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张明楷刑法学第五版前言及目录

第五版前言

张明楷

    刑事立法活跃化的时代已经来临。我不知道这将意味着刑法解释学的蓬勃生机,还是预示出刑法解释学的深刻危机。面对解释者各执一词、分庭抗礼时,国外的立法者总是袖手旁观、置身事外,我国的立法者则要挺身而出、一槌定音。我不清楚立法者是否相信自己制定的法律具有完美的内在丰富性和充足的逻辑延展力,不需要外在的填补即可时时刻刻满足社会生活中林林总总的需求,但我确实不会相信这一点。任何个人与团体在起草法律时都不可能彻底避免与某个无法估计的、已经生效的法条相抵牾,不可能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋而未曾冲上沙滩的各种现象。认为立法者能够通过成文法条对每个案件都预先做出完整、终局之决定的想法,已被证实是一种错觉、一丝幻想。法律的含义并非由文字固定,也不能由起草者锁定,而是需要在社会生活事实中不断发现。不管面对如何完美的法典,解释者都不会缄口不言、沉默不语,也不应言不由衷、语与心违。为了使法律满足一个处在永久变动中的社会的所有新的需要,解释者在面对崭新的生活事实时,总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。立法修法有时止,释法绵绵无绝期!况且,再完备的刑法典,也难免有符号的创伤。但是,我不会在伤口上撒盐,也不会东捱西问已经对成文刑法丧失占有权的起草者,更不会对成文刑法吹毛求疵、洗垢求瘢。法律并不被某个人或者某些人所占有,而是由人类杰出的智慧所拥有,并且经过漫长的过程,在辉煌的时代被界定出来,没有人可以认为自己比法律更聪慧。所以,我只能秉持追求真理的良心,在解释法律的过程中澄思寂虑、刮肚搜肠。

    托尼·奥诺尔曾说:“岁月流转,实证主义法律人和自然法学派的法律人在世界杯的决赛上一次次相遇……有时候这边取胜,有时候那边取胜,但类似于参赛者和观众的热情保证了输掉的一方将会复仇。”可是,我不会厚此薄彼、偏袒一方,而是要将实证主义的法律人与自然法学派的法律人组成一支球队。不可否认,“当法官能够自由地将他们的个人观念,诸如何谓公平、何谓同情或者什么才是应当遵循的社会正义等强加到法律之上时,就不可能存在可靠的法律框架”。然而,“法官的职能不是也不可能只是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则”。尽管将制定法与自然法相融合,可能正在剥夺我们自己自律的知识与自主的道德,但是,“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义,那么可能会损害制定者的意图,甚至与其背道而驰。这就是所谓的‘草率的’或者‘机械’法学”。何况,“形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上他们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决,然后用法律形式主义的语言来掩人耳目”。顾左盼右,虑得忧失,最终还是只能将制定法与自然法融为一体。本书的这一基本立场,过去未曾首鼠两端、辗转不决,将来不会翻然易辙、改弦更张。

    当然,在融合自然法与制定法的过程中,难免将自己的前理解当作法律的真实含义。前理解既可能是有用的资产,也可能是危险的罪犯,这取决于前理解者的眼光。作者管中窥豹、瓮里观天,见骥一毛,不知其状,见画一色,不知其美,不能保证在前理解中清除了危险的罪犯。尽管自以为心中充满了正义,但不知道个人的正义是否与制度的正义相对立,也不清楚能否通过个人的、社会的道德决定克服个人的正义与制度的正义的对立。而且,传统观念根深蒂固,法律条文错综复杂,案件事实盘根错节,理论学说扑朔迷离,真是一寸凝思千万绪,剪不断、理还乱,千思百虑皆不是,长夜漫漫无心眠。尽管如此,我也没有因此而额蹙心痛、愁肠九转,也不会万念俱灰、黯然神伤。事实上,在解释法律的过程中,常常有霍然云消雾散而欢意浃洽,往往会瞬间柳暗花明而心花怒放。不断地摈除心结、破除陈念、消除疑问、解除难题,终归会令人眉开眼笑、欣喜若狂。

