编者按
为了辅导我指导的硕士研究生学习刑法，我建议他们看看张明楷老师的《刑法学》第五版与第四版的主要变化，可以两本对照看，了解张老师这几年（2011年至今）主要学术思想的变化，并探究其变化的主要理由。在第五版中，可以看出，张老师一直在思考这些学术问题，也勇于反思和修正自己的学术观点，不断推进我国刑法学的转向，从传统的苏联刑法话语体系转向德日等大陆法系国家和地区的刑法话语体系。可以说，这是刑法入门，提高刑法境界的一个有效途径。而我自己也要先学习，才能给学生介绍，于是，有了本文的内容。在介绍中，可能不全面，也可能误解了张老师的观点，在此，请各位读者和张老师谅解！
一、绪论部分的主要变化
1、增加了一个问题，即刑法解释学与刑法教义学之间的关系，对此，张明楷教授认为，刑法教义学与刑法解释学是一回事，不要以为，将刑法解释学更名为刑法教义学之后，我们的刑法学就向前迈进一大步。事实上，刑法解释学中反复使用的解释的目标、解释方法。解释理由、解释技巧、解释态度等概念，也不可能由教义目标、教义方法、教义理由、教义技巧、教义态度等概念所取代。
2、在学派之争与学术发展部分，张明楷教授在第五版中，删除了有关贝卡利亚《论犯罪与刑罚》部分的介绍，可能是因为，在张明楷看来，贝卡利亚不属于前期旧派，而属于前期旧派之前的启蒙思想家。同时，也删除了边沁的思想介绍，估计是认为，边沁的思想更多贡献在于刑法哲学和刑罚哲学，对于犯罪论体系和刑法解释学没有直接的贡献。在旧派思想介绍中，只保留了费尔巴哈的介绍，其贡献主要在于罪刑法定的经典表述和贯彻，并将犯罪构成的概念从程序法上推到了实体法中。
张明楷教授在第五版中，拓展介绍了前期旧派的基本观点：（1）世界观是个人主义、自由主义；（2）对人性的假设，认为人都具有理性和自由意志；（3）刑事责任的基础是行为及其实害（客观主义）；（4）责任是指能够就符合构成要件的不法行为对行为人进行非难或者谴责（道义责任论）；（5）刑罚的正当化根据在于报应的正义性（报应刑论）。
不仅如此，张明楷教授还归纳和概括了新派的观点：（1）国家和刑法的目的更主要在于保护社会利益；（2）否认没有原因的自由意志；（3）认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪的危险性（主观主义）；（4）责任，是对社会有危险的人被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位（社会责任论）；（5）刑罚的正当化根据在目的的正当性（目的刑论）。
由于有了上述的归纳，张明楷在第五版中，删除了第四版中，有关新派和旧派观点对立的论述。
二、刑法基础论部分的变化
1、在如何处理和调和刑法的法益保护机能和人权保障机能的问题上，张明楷在第五版中，增加了两句话：可以肯定的是，只能在罪刑法定的限度内发挥刑法的法益保护机能。在此意义上说，人权保障机能优于法益保护机能。但是，在符合罪刑法定原则的前提下，必须充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。
2、在刑法的制定上，增加了一段话，介绍了我国刑法的历史渊源，即从清末沈家本变化开始，延至1935年的《中华民国刑法》，这样，我国的刑法实质上就是源于大陆法系了。与台湾地区的刑法具有同源性。
3、在刑法规范的介绍上，第五版增加介绍了刑法的禁止规范、命令规范，以及允许规范和豁免规范的知识。
4、在主张刑法解释必须是客观解释的理由中，第五版增加了一个理由：作为交流工具的语言与文字，其含义是由听者或者读者决定的，而不是由说话者或者作者决定的。很明显，这是语言学对刑法解释的影响，也是沟通理论对刑法解释的影响。
5、在司法解释的态度上，张明楷在第五版中，进一步呼吁“两高”在司法解释上应该保持克制态度，不能动辄作出司法解释，更不能在颁布司法解释与指导性案例方面进行竞赛。并提出了司法解释的几条合理性标准。
6、在刑法解释方法概述中，张明楷在第五版增加了一段话：刑法的解释方法没有限定，任何有利于解释者得出妥当结论的方法，都可能成为刑法解释方法。刑法解释方法与社会科学、自然科学的方法并不是对立关系；刑法学并不排斥社会科学与自然科学的方法。
