抗力因素而无法申请参加诉讼的,人民法院应当准许其参加诉讼。

(十五)关于审判组织、审理方式、通知送达

1.《规定》第十四条第一款明确了不得独任审判原则,即没收违法所得申请案件应当组成合议庭进行审理。有观点提出,合议庭组成人员是否包括人民陪审员?经研究认为,没收违法所得申请案件在合议庭的组成人员方面并无特殊要求,可以包括人民陪审员。

2.《规定》第十四条第二款明确了开庭审理和不开庭审理的情形。有利害关系人申请参加诉讼的,必须开庭审理。利害关系人本人参加及委托诉讼代理人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。利害关系人本人及委托诉讼代理人都不参加诉讼的,人民法院不开庭审理。利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭,且无其他利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的,相当于无人参与诉讼。因此,人民法院可以不开庭审理。同理推之,对于已经开庭审理的案件,利害关系人及其诉讼代理人无正当理由退庭,且无其他利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的,人民法院可以转为不开庭审理。做此规定,除了可以在一定程度上限制利害关系人及其代理人随意退庭,还可以起到节约司法资源的功效。

3.《规定》第十四条第三款明确了凡是开庭审理案件,检察机关必须派员出席。关于庭审设置,《规定》未作明确。实践中,可以将出庭的检察人员席位设置在审判台的右侧,利害关系人及其诉讼代理人席位并排设置在审判台左侧,证人、鉴定人、翻译人员席位设置在审判台对面两侧(通常检察机关申请出庭的证人、鉴定人设置在审判台对面右侧,即靠近检察人员席位一侧;利害关系人申请出庭的证人、鉴定人设置在审判台对面左侧,即靠近利害关系人席位一侧)。犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人参加诉讼,人民法院准许的,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人席位设置在证人席位与利害关系人及其诉讼代理人席位中间。

4.《规定》第十四条第四款明确了开庭通知以及通知送达方式、日期。通知送达的对象包括:人民检察院、利害关系人及其诉讼代理人、证人、鉴定人员、翻译人员。通知送达的方式依照《规定》第十二条第二款的规定,即依照公告通知送达方式执行。除了上述内容,考虑到境外通知的送达需要的时间比国内一般更长,故《规定》第十四条第四款明确了开庭准备的时间。即受送达人在国内的,开庭准备时间至少为三日;受送达人在境外的,开庭准备时间至少为三十日。

(十六)关于开庭审理过程中法庭调查

由于人民法院对犯罪事实及证据的审查提前至立案审查环节,故《规定》第十五条第一款明确,出庭的检察人员宣读没收违法所得申请书后,在法庭调查阶段仅就申请没收的财产与犯罪的关联性事实出示、宣读证据。

考虑到没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人完全有可能因将来被缉拿归案或者主动到案而适用普通刑事诉讼程序,此类案件的法庭调查应当尽可能不妨碍正在或者即将进行的刑事侦查,故《规定》第十五条第二款规定,对于确有必要出示但可能妨碍正在或者即将进行的刑事侦查的证据,针对该证据的法庭调查不公开进行。

既然出庭的检察人员未出示、宣读刑事部分的证据,利害关系人及其诉讼代理人就不可能对相关犯罪事实及证据提出异议,故《规定》第十五条第一款明确在开庭过程中上述人员仅能围绕申请没收的财产与犯罪的关联性事实及证据进行举证、质证并提出意见。根据谁主张谁举证原则,如果利害关系人及其诉讼代理人对申请没收的财产主张权利的,应当出示相关证据。

(十七)关于一审裁判结果

1.关于没收违法所得申请案件审理的一般结果。大致包括两种情形:

(1)申请没收的财产属于违法所得或者其他涉案财产。此种情形又具体包括有被害人和无被害人两种处理结果。有被害人的,《规定》第十六条明确,除依法应当返还被害人的以外,应当予以没收。

(2)申请没收的财产不属于违法所得或者其他涉案财产。如果利害关系人有证据证明其对申请没收的财产具有合法权利,人民法院应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施。《刑诉法解释》第三百六十四条第三款规定,经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。刑法第六十四条规定,对被害人的合法财产,应当及时返还。因此,人民法院对于经查证查封、扣押、冻结的财物及其孳息不属于违法所得及其他涉案财产,为了维护真正财产权利人的合法权利,同时防止刑事司法过度干预民事财产关系领域,应当及时解除查封、扣押、冻结措施,恢复财产原来的权利状态。如果有新的证据足以证明解除查封、扣押、冻结的财产属于违法所得及其他涉案财产的,检察机关可以再次提出没收申请。