    刑法典独一无二,解释者成千上万,每位解释者心中都有一个哈姆雷特。我早已知道,在法学领域,不可只愿君心似我心,只能众生随类各得解。我没有奢望能够说服他人,只是要求说服自己。即使本书针对相反观点提出了不同看法,也仅仅是在描述说服自己的心路历程。倘若将刑法解释学的不同立场比作不同的河流,我也只是在说明为什么踏入了这一条河流而没有踏入另一条河流。即便如此,我也会欣赏其他河流的粼粼波光与滔滔波浪。虽然每一位解释者都会将自己的解释结论当作法律的真实含义,但可以肯定的是,像绝对的必然性、绝对的正确性、最终真理、最终权威等观念都是应当从刑法学中排除出去的幽灵。“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理,这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”我不会相信只有一种真理,更不会认为自己掌握了真理;我清醒地意识到,本书不是在表述四海皆准的客观真理,只是在记述百孔千创的个人主张。

    法学最古老也最独特。“尽管科学能够线性地不断向前发展,但法律却做不到线性发展。在法律这里,同样的洞见与错误总是一再地发生。”倘若说结果无价值论是错误的,那么,本书的错误就不只是一再地发生,而是持续地存在;作者不是多次犯,而是持续犯。就具体观点而言,不管法条是否修改,无论情势是否变更,我不能一成不变,也不会率由旧章。只要阅读就有想法,只要思考就有变化。虽然在历时一年的修改过程中,我尽量芟柞繁芜、补增阙略,并且思左想右、瞻前顾后,但不知道是将错的改对了,还是将对的改错了,抑或由此错改为彼错,或者由小错改成大错。果真如此,则是“错误总是一再地发生”。但是,我不会将错就错,也不想以讹传讹。当然,本书没有洞察洞见,只有漏洞空洞,还有陈词滥调、浮词曲说。对于读者的析疑匡谬、补偏救弊,笔者会谢意永存、铭感不忘。

    魏因斯海默说:“这个世界没有经典,只有文本,并且所有文本都是平等的。”可以肯定的是,不管这个世界有没有经典,由于作者赐墙及肩、管窥筐举,不能学富五车、书通二酉,经典与本书无异钩金舆羽,本书与经典实乃寸木岑楼。斯科尔斯的话倒是令人欣慰:“任何文本,都不会因其琐屑,而被摒弃在人文研究的界域之外,再琐碎的涂鸦,如果在它的背景中充分理解,都可能是人类表达的财富。”本书充其量只是琐碎的涂鸦,也可谓孤独的言说。尽管如此,我还是会继续在追求法律真实含义的道路上负笈担簦、栉风沐露。我不可能任他尘世多喧嚣,静我凡心立功名;但可以做到法不正解心不朽,再挑灯火看文章。
张明楷
2016年5月8日于清华明理楼