7、在目的解释上，张明楷在第五版中，增加了一段话，强调目的解释也是要受到制约的，尤其是必须受到罪刑法定原则的制约，同时，还要受到解释的一般可能性的制约。
8、在限制解释上，张明楷在第五版中，增加了一段话，强调限制解释也可能违反罪刑法定原则，也可能扩大刑法的处罚范围，因此，不是所有的限制解释的都是妥当的。
9、在反对解释中，第五版增加说明了反对解释的两种类型，并认为，有一种反对解释实际上是与类推解释相反的一种解释技巧。
10、在罪刑法定的形式侧面与实质侧面上，第五版进一步展开说明了形式侧面与实质侧面之间的关系。同时，将罪刑法定的类型明确分为：成文的罪刑法定（法律主义）、事前的罪刑法定（禁止不利于被告人的溯及既往）以及严格的罪刑法定（禁止不利于被告人的类推解释）、明确的罪刑法定（处罚的明确性）。在处罚的明确性上，第五版增加的刑事司法明确性的要求，包括：司法解释与指导性案例的明确性和判决书与起诉书的明确性。
11、第五版还增加了罪刑法定与实质解释之间关系的论述，重申了张明楷教授一直主张的实质解释，并为实质解释辩护，回应了形式解释者对实质解释的误解或者偏见，认为实质解释不能违背罪刑法定，也不会违背罪刑法定。
12、在罪刑法定与判断方法上，张明楷在第五版中再次重申虚假诉讼完全可以认定为诈骗罪，认定为诈骗罪并不会违背罪刑法定原则，也没有必要增设虚假诉讼罪。
13、在法益保护原则上，第五版增设了法益保护原则的根据，对刑法理论界存在的社会伦理主义、法益保护主义，或者法益保护主义与规范保护主义之争进行了介绍，回应了规范保护主义的一些指责，进一步主张刑法的目的在于保护法益，而非单纯的保护规范的效力。
14、在刑法的适用时间效力，第五版结合《刑法修正案》（九）对贪污受贿罪的修改，论述了在贪污受贿罪中，当主刑有利于被告人，但附加刑不利于被告人的时候，应该如何适用的问题？张明楷认为，主刑与附加刑的必须适用同一个条款，即“共进退”，不能主刑适用新法，而附加刑适用旧法。同时，认为2015年10月31日之前实施的贪污受贿行为，既要适用修正后的新法，提高死刑的适用标准，又不得适用修正后的新法关于终身监禁的规定，认为最高法院的有关《刑法修正案（九）》的时间效力问题的解释违背了罪刑法定原则。例如，白恩培等被判处终身监禁的判决等可能不符合罪刑法定原则。
15、在司法解释的时间效力上，第五版补充论述了根据旧刑法作出的司法解释，如果旧刑法修改之后，原来的司法解释自然失效，新法修改之后，司法解释根据新法作出的规定，适用于新法施行期间。
16、在限时法问题上，第五版增加了一段论述，认为如果国家政策的变化导致构成要件内容发生变化时，也要遵循从旧兼从轻原则。
三、犯罪论部分的主要变化
1、在对犯罪概念的论理解释中，第五版进一步明确重申了张明楷的学术主张，即认为犯罪的实体是违法与责任。但是，由于实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为（不法），才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。据此，犯罪的实体是不法与责任。同时，将第四版中的法益侵犯性（违法性）改为“不法”。认为，不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。
所以，不法由事实与评价两部分组成。因此，要联系刑法第13条犯罪概念的规定侧重于从违法的角度说明犯罪基本特征。应该承认“没有责任的不法”。可以认为，凡是侵犯刑法保护法益的行为，都具有实质违法性。但是，根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的构成要件并且实质上侵犯了法益的行为，才是不法行为。在有关违法性的论述中，结合前面的论述，都将违法改为不法。与此同时，第五版将第四版中非难可能性（有责性）改为“责任”一词。从实质上说，犯罪是不法且有责的行为。犯罪的不法与责任，正好与刑法的法益保护机能与人权保障机能相对应。不法的实质是侵犯法益，所以，禁止不法行为意味着对法益的保护；责任以具有预测可能性、他行为可能性为前提，所以，将责任作为犯罪特征意味着对国民自由的保障。