2.关于等价返还被害人的问题。与刑法第六十四条规定不同,刑事诉讼法第二百八十二条没有规定“责令退赔”处理办法,对于不属于应当追缴的财产,仅规定“应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施”,这就导致实践中本来应当依法等价返还被害人的财产得不到妥善处理,甚至因解除限制措施而使该部分财产有了转移的风险。如:犯罪嫌疑人甲2001年用自己的合法财产在北京买下10套房产,现升值为1亿元左右。2003年,甲侵吞单位乙公款1亿余元后畏罪潜逃。检察机关紧急查封、扣押该10套房产,并依法提起没收违法所得申请。后经法院审判,该10套房产不属于违法所得及其他涉案财产,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押措施。这样的处理,让甲可能重新获得转移资产的空间。基于上述考虑,《规定》最初明确,对申请没收的财产不属于违法所得或者其他涉案财产的情形,除依法应当等价返还被害人的以外,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施。这样规定,才能与刑法第六十四条及相关指导性文件的规定保持协调一致。后在征求过程中,不少观点认为违反了《刑事诉讼法》的规定,故《规定》最终未对上述内容进行明确。

(十八)关于申请没收的财产与犯罪的关联性的证明标准

1.关于申请没收的财产与犯罪的关联性的一般证明标准

《规定》第十七条第一款规定:“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的,应当认定为属于违法所得及其他涉案财产”。这一规定明确了高度盖然性标准,借鉴了“优势证据”证明标准的表述。主要考虑是:

(1)符合立法原意和司法实践需求。违法所得没收程序是《刑事诉讼法》规定的一个特别程序,与普通刑事诉讼程序存在较大区别。普通刑事诉讼程序旨在查明犯罪事实,对被告人定罪处罚,适用的是事实清楚、证据确实充分的证明标准。而违法所得没收程序的基本法理依据在于“不让犯罪分子通过犯罪获得任何收益”,旨在查明申请没收的财产与犯罪事实之间的关联性,确认申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产。两者最大的区别在于,在普通刑事诉讼程序中,被告人在场,不但可以获取其供述,而且可以根据其供述进一步获取客观性证据。而在违法所得没收程序中,犯罪嫌疑人、被告人不在案,既不能获取其供述,也不能收集根据其供述而可能产生的其他客观性证据。此种情况下,绝大多数案件都难以达到普通刑事诉讼程序排除合理怀疑的标准。如果坚持排除合理怀疑的标准,则绝大多数案件都只能裁定驳回申请。2012年《刑事诉讼法》在刑事诉讼程序中增设违法所得没收程序,旨在满足实践需要,有效解决实践存在的问题。因此,在没收违法所得申请案件中采用是高度盖然性的证明标准,是基于立法原意和实践需要而作出的合理解释。

(2)符合违法所得没收程序的本质特性。首先,违法所得没收程序是针对犯罪行为相关联的财产的没收程序,与普通刑事诉讼程序不同,不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由以及名誉权的剥夺,而是针对犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为而获得的财产的处理,本质上是对财产所有权的确认之诉。这一本质特征决定了其证明标准与普通刑事诉讼程序相比可以有所降低。其次,高度盖然性证据证明标准既适用于检察机关没收违法所得的申请,也适用于利害关系人对申请没收的财产主张权利。一方面,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,只要检察机关提出的证据证明,申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产,除返还被害人以外,就应当没收;另一方面,只要利害关系人提出的证据证明,申请没收的财产具有高度可能不属于犯罪所得或者其他涉案财产的,就应当支持其诉讼请求。保持这种平衡,可以有效避免因为适用高度盖然性标准而出现单向损害犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人合法权利的现象产生。因此,对双方都采用高度盖然性标准,符合没收违法所得程序的基本特质。

