被告人史兴其，男，1972年12月19日出生。2008年3月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；2009年6月3日因赌博被行政拘留五日，收缴赌资人民币（以下币种同）二百元；2010年4月2日因赌博被行政拘留十日，并处罚款三千元，收缴赌资五千元；2011年1月7日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款一千元，追缴违法所得五万元；2011年1月24日因涉嫌诈骗罪被撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑三年。
浙江省某县人民检察院以被告人史兴其犯诈骗罪，向浙江省某县人民法院提起公诉。
被告人史兴其对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，称其并未事先佩戴隐形眼镜，而是在唐鸣参赌后佩戴的，其赌博仅赢得7000余元。
某县人民法院经公开审理查明：2010年12月，被告人史兴其购得用于赌博作假的透视扑克牌及隐形眼镜，预谋在赌博中使用。12月29日下午，史兴其趁在某县某镇茗桂华庭21 -3 -101室许霞家中赌博的机会，将作假用的透视扑克牌放于许霞家中。次日晚9时许，史兴其又到许霞家中，用该透视扑克牌与张学松、陈平、曹小林一起以打“梭哈”的形式进行赌博。晚上11时许，唐鸣到了赌博现场，曹小林离开，由唐鸣、李荣建参与赌博，史兴其在赌博过程中继续佩戴隐形眼镜。至赌博结束，史兴其共赢得现金48 000元，其中20 000元出借给唐鸣。
某县人民法院认为，公诉机关指控被告人史兴其的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。首先，史兴其在赌博中使用的透视扑克牌与隐形眼镜未能找到，该隐形眼镜和透视牌在赌博中能起到怎样的作用并不明确。该部分事实仅有被告人的供述，无其他证据佐证。其次，史兴其何时戴上隐形眼镜进行诈赌的事实只有史兴其本人的供述予以证实，而史兴其的供述在侦查阶段已出现反复，故史兴其何时戴上隐形眼镜诈赌，以及诈赌所赢钱款数额的事实均无法确定。综上，公诉机关指控史兴其在开始赌博前已戴上隐形眼镜诈赌，当晚赢取钱款的事实无法认定，从而无法确定史兴其诈骗钱财的数额是否达到诈骗罪的人罪标准，公诉机关指控史兴其的行为构成诈骗罪的罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项之规定，宣告被告人史兴其无罪。
一审宣判后，浙江省某县人民检察院提出抗诉。具体理由是：被告人史兴其对其诈赌过程的多次供述真实可信；在案的其他证据对史兴其的有罪供述能加以印证；史兴其翻供的辩解不真实，有悖常理，不应采信。因此，一审法院宣告被告人史兴其无罪系证据采信错误导致事实认定错误、适用法律不当，建议依法改判。
湖州市中级人民法院经二审审理认为，原审被告人史兴其利用隐形眼镜及透视扑克牌诈赌，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于抗诉及辩护意见，经查：(1)史兴其佩戴隐形眼镜参与诈赌，事后被人发现，并被查扣透视扑克牌和隐形眼镜一节事实，有史兴其在公安机关的供述予以证实，且其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、曹小林的陈述以及证人郑善魁、金石荣证言的证实。史兴其翻供称其是在赌博快要结束时戴上隐形眼镜的辩解，与查明的事实不符，不予采信；史兴其通过诈赌的方式控制输赢，从而骗取钱财，其行为符合诈骗罪的特征，应当按诈骗罪定罪处罚。(2)史兴其通过诈赌赢得48 000元的事实，有史兴其的供述予以证实，其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、李荣建陈述的印证，史兴其当庭辩称其仅赢得2000元至3000元的意见，与查明的事实不符，不予采信。(3)史兴其因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，在缓刑考验期间因赌博和本案诈骗行为已被撤销缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年{因本案已被公安机关行政拘留的时间可折抵刑期。据此，湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1．撤销浙江省某县人民法院一审刑事判决。
2．原审被告人史兴其犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
二、主要问题
利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人史兴其的行为定性，存在两种不同意见。
一种意见认为，史兴其的行为构成赌博罪。其理由：一是1991年3月12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》，现已废止）中明确规定：“对于行为人以营利为目的：设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是1995年11月6日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”本案中，史兴其在赌博过程中设置圈套，获取钱财，其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形，应当认定为赌博罪。
另一种意见认为，史兴其以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。
我们同意后一种意见。具体理由如下：
诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《答复》和《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。
司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。
具体联系本案，被告人史兴其以非法占有为目的，事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，史兴其佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定是否加注；而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析，史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此，史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的。
文章来源：《刑事审判参考》总第90集