2、在刑法第13条与但书的关系上，第五版增加了一段论述，认为认定犯罪并不是必须采取两个步骤：首先判断行为是否具有依法应受刑罚处罚的社会危害性，再次判断情节是否显著轻微危害不大，相反，应该将情节是否显著轻微危害不大的判断融入前一判断当中。并结合违法性与构成要件之间的关系，进一步明确了其主张：符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件。只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告无罪。
3、在自然犯与法定犯的分类上，第五版增加了对区分标准的论述，认为刑法理论未必只能以一个标准来区分自然犯与法定犯，完全可以在不同场合根据不同需要以不同标准区分二者。并增加了国外关于自然犯与法定犯的立法例，前者规定在刑法典中，后者大多规定在行政法或者经济法中,并对我国当下采取了自然犯与法定犯一体化的立法例提出批评，对此，克服的办法就是对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护与法条适用的后果。
4、在亲告罪与非亲告罪的分类上，第五版增加了对告诉才处理的论述，认为告诉才处理与自诉的法理根据不同，认为告诉才处理不限于被害人向法院的自诉，还包括被害人向公安机关及其他司法机关的告发。
5、在犯罪构成理论上，由于犯罪的实体是不法与责任，因此，第五版将第四版中的违法性全部改为不法，将有责性改为责任等，认为犯罪构成是不法与责任的有机整体，因而是犯罪类型，犯罪构成是不法与责任的法律标志。
6、在犯罪构成体系上，第五版增加了一段话，回应了主张其他犯罪构成体系的学者。例如，还有学者采取了类似英美法系的犯罪论体系：“罪行——罪过——正当化事由——罪责阻却与减免的体系。”认为这种体系将犯罪的实体停留在客观与主观两个描述性概念，没有将罪行与不法联系起来，同时， 在罪行中，判断是否有法益侵害以及这种法益侵害是否法律所允许，即是否存在阻却违法事由是一体两面，紧密相连，可以立即进行判断，而不需要留到下一个步骤判断。
7、第五版第五章将第四版中的违法构成要件改为“不法”一词。其中，第一节将违法性与构成要件概述改为“不法概述”，并在违法性的意义中增加了一小段话：如前所述，不法是指行为符合构成要件且违法，构成要件是违法类型，对构成要件的解释必须以违法性为指导，所以，必须先明确违法性的含义。
8、在实质违法性的解释上，第五版明确区分了伦理规范与法规范，同样的，将规范违反说区分为伦理规范违反说与法规范违反说，并对法规范违反说进行了回应，认为所谓的法规范的内容并不明确，违反行为规范仅仅是违法性的表象，不是违法性的实质，这种法规范违反说充其量只是说明了行为的形式违法性，没有揭示行为的实质违法性。
9、在成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素中，第五版增加了一段，说明了空白要素，即空白刑法，这种要素既不属于成文的构成要件要素，也不属于不成文的构成要件要素。
10、在构成要件符合性与违法性的关系上，第五版增加了一个理由和说明：即使认为构成要件符合性与违法性是形式与实质的关系，也仅仅意味着后者的判断比前者更为实质。亦即，不可能承认超法规（法律规定之外）的构成要件符合性，但应当承认超法规的违法阻却事由。
11、在行为概念上，第五版增加了德国学者的最新主张，认为人的举止与人的行为并不一样，他们虽然承认犯罪是举止，但告别了传统的“犯罪是行为”这一信条。但张明楷教授认为没有必要区分举止与行为，仍然要坚持“犯罪是行为”这一命题。
12、在行为的特征上，第四版坚持行为必须是基于人的意志而实施的，或者说是意志的外在表现，即行为的有意性，这是行为的主观要素。但第五版改变了这种表述，认为有意性作为行为的特征没有现实意义，对此，张明楷似乎坚持了行为的纯客观性，认为只要造成法益侵害的行为都属于刑法上的行为，缺乏有意性的行为不成立犯罪不是因为不符合客观构成要件要件，而是因为缺乏责任。这是张明楷坚持不法与责任为犯罪的实体，不法仅仅是一种客观法益侵害行为，与行为人主观的意识没有关系所得出的结论，也是贯彻客观主义的一个表现。
13、在什么是实行行为的判断上，第五版继续坚持必须进行实质判断，即只有造成法益侵害紧迫危险的行为才是实行行为，并对第四版的有关论述作了进一步的说明和补充。