(3)借鉴部分外国理论和实践。在国际上,很多国家将违法所得没收规定为民事诉讼程序,其中,对于申请没收财产与犯罪事实的关联性,美国、英国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家均采用的是优势证据的证明标准。如美国民事没收只需以优势证据(a preponderance of the evidence)证明拟没收的财产被用于或者源于非法活动。2000年,《美国民事资产没收改革法》(The Civil AssetForfeiture Reform Act of 2000)改变之前的做法,由联邦政府负责证明财产与非法活动的关联性。《美国法典》第18章第983条民事没收违法所得一般规定也明确了举证责任,并明确只需优势证据,联邦政府就算履行了举证责任,即可提出民事没收程序。又如根据澳大利亚《2002年犯罪所得法》(Proceeds of Crime Act 2002)的规定,民事没收程序适用民事举证标准(proof on the balance of probabilities rather than beyond reasonabledoubts)。这些国家用自身的经验和做法证明了优势证据用于不定罪没收制度的可行性和重要意义。这些立法规定和司法实践经验为在违法所得没收程序中采用高度盖然性证明标准,增加了实践认同和确信。

2. 巨额财产来源不明案件中的关联性证明标准

对于巨额财产来源不明罪,由于刑法规定由犯罪嫌疑人、被告人说明来源,属于举证责任倒置,人民检察院向人民法院提出申请没收财产时无需收集证据证明不能说明来源的财产属于违法所得及其他涉案财产。在巨额财产来源不明案件中,如果法院经审查,认定有证据证明犯罪嫌疑人、被告人具有巨额财产来源不明的犯罪事实,在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下,没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到高度盖然性证明标准的,应当认定涉案财产与利害关系人无关,故《规定》第十七条第二款明确此种情形下“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。

(十九)关于利害关系人申请参加二审的处理

违法所得没收程序实质上是一种在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下对申请没收的财产权属进行的确权之诉,如果人民法院认定申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产就会产生没收的法律后果,这可能会侵害无辜财产权利人的合法权利。因此,一审人民法院在审理过程中发现无辜财产权利人的,应告知其可以作为利害关系人依法参加诉讼,以维护其实体权利。二审期间,如果利害关系人申请参加诉讼的,只要非因故意或者重大过失,人民法院应予准许,并发回重新审判。关于“非因故意或者重大过失”的表述,《规定》参考了《民诉法解释》第一百零二条对逾期提供证据规定的表述。“非因故意或者重大过失” 在外延上比“客观原因”更广。客观原因,仅限于客观情由,而非因故意或者重大过失,除了客观情由外,还包括主观上的轻微过失。即如果利害关系人因不可抗力等客观因素或主观上轻微过失而在第一审期间未申请参加诉讼,在第二审期间申请参加诉讼的,人民法院应当准许,并发回原审人民法院重新审判。

(二十)关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外后委托诉讼代理人参加诉讼的处理

是否允许犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人是《规定》起草过程中比较难把握的一个问题。一种观点认为,出于对犯罪嫌疑人、被告人逃匿行为的严惩,借鉴“不采纳逃犯证言”规则,不应允许逃匿的犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人。另一种观点认为,出于提高境外协助执行没收裁定的效率考虑,可以允许犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人。鉴于国外对我国扣押、冻结令和没收令的协助执行,特别注重正当程序的审查,加大对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障,更有利于我国扣押、冻结令和没收令获取国外有关部门的协助执行。从境外追逃追赃工作实际出发,为顺利推进境外协助执行效率,《规定》基本采纳了后一种观点。《规定》第十九条第一款明确,此种情形由审理法院根据案件情况,综合违法所得或者其他涉案财产所在地国(区)主管部门依照其本国法提出的意见,决定是否准许犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人参加诉讼。准许参加诉讼的,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照有关利害关系人的诉讼代理人的规定行使诉讼权利。

(二十一)关于二审审理方式、通知事项及审查内容

《规定》第二十条第一款明确的是第二审人民法院可以不开庭审理的情形。即人民检察院、利害关系人对第一审裁定认定的事实、证据没有争议的,第二审人民法院可以不开庭审理。

《规定》第二十条第二款明确的是通知开庭的方式和对象。即第二审人民法院决定开庭审理的,应当将开庭的时间、地点书面通知同级人民检察院和利害关系人。在征求意见过程中,有的法院建议对二审出庭的检察机关是原检察机关还是与受理法院同级的检察机关进行明确。《规定》采纳了该建议,明确了出庭的检察机关必须是同级检察机关。

《规定》第二十条第三款明确的是第二审审查的内容,即第二审人民法院应当就上诉、抗诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