目录:
绪论/



第一编刑法基础论



第一章刑法概说/

第一节刑法的概念、渊源与分类/

第二节刑法的性质、机能与目的/

第三节刑法的制定、修改与根据/

第四节刑法的规范、体系与解释/



第二章刑法的基本原则/

第一节刑法的基本原则概述/

第二节罪刑法定原则/

第三节法益保护原则/

第四节责任主义原则/



第三章刑法的适用范围/

第一节刑法的空间适用范围/

第二节刑法的时间适用范围/



第二编犯罪论



第四章犯罪概说/

第一节犯罪的一般概念/

第二节犯罪的基本分类/

第三节犯罪的成立条件/



第五章不法/

第一节不法概述/

第二节构成要件符合性/

第三节违法阻却事由/



第六章责任/

第一节责任与责任要素概述/

第二节积极的责任要素/

第三节消极的责任要素/



第七章犯罪的特殊形态/

第一节犯罪的特殊形态概述/

第二节犯罪预备/

第三节犯罪未遂/

第四节不能犯/

第五节犯罪中止/



第八章共同犯罪/

第一节共同犯罪的理论前提/

第二节共同犯罪的基础理论/

第三节共同正犯/

第四节间接正犯/

第五节狭义的共犯/

第六节承继的共同犯罪/

第七节片面的共同犯罪/

第八节不作为的共同犯罪/

第九节共犯与身份/

第十节共犯与认识错误/

第十一节共犯与犯罪形态/

第十二节共犯人的处罚原则/



第九章罪数/

第一节罪数的区分/

第二节单纯的一罪/

第三节包括的一罪/

第四节科刑的一罪/

第五节并罚的数罪/



第三编法律后果论



第十章犯罪的法律后果概说/

第一节法律后果与刑事责任/

第二节法律后果与处罚条件/

第三节法律后果与制裁措施/



第十一章刑罚的观念/

第一节刑罚的概念/

第二节刑罚的目的/

第三节刑罚的功能/



第十二章刑罚的体系/

第一节刑罚的体系概述/

第二节主刑/

第三节附加刑/



第十三章刑罚的裁量/

第一节量刑概述/

第二节量刑情节/

第三节量刑制度/

第四节量刑方法/

第五节数罪并罚/

第六节缓刑/



第十四章刑罚的执行/

第一节刑罚执行概述/

第二节减刑/

第三节假释/



第十五章非刑罚的法律后果/

第一节非刑罚的法律后果概述/

第二节单纯宣告有罪/

第三节非刑罚处罚/

第四节保安处分/



第十六章法律后果的消灭/

第一节法律后果的消灭概述/

第二节时效/

第三节赦免/



第四编罪刑各论



第十七章罪刑各论概说/

第一节罪刑各论的研究对象与研究方法/

第二节刑法分则的条文结构与基本内容/

第三节刑法分则的注意规定与法律拟制/



第十八章危害国家安全罪/

第一节危害国家安全罪概述/

第二节危害国家、颠覆政权的犯罪/

第三节叛变、叛逃的犯罪/

第四节间谍、资敌的犯罪/



第十九章危害公共安全罪/

第一节危害公共安全罪概述/

第二节以危险方法危害公共安全的犯罪/

第三节破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪/

第四节实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪/

第五节违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪/

第六节违反安全管理规定危害公共安全的犯罪/



第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪/

第一节破坏社会主义市场经济秩序罪概述/

第二节生产、销售伪劣商品罪/

第三节走私罪/

第四节妨害对公司、企业的管理秩序罪/

第五节破坏金融管理秩序罪/

第六节金融诈骗罪/

第七节危害税收征管罪/

第八节侵犯知识产权罪/

第九节扰乱市场秩序罪/



第二十一章侵犯公民人身权利、民主权利罪/

第一节侵犯公民人身权利、民主权利罪概述/

第二节侵犯生命、健康的犯罪/

第三节侵犯性的决定权的犯罪/

第四节侵犯自由的犯罪/

第五节侵犯名誉、隐私的犯罪/

第六节侵犯民主权利的犯罪/

第七节妨害婚姻的犯罪/



第二十二章侵犯财产罪/

第一节侵犯财产罪概述/

第二节盗窃罪与侵占罪/

第三节抢劫罪与抢夺罪/

第四节诈骗罪与敲诈勒索罪/

第五节职务侵占罪与挪用罪/

第六节毁坏罪与拒付报酬罪/



第二十三章妨害社会管理秩序罪/

第一节妨害社会管理秩序罪概述/

第二节扰乱公共秩序罪/

第三节妨害司法罪/

第四节妨害国(边)境管理罪/

第五节妨害文物管理罪/

第六节危害公共卫生罪/

第七节破坏环境资源保护罪/

第八节走私、贩卖、运输、制造毒品罪/

第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪/

第十节制作、贩卖、传播淫秽物品罪/



第二十四章危害国防利益罪/

第一节危害国防利益罪概述/

第二节平时危害国防利益的犯罪/

第三节战时危害国防利益的犯罪/



第二十五章贪污贿赂罪/

第一节贪污贿赂罪概述/

第二节贪污犯罪/

第三节贿赂犯罪/



第二十六章渎职罪/

第一节渎职罪概述/

第二节一般国家机关工作人员的渎职罪/

第三节司法工作人员的渎职罪/

第四节特殊国家机关工作人员的渎职罪/



第二十七章军人违反职责罪/

第一节军人违反职责罪概述/

第二节危害作战利益的犯罪/

第三节违反部队管理制度的犯罪/

第四节危害军事秘密的犯罪/

第五节危害部队物资保障的犯罪/

第六节侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪/
文章来源:刑事辩护律师

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