14、在区分作为与不作为的标准上，第五版继续坚持第四版的观点，但在介绍有关学说上又作了一些补充。例如，对因果关系基准说的不同主张进行了展开说明。同时，增加介绍了义务内容说的观点，如果行为人的义务内容是不作为，那么，其行为就是作为；相反，如果行为人的义务内容是作为，那么，其行为就是不作为。对第五版中介绍的7种标准学说进行了评述，认为这些标准不是对立的关系，结合法益状态与违反的规范属性进行综合判断。
15、第五版增加了对区分作为与不作为的意义，包括刑法对作为与不作为的态度以及影响审查的重点与判断的顺序。
16、与第四版相比，第五版在保证人地位与作为义务的关系上，对第四版所提到的一体说和分离说展开了说明。把第四版中脚注的内容作为正文的内容。
17、在作为义务的来源上，第五版增加和明确了不能成为作为义务来源的三种情形：（1）行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务；（2）行为虽然制造、增加了危险，但是，该危险并不紧迫或者微不足道的，不产生作为义务；（3）行为制造、增加的危险属于被害人的答责范围时，行为人不产生作为义务。并认为先前行为不要求行为人独立实施，行为人参与了奠定作为义务基础的先前行为时，就具有结果防止义务。
18、在正当防卫行为给不法侵害者造成危险时，防卫人是否具有排除危险，救助不法侵害人的问题上，第五版增加了论述，认为需要分清不同情形，采取不同的处理措施：如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务；如果致人伤害并未过当，且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，防卫人也没有救助义务。但是，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身并不过当），并具有死亡的紧迫危险（具有防卫过当的危险），发生结果就会过当，那么，应该肯定正当防卫人具有救助义务。并结合司法实践的难题，认为有必要肯定具有违法阻却事由的行为也能成为产生作为义务的先前行为。
19、第五版增加了不作为本身也能成为作为义务发生的根据。这与对危险源的监督义务导出有救助被害人的作为义务不同。
20、第五版增加了数个主体同时对某一法益具有作为义务时，如何处理的问题，即数个作为义务主体发生竞合的时候，怎么办？对此，张老师认为应该考虑行为主体之间的强弱之别或者层级关系进行判断，从而甄别哪个行为主体应该对法益侵害结果承担刑事责任。
21、在作为可能性的判断上，第五版增加了一段：保证人对自己作为可能性的认识错误问题的处理，事实上有作为可能性，但行为人没有认识到或者一时未能想出来，那么，仅仅阻却故意，仍成立过失犯罪；相反，如果事实上根本就没有作为的可能性，但保证人误以为有作为可能性，但没有作为，则属于不能犯，不构成不作为犯罪。
22、在不作为犯的因果关系上，第五版继续坚持了不作为犯仍然存在的因果关系的学说，并认为，如果否认存在因果关系，则会导致不作为犯没有犯罪未遂，因而并不妥当。
23、在持有的属性上，第五版继续坚持认为持有属于作为，并在理由中增加了一点：持有是通过对特定物品的实力支配创造危险（如持有毒品），而不是在危险已经发生的情况下不阻止危险。所以，从实质上说，持有属于作为。这是张老师结合其主张的结果无价值论所得出的一个结论，即持有本身已经造成了法益侵害的危险，持有本身已经违反了法律禁止性规范，而不是命令性规范。
24、第五版增加了一段话：在行为对象具体内容的表述上，如何表述行为的对象，其与法益保护如何区分？也是一个需要研究的问题。例如，故意杀人罪的行为对象到底是人，还是人的生命呢？
25、第五版增加了对行为对象的意义的论述，认为特定的行为对象是大多数犯罪的构成要件要素之一，对于法益类型化以及犯罪的分类有意义，行为对象的不同影响罪行的轻重，因而影响了量刑。
26、在因果关系问题上，第五版在标题中增加了结果归属，补充介绍了我国传统因果关系理论，即必然因果关系理论和偶然因果关系理论，并对这两种分类进行了评析。
（来源 | 吴情树博士的法律博客）
文章来源：北大法律信息网