(二十二)关于上诉、抗诉案件的处理情形

《规定》第二十一条,既参考了《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定,又参考了《刑诉法解释》第五百一十八条的规定。结合没收违法所得申请案件司法实际,本条删去了《刑事诉讼法》关于量刑不当的规定,同时将《刑诉法解释》原裁定内容分解为事实清楚、适用法律正确两种情形,将原裁定确有错误分解为事实不清、适用法律错误两种情形,并作了区别处理。

《规定》第二十一条明确了第二审人民法院对上诉、抗诉案件四种情形处理的结果:一是第一审裁定认定事实清楚和适用法律正确的,应当驳回上诉、抗诉,维持原裁定;二是第一审裁定认定事实清楚,但适用法律有错误的,应当改变原裁定;三是第一审裁定认定事实不清的,可以在查清事实后改变原裁定,也可以撤销原裁定,发回原审人民法院重新审判;四是第一审裁定违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当撤销原裁定,发回原审人民法院重新审判。《规定》同时明确,第一审人民法院对于依照前述第三种情形发回重新审判的案件作出裁定后,第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉、抗诉,应当依法作出裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

(二十三)关于境外限制措施协助执行和请求函

1.侦查机关的范围。随着违法所得没收程序适用罪名范围的扩大,侦查机关包括公安机关、检察机关、国家安全机关等以及即将成立的监察委员会。基于上述情况,《规定》第二十二条第一款对侦查机关未一一列明,采取了“等侦查机关”的“等外”表述,各侦查机关的最高上级机关表述为“等各系统最高上级机关”。

2.关于请求境外限制措施协助执行规程。《规定》第二十二条第一款参考1992年《司法部、最高人民法院、外交部关于执行海牙送达公约的实施办法》第八条、第九条关于刑事司法协助条约、多边条约以及国际惯例的做法,明确规定:“违法所得或者其他涉案财产在境外的,负责立案侦查的公安机关、人民检察院等侦查机关应当制作查封、扣押、冻结的法律文书以及协助执行查封、扣押、冻结的请求函,层报公安、检察院等各系统最高上级机关后,由公安、检察院等各系统最高上级机关依照刑事司法协助条约、多边公约,或者按照对等互惠原则,向违法所得或者其他涉案财产所在地国(区)的主管机关请求协助执行。”

3.关于境外要求限制令发文主体必须是法院的处理。在不少国家中,法院被认为比行政执法机关更具有中立性。因此这些国家的司法制度要求扣押、冻结等限制令的制发主体必须是法院。这种要求在一定程度上影响了我国境外追逃追赃工作效率,但这种制度要求并非针对某个国家做出的特别规定,旨在明确扣押、冻结措施的中立性。从境外追赃实际出发,基于对等互惠原则,根据具体情况,明确境外限制、没收请求符合被请求国制度要求,既有必要,也可行。故《规定》第二十二条第二款明确规定:“被请求国(区)的主管机关提出,查封、扣押、冻结法律文书的制发主体必须是法院的,负责立案侦查的公安机关、人民检察院等侦查机关可以向同级人民法院提出查封、扣押、冻结的申请,人民法院经审查同意后制作查封、扣押、冻结令以及协助执行查封、扣押、冻结令的请求函,层报最高人民法院后,由最高人民法院依照刑事司法协助条约、多边公约,或者按照对等互惠原则,向违法所得或者其他涉案财产所在地国(区)的主管机关请求协助执行。”

4.关于请求函的内容。鉴于查封、冻结、扣押令普遍简单直观,不宜记载过多内容,故将有关案情、证据、主张以及理由都在请求函中说明。为规范统一请求函的内容,《规定》明确了请求函以下内容要点:(1)案由以及查封、扣押、冻结法律文书的发布主体是否具有管辖权.制发主体是否具有管辖权,往往是被请求国协助执行的基本条件;(2)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实及相关证据,但可能妨碍正在或者即将进行的刑事侦查的证据除外。一般被请求国都要求请求国提供犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实、证据,但考虑到犯罪嫌疑人、被告人毕竟在逃,尽量不要妨碍到正在或者进一步对犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的侦查;(3)已发布公告的,发布公告情况、通知利害关系人参加诉讼以及保障诉讼参与人依法行使诉讼权利等情况。这是对利害关系人正当权利保护的情况;(4)请求查封、扣押、冻结的财产的种类、数量、价值、所在地等情况以及相关法律手续。关于价值及法律手续的内容,旨在进一步从制度上防范限制措施的滥用,防止不当侵害利害关系人的财产权利;(5)请求查封、扣押、冻结的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实及证据材料。此项内容是请求限制的财产与犯罪的关联性的认定;(6)请求查封、扣押、冻结财产的理由和法律依据;(7)被请求国(区)要求载明的其他内容。”因不同国家在具体协助执行我国请求函时提出的要求不一定相同,故《规定》规定了兜底项。

(二十四)关于境外没收协助执行及请求函

《规定》第二十三条规定的原理基本同第二十二条。另有必要说明的是,国外协助执行没收令要求必须是生效裁判,故《规定》本条明确了这一条件。如《联合国反腐败公约》第五十五条第三款明确要求,向缔约国提出的没收的请求应当包括下列内容:(1)应当提供有关于应当予以没收财产的说明,尽可能包括财产的所在地和相关情况下的财产估计价值,以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述,以便被请求缔约国能够根据本国法律取得没收令;(2)应当有请求缔约国发出的据以提出请求的法律上可以采信的没收令副本、关于事实和对没收令所请求执行的范围的说明、关于请求缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述,以及关于该没收令为已经生效的没收令的陈述;(3)应当有请求缔约国所依据的事实陈述和对请求采取的行动的说明;如有据以提出请求的法律上可以采信的没收令副本,应当一并附上。参考上述内容,《规定》第二十三条明确了没收请求函的各项内容,理由基本同限制措施请求函。

(二十五)关于单位违法所得没收程序的适用

1.单位实施《规定》第一条规定的犯罪后被撤销、注销的情形相当于犯罪嫌疑人、被告人死亡情形,故《规定》第二十四条对此种情形作了规定。鉴于单位被撤销、注销,如单位直接负责的主管人员和其他责任人员未逃匿、死亡,可能不会影响适用普通刑事诉讼程序,故本条将“导致案件无法适用刑事诉讼普通程序进行审理”作为适用违法所得没收程序的前提条件。值得注意的是,考虑到单位毕竟不同于自然人,涉及方方面面的利益,为慎重起见,《规定》明确单位被撤销、注销情形,必须受罪名范围的限制,同时受到“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员必须在通缉一年后不到案”的限制。在《规定》起草意见过程中,有观点提出,应当将单位被吊销、破产亦作为被撤销、注销情形对待。经研究认为,被吊销只是一个行政处罚程序,而破产只是单位主体消亡前的一个法定程序。宣告股份有限公司破产以后,由清算组接管公司,对破产财产进行清算、评估和处理、分配。清算组应当通知已知的债权人并在报纸上公告,债权人在规定时间内向清算组申报债权,由此可能形成新的法律关系。可见,单位被吊销、破产后还要经历清算、注销登记等程序,才能认定为主体消亡,故本条未将此两种情形规定在内。

2.关于犯罪主体是单位的情形,没收违法所得申请案件的管辖原则应当比照自然人的情形处理。即:没收违法所得的申请,由犯罪地或者单位主要办事机构所在地的中级人民法院管辖。单位主要办事机构所在地不能确定的,由其注册地或者登记地的中级人民法院管辖。

3.实践中有的单位尚在,但因单位直接负责的主管人员、其他直接责任人员逃匿、死亡,导致案件无法适用普通程序进行审理,其大量违法所得无法追缴、没收。有观点主张,对此类案件应当适用违法所得没收程序。经调研,此类案件目前尚不普遍,问题尚不突出,故《规定》暂未明确。

(二十六)关于施行时间、冲突规范

此条属一般技术规范。关于生效日期。《规定》第二十五条明确,本规定自2017年1月5日起生效。按照程序从新原则,司法实践中尚未审理的案件,按照本规定审理。

关于适用冲突原则。本规定对已公布的司法解释的修改始终保持慎之又慎的态度,但基于实际需要,借鉴吸收国际国内先进理论和成熟经验,最终从司法实际需要出发,对《刑诉法解释》相关规定进行了修改完善。考虑到篇幅问题,为凸显重点,《规定》对刑事诉讼、民事诉讼中的部分共性问题未作规定,未规定部分,仍然可以适用相关法律及司法解释的规定。
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